II AKa 278/19

Formularz UK 2

Sygnatura akt

II AKa 278/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1.  Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.02.2019 r. sygn. akt XII K 39/18

1.2.  Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3.  Granice zaskarżenia

1.1.1.  Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.1.2.  Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4.  Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami
przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

1.5.  Ustalenie faktów

1.1.3.  Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

1.1.4.  Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2.1.

1.6.  Ocena dowodów

1.1.5.  Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1.1.6.  Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

3.1.

Obraza przepisów prawa materialnego art. 62 ust. 3 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Podzielić należy podstawowe twierdzenie obrońcy, że oskarżony nigdy nie posiadał znacznej ilości środków odurzających. Dla uzasadnienia tej tezy wskazać należy na wstępie na rozbieżność między treścią rozstrzygnięcia sądu z pkt VIII wyroku, opisem zarzucanego oskarżonemu czynu i uzasadnieniem wyroku w tym zakresie. Sąd przypisał bowiem oskarżonemu czyn wyczerpujący znamiona występku z art. 62 ust. 3 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, a więc z kwalifikacji prawnej wyeliminował przepis art. 12 k.k. W korelacji z tym rozstrzygnięciem pozostaje uzasadnienie wyroku, z którego nie wynika, by zachowania tego oskarżony dopuścił się w warunkach czynu ciągłego. Sąd okręgowy co prawda stwierdza, że marihuanę oskarżony nabywał wielokrotnie i w krótkich odstępach czasu, ale bez dodatkowego ustalenia, że takich czynności dopuszczał się w z góry powziętym zamiarze (str. 10-11, 47-49 uzasadnienia wyroku). Takie ustalenia sądu i taka ocena prawna czynu przypisanego oskarżonemu przeciwne są jednak opisowi zarzucanego D. K. występku, z którego jednak wynika, że czynności takie podejmował w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, a co uzasadniało zastosowanie w kwalifikacji prawnej takiego czynu art. 12 k.k. Eliminując ten przepis z kwalifikacji prawnej przypisanego czynu sąd pierwszej instancji konsekwentnie powinien również usunąć z opisu takiego czynu ustalenie dotyczące podejmowania działań w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, co wówczas byłoby zbieżne z poczynionymi w uzasadnieniu wyroku ustaleniami. Wskazanie na te rozbieżności było konieczne, by w sposób kategoryczny jednak wskazać, że sąd okręgowy nie skazał oskarżonego za czyn ciągły. Jest to istotne, ponieważ bez przyjęcia warunków czynu ciągłego przypisanie oskarżonemu czynu z art. 62 ust. 3 ustawy z 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii jawi się w okolicznościach niniejszej sprawy jako sprzeczne z zasadami prawidłowego rozumowania.

Przestępstwo posiadania narkotyków jest przestępstwem trwałym, to jest takim, które polega na utrzymywaniu przez pewien okres określonego stanu rzeczy. Jeżeli to posiadanie ma dotyczyć znacznych ilości środka odurzającego to oznacza to, że sprawca czynu na przestrzeni jakiegoś odcinka czasu posiadał, jak wynika z postawionego oskarżonemu zarzutu, 2 kg marihuany. D. K. nie posiadał jednak nigdy jednorazowo i jednocześnie takiej ilości narkotyku. Jeżeli bowiem wielokrotnie nabywał nieustalone ilości środka odurzającego, a jak wynika z jego wyjaśnień dla własnego użytku, to za każdym razem posiadał tylko te jednorazowo zakupione porcje narkotyki, w ilościach koniecznych do jednorazowego ich zażycia. Oznacza to jednak, że po zażyciu narkotyku nie posiadał już żadnych ich ilości i dopiero po zakupie kolejnej porcji marihuany znowu był w jej posiadaniu. Między okresami posiadania środka odurzającego występowały zatem okresy przerwy w posiadaniu narkotyku, co w konsekwencjo prowadzi do wniosku, że oskarżony nigdy nie posiadał sumy zakupionych porcji marihuany, a jedynie wielokrotnie posiadał, w krótkich odstępach czasu, nieustalone ilości narkotyku służące do jednorazowego odurzenia. Eliminacja art. 12 k.k. z kwalifikacji prawnej przypisanego oskarżonemu czynu spowodowała, że usunięty został element (z góry powzięty zamiar), który spajał w jeden czyn te wielokrotne i krótkotrwałe posiadania nieustalonych ilości narkotyku, a co mogło przy akceptacji takiej koncepcji czynu ciągłego, pozwolić na przypisanie sprawcy zachowania polegającego na posiadaniu sumy tych porcji narkotyku, jakie zakupił, posiadał i zażył w pełnym okresie takich czynności. Usunięcie spoiwa tych zachowań wyklucza możliwość zsumowania poszczególnych ilości marihuany posiadanej przez oskarżonego od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. i uznania, że posiadał on znaczne ilości narkotyku w tym okresie. W dalszej konsekwencji takie postępowanie sądu okręgowego doprowadziło do sytuacji, która polegała na przypisaniu oskarżonemu wyłącznie jednorazowego zachowania polegającego na zakupie nieustalonej ilości marihuany i jej posiadaniu celem w następstwie odurzenia się tym środkiem odurzającym. Oznacza to jednak w rezultacie, że przyjęta przez sąd pierwszej instancji kwalifikacja prawna czynu całkowicie nie odpowiadała zachowaniu, jakie przypisane zostało oskarżonemu w oparciu o zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku ustalenia. Jeżeli bowiem sąd okręgowy przyjmował wielość działań oskarżonego, a zastosował kwalifikację prawną czynu odnoszącą się do jednorazowego zachowania to konieczna była taka zmiana wyroku sądu pierwszej instancji, która przy kierunku apelacji na korzyść oskarżonego, prowadziła do skorelowania opisu przypisanego oskarżonemu czynu z kwalifikacją prawną odpowiadającą takiemu jednorazowemu posiadaniu nieustalonych ilości narkotyku przeznaczonych na własny użytek. Oczywiście z tych samych przyczyn nie było prawnie dopuszczalne potraktowanie tych wielokrotnych zachowań oskarżonego jako ciągu przestępstw, bo sąd pierwszej instancji nie czynił w tym zakresie żadnych ustaleń, a z zastosowanej oceny prawnej zachowania oskarżonego jasno wynikało, że chodziło o jedno przestępstwo posiadania narkotyków, a nie o wiele takich przestępstw.

Dla usunięcia wszelkich wątpliwości wskazać też należy, że przyjęta przez oskarżyciela koncepcja czynu ciągłego w odniesieniu do wielokrotnego posiadania narkotyku była w okolicznościach sprawy oczywiście błędna. Zamiar jaki towarzyszył oskarżonemu przy zakupie kolejnych porcji narkotyku nie był bowiem tym samym zamiarem, jaki miałby wystąpić już przy zakupie pierwszej porcji narkotyku, co by umożliwiało przyjęcie działania w z góry powziętym zamiarze, ale takim samym, odnawialnym za każdym razem przy zakupie marihuany. Celem działania oskarżonego było zaspokojenie swoich potrzeb związanych z zażywaniem narkotyków. Kupował on marihuanę, by takie potrzeby zaspokoić. Za każdym zatem razem zamiar taki odnawiał się, a jego realizacja prowadziła do nabycia środka odurzającego. Następnie wygasał, gdy narkotyk został zakupiony i znowu rodził się gdy potrzeba odurzenia narkotykiem powracała i oddziaływała na oskarżonego. Gdyby oskarżony przy pierwszej takiej czynności miał zamiar posiadania w przyszłości 2 kg marihuany mógłby taką ilość zakupić. Nie zrobił tego. Nie przewidywał jednak wówczas ani przez jaki czas będzie zażywał marihuanę, z jaką częstotliwością, ani w jakich ilościach. Takich czynności się nie planuje gdy zaspakaja się przemijającą potrzebę związaną z odurzeniem substancją psychoaktywną. Wyobrażenia konsumenta środka odurzającego koncentrują się na bliskich czasowo czynnościach zmierzających do zaspokojenia potrzeby odurzania się taką substancją i nie wybiegają one w przyszłość, bo zachowaniem takim realizowane są doraźne pragnienia. Nabywając zatem kolejne porcje marihuany oskarżony nie działał w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, a realizował za każdym razem odnawialny zamiar zaspokojenia swojej potrzeb odurzenia się narkotykiem. Nie posiadał w konsekwencji nigdy znacznych ilości środka odurzającego.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W związku z treścią art. 437§2 k.p.k. nie było podstaw do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zebrany w sprawie materiał dowodowy i jego prawidłowa ocena prowadziła natomiast do odmiennego rozstrzygnięcia niż dokonane przez sąd okręgowy. Nie było jednak podstaw, by oskarżonego uniewinnić od popełniania czynu zarzucanego mu w pkt. VIII aktu oskarżenia nawet przy ustaleniu, że posiadał on środek odurzający w ilości koniecznej do jednorazowego odurzenia tj. wyłączenie w celach konsumpcyjnych. Jak wynika z uchwały 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 27.01.2011 r. sygn. akt I KZP 24/10 (OSNKW 2011/1/2, LEX nr 686664) „Posiadaniem środka odurzającego lub substancji psychotropowej w rozumieniu art. 62 ustawy z dnia 21 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz.U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) jest każde władanie takim środkiem lub substancją, a więc także związane z jego użyciem lub zamiarem użycia.” W przypadku zatem posiadania narkotyku wyłącznie na własne potrzeby zagrożenie zdrowia publicznego takim zachowaniem jest oczywiście istotnie ograniczone, ale nie zostało ono zdepenalizowane.

3.2.

Naruszenie przepisów prawa procesowego art. 92 k.p.k., 410 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. poprzez oparcie orzeczenia jedynie na części okoliczności ujawnionych w postepowaniu jak i częściowym uwzględnieniu dowodów ujawnionych na rozprawie oraz dokonanie dowolnej ich oceny poprzez przyznanie waloru wiarygodności wyjaśnieniom R. Ś., przy uznaniu wyjaśnień oskarżonego oraz świadków J. L., R. L., Ł. S. i J. K. (1) oraz sprzeczności pomiędzy wyjaśnieniami oskarżonego i ww. świadków a zeznaniami uznanymi za wiarygodne.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Nie można podzielić stanowiska obrońcy o dokonanej przez sąd okręgowy dowolnej ocenie dowodu z wyjaśnień i zeznań R. Ś.. Ocena tego dowodu nie powinna sprowadzać się jak czyni to obrońca do stwierdzenia, że treść jego relacji była sobie na różnych etapach postępowania przeciwna oraz zestawienia takiej cechy tych depozycji z jednolitymi, zdaniem obrońcy, zeznaniami świadków J. L., R. L., Ł. S. i J. K. (1), którym sąd okręgowy nie dał wiary. Po pierwsze wskazać należy, że zmienność relacji świadka nie podważa wiarygodności tych jego wypowiedzi, które pozostają w korelacji z innymi dowodami. Po drugie w przypadku osób, które występują w toku procesu jako podejrzani, nie od samego początku decydują się one na składanie wyjaśnień zgodnych z prawdą. Przyznanie się do popełnienia przestępstwa prowadzi do poniesienia odpowiedzialności karnej i co naturalne nie każdy podejrzany jest od razu gotowy, by taką odpowiedzialność ponieść. Zmiana wyjaśnień może zatem wynikać ze zmiany postawy procesowej i decyzji o ujawnieniu wszystkich okoliczności przestępstwa. Ocena wiarygodności takich depozycji zależna jest od zestawienia ich treści z innymi dowodami. Po trzecie wreszcie z samego faktu, że świadkowie składają jednolite zeznania nie wynika, jeszcze by były one wiarygodne. Osoby, które mają wspólny interes w przedstawianiu zgodnych informacji na temat istotnych dla postępowania kwestii mogą przedstawiać je w sposób fałszywy, ale jednocześnie jednolity, by uchylić się chociażby przed odpowiedzialnością karną, jaka by im groziła, gdyby zeznali prawdę. Oznacza to w konsekwencji, że z jednej strony zmienność relacji świadka, a z drugiej jednorodny charakter zeznań innych świadków nie mogą same w sobie potwierdzać braku wiarygodności tego pierwszego i wiarygodność tych drugich. Prawidłowa, a przez to swobodna ocena tych dowodów sprowadza się do jej ukształtowania na podstawie ich zestawienie z treścią wszystkich istotnych przeprowadzonych na rozprawie głównej dowodów.

Sąd okręgowy prawidłowo przy ocenie relacji R. Ś. opierał się na ocenie spójności jego wypowiedzi z poszczególnych etapów postępowania przyznając walor wiarygodności tym, które były szczegółowe i obszerne, a odmawiając wiary tym, które były niekonsekwentne. Przede wszystkim jednak tym co było decydujące przy uznaniu wyjaśnień świadka składanych w charakterze podejrzanego 27.09.2017 r. i 9.02.2018 r. za wiarygodne było ich zestawienie z informacjami wynikającymi z analizy danych ze stacji (...), a dotyczących logowań telefonu użytkowanego przez R. Ś.. Z danych tych kategorycznie wynikało, że świadek nie zawoził zakupionych w N. sztabek złota do W. i nie odbierał stamtąd biżuterii. Na tej podstawie sąd pierwszej instancji odmówił wiarygodności tym relacjom świadka, z których miało wynikać, że takie czynności wykonywał. Wnioski, jakie sąd okręgowy wyprowadził z analizy logowań nie były przez odwołującego kwestionowane. W toku rozprawy głównej nie zostały ujawnione żadne okoliczności, pozwalające na inny sposób interpretacji tych danych. W konsekwencji jednak i wskazane relacje świadka obdarzone walorem wiarygodności przez sąd pierwszej instancji i analiza logowań telefonu użytkowanego przez świadka podważyły istotę wyjaśnień składanych przez oskarżonego, a z których miało wynikać, iż R. Ś. zawoził sztabki złota z N. do W. do firmy (...) Sp. z o.o. skąd zabierał biżuterię, którą następnie przekazywał oskarżonemu. Jeżeli jednak do takich transakcji nie dochodziło to w dokumentacji wytworzonej na ich potwierdzenie w postaci faktur oraz protokołów przekazania i odbioru towaru poświadczano nieprawdę celem pozorowania takich transakcji. Zasadnie sąd w tym kontekście powołuje się na zeznania P. P. oraz brak faktycznych oznak działalności gospodarczej (...) Sp. z o.o. (str. 22 uzasadnienia), bo potwierdzają one tylko rolę tej firmy jako znikającego podatnika w mechanizmie karuzeli podatkowej. Trafne są również wywody sądu pierwszej instancji wskazujące na brak ekonomicznej celowości omawianych transakcji w sytuacji gdyby za podstawę takiej oceny przyjąć ilość złota opisanego w wytworzonej dokumentacji dostarczanego do spółki (...) i od niej w postaci biżuterii odbieranego (str. 22-23 uzasadnienia). W dalszej konsekwencji na podstawie tego łańcucha dowodów sąd okręgowy zgodnie z zasadami swobodnej oceny dowodów za wiarygodne także uznał te depozycje R. Ś., z których wynikało, że to D. K. posługiwał się pieczątką spółki (...) po to właśnie, by stworzyć wrażenie na podstawie wytwarzanej dokumentacji, że doszło do zdarzeń gospodarczych wskutek, których faktycznie zarządzane przez niego spółki (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. nabyły biżuterię, jaką następnie miały sprzedać (...) Sp. z o.o. S.K. i (...). z o.o. S.K.

Stwierdzić należy, że ustalenia sądu okręgowego oparte na wyjaśnianiach R. Ś., zestawione z innymi dowodami zgodne były z zasadami prawidłowego rozumowania, bo wyprowadzone wnioski z tych dowodów nie można było przeciwstawić innymi spójnym wersjom, które mogłyby bez narażenia się na sprzeczności ze wskazaniami doświadczenia życiowego, w racjonalny sposób wytłumaczyć opisywane fakty. Niewątpliwie bowiem istnieje sprzeczność między tym, że R. Ś. żadnej biżuterii oskarżonemu z W. nie przywoził, a tym co wynika z wystawianych faktur wedle, których biżuteria taka była przedmiotem obrotu. W konsekwencji jednak wymowa omawianych przez sąd okręgowy dowodów, a w szczególności wyjaśnień R. Ś. z 27.09.2017 r. i 9.02.2018 r. dawała kategoryczną podstawę do odmowy wiary zeznaniom świadków, których obrońca uważa za wiarygodnych. Jeżeli bowiem biżuterii nie zakupiono w spółce (...) to zeznania świadków, z których wynikało, że taką biżuterię z firm kierowanych przez oskarżonego zakupili, były po prostu fałszywe. Taka ocena zeznań J. L., R. L., Ł. S. i J. K. (1) dokonana została przez sąd pierwszej instancji na podstawie wszystkich istotnych dowodów, a nie wyłącznie na konstatacji, że zeznania tych świadków pozostają między sobą zgodne. Taka spójność tych wypowiedzi wynikała, jak zasadnie skomentował to sąd okręgowy, z próby ukrycia faktycznej roli podmiotów, z jakimi byli związani, w fikcyjnym łańcuchu dostaw złotej biżuterii. Sąd pierwszej instancji nie naruszył przepisu art. 7 k.p.k., 92 k.p.k. i 410 k.p.k., uznając w części relacje R. Ś. za wiarygodne i na ich treści czyniąc ustalenia dotyczące fikcyjności transakcji związanych z nabyciem złotej biżuterii ze spółki (...). Ocena ta uwzględniała inne wiarygodne dowody i zgodna była ze wskazaniami doświadczenia życiowego. Stwierdzić jednak należy, wyprzedzając stanowisko sądu odwoławczego dotyczące zarzutu błędów w ustaleniach faktycznych, że przyznanie waloru wiarygodności istotnej części depozycji świadka R. Ś. nie dawało jednak podstaw faktycznych do przypisania oskarżonemu wszystkich zarzucanych mu czynów oraz w formie stadialnej określonej w akcie oskarżenia.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z uwagi na to, że zarzut obrońcy nie był zasadny to i nie mógł przyczynić się do uwzględnienia końcowego wniosku apelacji obrońcy.

3.3.

Naruszenie przepisów postępowania art. 7 i art. 410 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodą ocenę dowodów i nieuwzględnienie całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie tj. pisma Krajowej Administracji Skarbowej z 5.11.2018 r. (k. 5229-5287).

Naruszenie przepisu art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów ujawnionych na rozprawie co doprowadziło do uznania, ze (...) Sp. z o.o. S.K., (...) Sp. z o.o. S.K. i (...). z o.o. S.K. , (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. uczestniczyły w procederze wyłudzania podatku VAT podczas gdy w aktach sprawy brak jest dowodów na to, że podmioty te na podstawie wystawionych sobie faktur uzyskiwały zwrot nienależnego podatku.

☒ zasadny

☐ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Istotą przepisu art. 410 k.p.k. jest to, że sąd ferując wyrok nie może opierać się na tym, co nie zostało ujawnione na rozprawie, jak również i to, że wyroku nie wolno wydawać na podstawie części ujawnionego materiału dowodowego, a musi on być wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności, a więc i tych, które je podważają. Przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego, zgodnie z art. 7 k.p.k. wtedy, gdy m.in. stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających tak na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego. (Wyrok SN z 15.12.2011 r., II KK 183/11, LEX nr 1108458). Odnosząc te uwagi do zarzutu obrońcy przyznać należy rację odwołującemu, że sąd pominął w ocenie materiału dowodowego dowód z pisma Krajowej Administracji Skarbowej z 5.11.2018 r. (k. 5229-5287). Co prawda sąd okręgowy wskazał ten dowód wśród tych, jakie były podstawą ustaleń faktycznych, lecz ustalenia sądu dotyczące doprowadzenia przez oskarżonego Skarbu Państwa do niekorzystnego rozporządzenia mieniem są przeciwne treści tego dokumentu. Wynika bowiem z niego, że wobec (...) Sp. z o.o. sp. komandytowa prowadzona była jedna kontrola podatkowa w zakresie podatku od towarów za sierpień 2016 r. i zakończona wynikiem pozytywnym bez uszczupleń, a wobec (...) Sp. z o.o. Spółka komandytowa w okresie 2015 i 2016 r. nie były prowadzone kontrole podatkowe. Jak wynika z ustaleń sądu spółki te miały brać udział w mechanizmie karuzeli podatkowej poprzez wykorzystywanie faktur VAT dokumentujących nieistniejące zdarzenia gospodarcze i stanowiących podstawę do występowania o zwrot nienależnego podatku VAT (str. 8 uzasadnienia wyroku). Oczywiście treść powyższego dokumentu należy oceniać w korelacji z innymi dokumentami zebranymi w niniejszej sprawie oraz pismem Naczelnika (...) w T. z 23.10.2018 r. (k. 5226/27), z którego co prawda wynika, że wobec ww. spółek prowadzone były kontrole podatkowe, ale nie zostały one jeszcze zakończone. W rezultacie jednak wskazane przez obrońcę pismo sygnalizuje problem występujący w niniejszej sprawie a nad, którym sąd pierwszej instancji w wystarczającym stopniu się nie pochylił. Pomimo bowiem ustaleń sądu okręgowego o wystąpieniu na podstawie faktur VAT, dokumentujących nieistniejące zdarzenia gospodarcze, do urzędu skarbowego o zwrot nienależnego podatku VAT i doprowadzeniu w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa, w aktach sprawy nie ma dowodów potwierdzających, że wskutek mechanizmu karuzeli podatkowej tzw. "broker" wystąpił o zwrot nienależnego podatku VAT i kwoty takiego podatku ustalone przez sąd pierwszej instancji zostały wypłacone przez Skarb Państwa. Z pewnością pominięcie przez sąd pierwszej instancji przy ocenie dowodów przedmiotowego dokumentu miało wpływ na treść orzeczenia sądu, bo dokument ten wskazywał na brak dowodów potwierdzających popełnienie przez oskarżonego głównego zarzucanego mu czynu z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zb. z art. 271§1 i 3 k.k. w zw. z art. 11§2k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. w formie stadialnej dokonania.

Ocena kolejnego zarzutu obrońcy powiązana jest z poprzednim omówionym. Rzeczywiście bowiem dowolna ocena dowodów ujawnionych na rozprawie głównej doprowadziła sąd pierwszej instancji do błędnego ustalenia, iż wskazane podmioty na podstawie wystawionych sobie faktur uzyskiwały zwrot nienależnego podatku. Brak dowodów na takie ustalenie nie prowadzi jednak do wniosku, że podmioty te nie uczestniczyły w procederze wyłudzenia podatku VAT. W tym zakresie bowiem uznać należało, że działania te zakończyły się na etapie usiłowania.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W związku z treścią art. 437§2 k.p.k. nie było podstaw do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zebrany w sprawie materiał dowodowy i jego prawidłowa ocena prowadziła natomiast do odmiennego rozstrzygnięcia niż dokonane przez sąd okręgowy tylko w części wystąpiły podstawy do uniewinnienia oskarżonego.

3.4.

Naruszenie art. 201 k.p.k. w zw. z §5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z 27.12.2007 r. w sprawie biegłych w przedmiocie uzależnienia od alkoholu poprzez dopuszczenie niepełnej opinii psychiatrycznej w zakresie uzależnienia oskarżonego sporządzonej niezgodnie z przepisami ww. rozporządzenia.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Okolicznością o istotnym znaczeniu dla odpowiedzialności karnej oskarżonego było ustalenie czy był on poczytalny w czasie zarzucanych mu czynów. W tym zakresie sporządzona została opinia przez biegłych lekarzy psychiatrów zgodnie z art. 202 k.p.k. Wnioski tej opinii nie były kwestionowane. Opinia była jasna i pełna, więc nie wystąpiła potrzeba jej uzupełnienia. Żadne przepisy postępowania karnego nie nakazują, by opinia taka była wykonywana przy udziale biegłego z zakresu uzależnień, więc przy sporządzeniu tej opinii nie doszło do obrazy przepisów postępowania.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec bezzasadności zarzutu wnioski apelacji w tym zakresie okazały się niezasadne.

3.5.

Naruszenie przepisów postępowania art. 167 k.p.k., 366§1 k.p.k. polegające na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy poprzez niedopuszczenie dowodu z rejestrów VAT spółek (...) Sp. z o.o. S.K. i (...). z o.o. S.K. , a tym samym bezpodstawne przyjęcie, że podmioty te posłużyły się fakturami wystawionymi przez (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut jest oczywiście niezasadny, ponieważ w aktach sprawy znajdują się rejestry zakupów VAT obu ww. spółek (k. 2144-2159 i 2162-2177/11). Dokumenty te zostały również ujawnione przez sąd na rozprawie głównej z 30.01.2019 r. (k. 5313/27). Dokumenty te opisane zostały jako notatki urzędowe, gdyż kopie rejestrów stanowią załączniki do notatek urzędowych z 30 i 31.01.2017 r. (k. 2143 i 2161/11). W rejestrach wskazane są faktury wystawione przez (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. Nie ma zatem podstaw do wywodzenia twierdzeń podniesionych w zarzucie jeżeli sąd pierwszej instancji dopuścił dowód z dokumentów, które stały się przedmiotem zarzutu obrońcy. Treść tych dokumentów prowadzi do wniosku przeciwnego zarzutowi odwołującemu, bo świadczy o tym, że oskarżony oraz kolejne podmioty posłużyły się przedmiotowymi fakturami.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Wobec bezzasadności zarzutu wnioski apelacji w tym zakresie okazały się niezasadne.

3.6.

Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę orzeczenia i mającego wpływ na jego treść polegający na uznaniu, iż oskarżony D. K. popełnił zarzucane mu czyny opisane w akcie oskarżenia w pkt od I do VIII wyroku, podczas gdy wnikliwa i dogłębna analiza materiału dowodowego, jak też wskazania zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazania wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzą do przeciwnego wniosku.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ma rację obrońca gdy kwestionuje te ustalenia sądu okręgowego, z których miałoby wynikać, że doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa poprzez wypłatę nienależnego podatku VAT. Zarówno akt oskarżenia jak i ustalenia sądu pierwszej instancji dla zobrazowania znaczenia czynności wykonawczych podejmowanych przez oskarżonego wykorzystują teoretyczne założenia tzw. karuzeli podatkowej i występujących w ramach tego przestępczego układu podmiotów wykonujących rolę "znikającego podatnika", "bufora" i "brokera". Opis poszczególnych ogniw tego łańcucha odpowiada występującym w literaturze opracowaniom zjawiska karuzeli VAT (I. Ożóg, E. Chojna-Duch, W. Kotowski, M. Majczyna, J. Matarewicz, B. Sobocha, M. Zborowski, Autorzy [w:] I. Ożóg, E. Chojna-Duch, W. Kotowski, M. Majczyna, J. Matarewicz, B. Sobocha, M. Zborowski, Przestępstwa karuzelowe i inne oszustwa w VAT, Warszawa 2017., S. Pawelec, A. Dalecka, M. Gruszka, A. Kulczyk, K. Wyszyński, J. Zarzycki, Strona redakcyjna [w:] S. Pawelec, A. Dalecka, M. Gruszka, A. Kulczyk, K. Wyszyński, J. Zarzycki, Karuzele VAT. Wybrane regulacje prawa karnego materialnego i procesowego, Warszawa 2020.). Skrótowo odwołując się do tych publikacji wskazać należy, że istotą tego rodzaju oszustwa podatkowego jest sztuczne wykreowanie podatku naliczonego w oparciu o wystawienie „pustych faktur”, dokumentujących zdarzenia gospodarcze, które w istocie nie zaistniały. Tzw. znikający podatnik dokonuje czynności właściwych dla działalności podatnika VAT, jednak wytwarzając wyłącznie dokumenty, w szczególności w postaci faktur VAT, pozorujące przeprowadzenie transakcji np. sprzedaży, do jakich w rzeczywistości nie doszło, nie rozlicza podatku z takich transakcji.

W okolicznościach niniejszej sprawy podzielić należy ustalenie sądu pierwszej instancji, że spółki (...).Co oraz (...), którymi faktycznie kierował D. K., nabywały złoto inwestycyjne w drodze wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów od kontrahenta niemieckiego (...), skąd odbierał je R. Ś.. Zakup tego złota zwolniony był z podatku VAT. Zgodnie z art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w szczególności zwolnione są od podatku VAT dostawa, wewnątrzwspólnotowe nabycie i import złota inwestycyjnego. Transakcje te miały rzeczywisty charakter i następowało wydanie towaru R. Ś. oraz zapłata za ten towar przez dwie ww. spółki. Następnie zgodnie z ustaleniami sądu okręgowego spółki (...).Co oraz (...) sprzedawały złoto (...) Sp. z o.o., a czynność ta była również zwolniona z podatku VAT z uwagi na jej przedmiot. Do transakcji takiej jednak nie dochodziło, bo jak wynikało z prawidłowych ustaleń sądu okręgowego R. Ś. nie przekazywał złota zakupionego w N. do W. do spółki (...), a bezpośrednio oskarżonemu. Powyższe transakcje dokumentowane były wyłącznie fikcyjnymi fakturami VAT, podobnie jak i transakcje zakupu biżuterii przez spółki (...).Co oraz (...) od (...) Sp. z o.o. Zakup takiego towaru dokumentowany fakturami sprzedaży opodatkowany był podatkiem 23% VAT i w ten sposób dochodziło do sztucznego wygenerowania takiego podatku pomimo, że nie dokonywano czynności, jaka mogła rodzić obowiązek jego zapłaty. Między ww. spółkami nie występowały żadne rozliczenia, ponieważ kompensowane były należności jednej i drugiej spółki wynikające ze sprzedaży złota inwestycyjnego i biżuterii. Jak wynika z ustaleń (...) w T. spółka (...) za rok 2016 r. nie złożyła żadnej deklaracji podatkowej i na jej rachunkach bankowych nie były dokonywane żadne operacje gospodarcze. Firma ta nie występowała do urzędów probierniczych o dokonanie oznaczenia wyrobów ze złota cechami probierniczymi, choć z dokumentów wynikało, że sprzedawana biżuteria była oznaczona cechami probierniczymi odpowiednimi dla wyrobów ze złota próby 585 (670v/t. IV Z. IA). Spółka (...) była zatem tzw. „znikającym podatnikiem”, której zadaniem było wygenerowanie podatku VAT i uchylenie się od jego opłacenia. Okoliczności te tylko potwierdzają, że w rzeczywistości ww. spółka nie zbywała spółkom (...).Co oraz (...) V. C. żadnej biżuterii, bo i żadnego złota inwestycyjnego od tych spółek nie nabywała. W związku z fikcyjnością tych transakcji fikcyjne były również czynności sprzedaży biżuterii złotej przez spółki (...).Co oraz (...) V. C. firmom (...) Sp. z o.o. sp. K. oraz (...) Sp. z o.o. sp. K. Nie można było sprzedać biżuterii, która nie istniała czerpiąc swój byt wyłącznie z zapisów na fikcyjnych fakturach opisanych w pkt II i III aktu oskarżenia. Pomimo jednak braku rzeczywistego przepływu towarów nabywcy nieistniejącej złotej biżuterii dokonywali zapłaty z tytułu fikcyjnych faktur na rachunki spółek (...).Co oraz (...) w wielomilionowych kwotach.

Skrótowo odtworzone ustalenia sądu pierwszej instancji mają na celu wskazanie, że opisane zdarzenia gospodarcze pozbawione byłyby ekonomicznego sensu gdyby nie towarzyszyłyby im dalsze czynności, które mogły zmierzać do zwrotu nienależnego podatku VAT. Firmy (...) Sp. z o.o. sp. K. oraz (...) Sp. z o.o. sp. K. dokonywały zapłaty za dostawy towaru, który przecież w ogóle nie został dostarczony. Wskazane w opisanym układzie ww. firmy pełniły funkcję „bufora”. „Bufor jest podmiotem, którego rola polega na pośredniczeniu w sprzedaży pomiędzy znikającym podatnikiem a brokerem. (…) Bufor bowiem z reguły prowadzi faktyczną działalność gospodarczą i rozlicza należne podatki. Wprowadzenie buforów ma na celu wydłużenie łańcucha transakcji, utrudnienie wykrycia schematu oszustwa oraz weryfikacji pochodzenia towarów, które są przedmiotem obrotu. W praktyce wskazuje się również, że umieszczenie buforów pozwala na zatarcie powiązań pomiędzy uczestnikami transakcji karuzelowej.” (W. Kotowski, 1.2.3. Bufor [w:] Przestępstwa karuzelowe i inne oszustwa w VAT, red. I. Ożóg, Warszawa 2017). Istota korzyści wynikających z karuzeli podatkowej wynika jednak z tego, że na końcu łańcucha dostaw, w którym uczestniczą spółki (...) (w okolicznościach niniejszej sprawy spółki (...) Sp. z o.o. sp.(...) oraz (...) Sp. z o.o. sp. (...)), występuje spółka (...), która nabywa towar z podatkiem VAT, a następnie wskutek dokonania sprzedaży towaru ze stawka 0% podatku VAT zwraca się do Skarbu Państwa o wypłatę nadwyżki naliczonego VAT nad podatkiem należnym. (...) jest traktowany przez administrację podatkową z reguły jako podmiot realizujący zyski w postaci odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu towarów w transakcji krajowej oraz dostawy wewnątrzwspólnotowej opodatkowanej stawką 0% VAT. Realizując bowiem odliczenie, występuje do administracji podatkowej o zwrot nadwyżki naliczonego VAT nad podatkiem należnym.” (W. Kotowski, 1.2.4. Broker [w:] Przestępstwa karuzelowe i inne oszustwa w VAT, red. I. Ożóg, Warszawa 2017.). Wygenerowany na początkowym etapie tego układu czynności podatek VAT przez tzw. znikającego podatnika, który nie został odprowadzony do Skarbu Państwa, a którego ciężar przenoszony jest przy kolejnych transakcjach na kolejne podmioty w łańcuchu dostaw towaru, na końcu jest zwracany przez Skarb Państwa ostatniemu z tych podmiotów – „brokerowi”. Podmiot ten bowiem nabył towar za cenę uwzględniającą podatek VAT, który stanowi dla niego tzw. podatek naliczony (art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług), ale z uwagi na sprzedaż towaru w ramach dostawy wewnątrzwspólnotowej zwolnionej z podatku VAT zyskuje uprawnienie do odliczenia kwoty podatku naliczonego z tytułu zakupu towarów i usług od podatku należnego z tytułu sprzedaży. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 ww. ustawy w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, jest w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, podatnik ma prawo do obniżenia o tę różnicę kwoty podatku należnego za następne okresy lub do zwrotu różnicy na rachunek bankowy. Podatnik może zadeklarować chęć uzyskania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym. Bezpośredni zwrot jest prawem podatnika, z którego może, ale nie musi skorzystać. Podatnik ma również prawo żądać zwrotu jedynie części nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, natomiast pozostałą część wykazać jako kwotę do przeniesienia na następny okres rozliczeniowy.

Powyższe uwagi mają istotne znaczenie dla oceny postawionego przez obrońcę zarzutu. Ze wstępnych ustaleń sądu pierwszej instancji zawartych w uzasadnieniu wyroku wynikało bowiem, że opierał je na mechanizmie karuzeli podatkowej. Jak zaznaczono w uzasadnieniu „Na końcu schematu znajdował się podmiot, który deklarował sprzedaż towaru za granicę i występował do urzędu skarbowego o zwrot nienależnego podatku VAT - tzw. "broker".” (str. 1 uzasadnienia wyroku). Jak wynikało z dalszych ustaleń sądu okręgowego „Na końcu schematu znajdował się podmiot - (...) Sp. z o.o. sp.k., który deklarował sprzedaż towaru za granicę i występował do urzędu skarbowego o zwrot nienależnego podatku VAT. Osiągniętą w ten sposób korzyść materialną, wchodzące w skład struktury przestępczej podmioty przelewały sobie wzajemnie na prowadzone konta, co potwierdzają analizy transakcji na poszczególnych rachunkach bankowych wskazanych spółek.” (str. 25 uzasadnienia wyroku). (...) miała zatem być wedle tych ustaleń (...) Sp. z o.o. sp.k.

Problem jednak z takimi ustaleniami sądu pierwszej instancji polega na tym, że ani prokurator nie przedstawił takich dowodów, ani sąd dodatkowo nie zgromadził dowodów na to, że firma (...) sp. z o.o. sp.k. wystąpiła o zwrot nadwyżki podatku naliczonego nad należnym. W konsekwencji sąd okręgowy nie dysponował również dowodami na to, że taki zwrot został dokonany, a tym samym, by doszło do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa. Zarówno prokurator jak i sąd bazują w tym zakresie na treści zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa Generalnego Inspektora Informacji Finansowej oraz przepływach finansowych na rachunkach bankowych opisywanych spółek. Jak wynikało z treści uzasadniania aktu oskarżenia „Istniało uzasadnione podejrzenie, że (...) S.A. otrzymała nienależne zwroty podatku od towarów i usług, który nie został zapłacony na wcześniejszych etapach obrotu i prawdopodobnie była głównym beneficjentem opisanego procederu” (4781v/25). Pomijając już brak tożsamości między wskazaną spółką, a tą, która miała być brokerem w mechanizmie karuzeli podatkowej ani oskarżyciel, ani sąd pierwszej instancji nie zebrały żadnych dowodów na to, by w stanowczy sposób potwierdzić to co wedle Generalnego Inspektora Informacji Finansowej stanowiło jedynie prawdopodobną przedstawioną przez ten urząd wersję zdarzeń.

Świadectwem problematyczności zarzutów postawionych oskarżonemu, a związanych z niekorzystnym rozporządzeniem mieniem są zmiany w opisie czynu z pkt II aktu oskarżenia dokonane przez sąd okręgowy oraz fragmenty uzasadnienia wyroku. Przypisując D. K. czyn w pkt II wyroku sąd pierwszej instancji wskazał, że wprowadzono w błąd pracowników urzędów skarbowych co do realności przeprowadzonych transakcji i powstania oraz wysokości obowiązku podatkowego. Jak bowiem sąd ten wskazał „Złożenie deklaracji dotyczących spółek (...) oraz J..Co miało na celu wprowadzenie pracowników organów skarbowych, upoważnionych do dokonywania czynności związanych z decyzjami w zakresie poboru podatków w błąd, co do wielkości zobowiązania podatkowego i w konsekwencji doprowadzenie tych pracowników do podjęcia decyzji podatkowych, zgodnie z którymi zaakceptowana została prawidłowość i rzetelność dokonanych samoobliczeń podatkowych, co z kolei skutkowało zaniechaniem pobrania należnego podatku VAT z tytułu sprzedaży wyrobów jubilerskich, czym doprowadzono do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa w łącznej kwocie nie mniejszej niż 26.513.314,44 zł. Nie ulega wątpliwości, że gdyby pracownicy urzędów skarbowych nie dysponowali nieprawdziwymi, nierzetelnymi deklaracjami podatkowymi opisanymi powyżej, nie byłoby możliwe zaakceptowanie dokonanych w deklaracjach podatkowych obliczeń, związanych z wysokością podatku podlegającego odliczeniu oraz podatku należnego.” (str. 29-30 uzasadnienia wyroku). Konstrukcja jaką przyjął sąd dla uzasadnienia niekorzystnego rozporządzenia mieniem całkowicie jednak wypacza istotę takich ustaleń, a nadto odrywa się całkowicie od innych ustaleń tego sądu dotyczących mechanizmu karuzeli podatkowej. Do niekorzystnego rozporządzenia mieniem miałoby bowiem dojść poprzez zaniechanie poboru podatku wskutek przyjęcia przez administrację skarbową nierzetelnych samoobliczeń podatkowych dokonanych przez podatnika. W takiej jednak sytuacji nie dochodzi do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. „Do dokonania rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem konieczne jest posiadanie przez osobę pozostającą w błędzie co do okoliczności istotnych z punktu widzenia rozporządzenia możliwości dokonania dyspozycji mieniem.” (M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., wyd. IV, red. A. Zoll, Warszawa 2016, art. 286.). Takie mienie w dyspozycji określonego urzędnika administracji podatkowej nie pozostaje, bo jest ono mieniem podatnika, z którego dopiero ma on ewentualnie obowiązek zapłacić podatek. Nie dysponuje on mieniem Skarbu Państwa, bo uzyskana ze sprzedaży cena zbytego towaru obejmuje co prawda podatek VAT, ale dopóki nie zostanie on zapłacony na rzecz Skarbu Państwa nie stanowi własności Skarbu Państwa. Zapłata podatku VAT jest przedmiotem obowiązku podatkowego (art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług), a więc jest publicznoprawnym zobowiązaniem podatnika do odprowadzenia w odpowiedniej wysokości należności publicznoprawnej. Odstąpienie od zapłaty takiego podatku nie jest jednak rozporządzeniem mieniem należącym do Skarbu Państwa, ponieważ majątek, z jakiego miałoby nastąpić zapłata takiego podatku należy do podatnika. To z własnych środków finansowych opłaca podatki. Uchylając się od obowiązku podatkowego naraża wyłącznie podatek na uszczuplenie. W konsekwencji zatem sąd okręgowy uzasadniał popełnienie przez oskarżonego czynu z art. 56§1 k.k.s., który przecież nie był mu zarzucany.

Z niekorzystnym rozporządzeniem mieniem mielibyśmy natomiast do czynienia w sytuacji, kiedy administracja skarbowa na podstawie nierzetelnych deklaracji podatkowych, wskutek przeprowadzonego samoobliczenia podatnika i żądania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, dokonała zwrotu takiego podatku. Doszłoby wówczas do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa, ponieważ funkcjonariusz administracji publicznej zadysponowałby mieniem Skarbu Państwa i wypłacił określone środki finansowe na rzecz podatnika. Nastąpiłby uszczerbek w majątku Skarbu Państwa. Rozporządzenie mieniem polega, więc nie na zaniechaniu poboru podatku, ale na jego zwrocie podatnikowi. Jak jednak wykazano sąd okręgowy nie zgromadził dowodów, które potwierdzałyby zwrot takiego podatku. Rozważania sądu w tym zakresie są jedynie świadectwem nieprzekonywującej próby wytłumaczenia się z rozstrzygnięcia, dla którego w ostateczności okazało się, że nie ma wystarczających dowodów.

Uwagi sądu apelacyjnego aktualne są nie tylko w zakresie ustaleń dotyczących tzw. „brokera”, ale również występujących w łańcuch dostaw firm (...) sp. z o.o. sp.k. i (...) sp. z o.o. sp. k., które miały odgrywać rolę „buforów”. Podmioty te pomimo, że faktycznie nie nabywały od firm (...) Sp. z o.o. i J.. (...) Sp. z o.o. żadnej biżuterii na podstawie fikcyjnych wystawionych przez te podmioty faktur mogły wykorzystać je do żądania zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym. Oskarżyciel nie przedstawił jednak dowodów, a sąd pierwszej instancji też ich nie zgromadził, by taki zwrot nastąpił. Zwrócić też należy uwagę, że zachowanie oskarżonego zostało ograniczone w zakresie czynu z pkt III aktu oskarżenia wyłącznie do uwzględnienia faktur wystawionych przez (...) Sp. z o.o. i J.. (...) Sp. z o.o. w deklaracjach podatkowych dotyczących tych spółek, a nie kolejnych w łańcuchu dostaw. Zwrot nadwyżki podatku naliczonego nad należnym dla (...) sp. z o.o. sp.k. i (...) sp. z o.o. sp. k. nie był zatem nawet objęty tym zarzutem.

Potwierdzeniem dla wniosków sądu odwoławczego są również dokumenty, jakie zostały złożone na rozprawie apelacyjnej przez prokuratora w postaci postanowień o przedstawieniu zarzutów wobec osób, które miały uczestniczyć w tej samej zorganizowanej grupie przestępczej co oskarżony, w układzie spółek tworzących opisywaną karuzelę podatkową oraz decyzji Naczelnika (...)Skarbowego w P. z 29.12.2020 r. dotyczącej (...) sp. z o.o. sp.k. i m.in. wysokości nadwyżki podatku naliczonego nad należnym za 2015 i 2016 r. Znamienne, że dokumenty te pochodzą z 2020 r., a więc z czasu po zakończeniu postępowania dowodowego przed sądem pierwszej instancji wobec D. K.. Znamienne, że dopiero po długim czasie od wydania wyroku wobec oskarżonego prokurator znalazł wystarczające dowody, by postawić zarzuty kolejnym osobom, które w proceder wyłudzenia podatku VAT miałyby być zaangażowane. Oznacza to jednak, że takimi wcześniej nie dysponował i dlatego dowodów tych nie przedstawił w toku postępowania przed sądem okręgowym. Osoby, które aktualnie występują jako podejrzane w śledztwie prowadzonym w Prokuraturze (...) w W. występowały wyłącznie jako świadkowie przesłuchiwani przed sądem okręgowym i to wyłącznie z inicjatywy obrony. Sytuacja ta tylko potwierdza, że prokurator przedstawił wraz z aktem oskarżenia wobec D. K. dowody, które jedynie częściowo opisywały mechanizm wyłudzenia podatku VAT. Można stwierdzić, że dowody te potwierdzały, że karuzela podatkowa wprawiona została w ruch, ale nie dawały stanowczej podstawy dla ustalenia, że zatoczyła pełne koło i ktokolwiek z tych czynności osiągnął korzyść majątkową.

W związku z powyższymi ustalaniami jako bezzasadny należało ocenić zarzut obrońcy dotyczący czynu z pkt I aktu oskarżenia. Z dotychczasowych rozważań wynikało bowiem, że pomimo wyłącznie usiłowania oszustwa w czynnościach, jakie miały zmierzać do jego dokonania zaangażowane musiały być inne osoby, niż sam oskarżony. Prawidłowe są w tym zakresie ustalenia sądu pierwszej instancji, które wskazywały na szereg osób działających w ramach spółek należących do układu podmiotów, które miały zajmować się pozorowaniem zdarzeń gospodarczych po to, by w ostateczności uzyskać korzyść z wyłudzenia zwrotu podatku VAT (str. 24-27 uzasadnienia wyroku). Osoby te oczywiście miały świadomość wystawiania fikcyjnych faktur, sporządzania nieodpowiadających prawdzie dokumentów, które miały na celu wywołanie przekonania o obrocie wyrobami jubilerskimi, jakie w rzeczywistości przedmiotem obrotu nie były. Czynności te wymagały natomiast koordynacji między poszczególnymi uczestnikami tego procederu, bo opierały się one na wprowadzeniu do obrotu prawnego nierzetelnych dokumentów oraz dokonywaniu przepływów finansowych stwarzających pozory istnienia zdarzeń gospodarczych rodzących obowiązek podatkowy. Konieczność podziału zadań w ramach tych czynności dowodziła zorganizowanego charakteru tej grupy przestępczej, w której każdy z członków odpowiadał za realizację określonego etapu działań nakierowanych na niekorzystne rozporządzenie mieniem Skarbu Państwa. W przypadku oskarżonego organizował on zakupy złota inwestycyjnego z Niemiec, pozorowała czynności, jakie miały polegać na jego dalszej sprzedaży oraz zakupie biżuterii i w tym zakresie wytwarzał odpowiednią dokumentację, która w postaci faktur przekazywana była dalszym uczestnikom procederu, a więc osobom, które w (...) Sp. z o.o. s.k. i (...). z o.o. s.k. stwarzały dalsze pozory sprzedaży wyrobów jubilerskich. Te cechy opisywane przez sąd okręgowy pomimo, że zebrane dowody pozwoliły na ustalenie wyłącznie usiłowania głównego przestępstwa oszustwa, świadczyły o zorganizowanym charakterze grupy przestępczej tworzonej przez D. K. i osoby z nim współdziałające w dokonywaniu powyższych czynności.

Kolejna część zarzutu obrońcy odnosi się do błędnych ustaleń sądu pierwszej instancji dotyczących godzenia w obowiązek podatkowy zarzucanymi oskarżonemu czynami, jakie miały stanowić przestępstwa skarbowe. Rzeczywiście poza rozważaniami sądu okręgowego pozostał opisany w apelacji problem. Przestępstwa z art. 62§2 k.k.s. i 76§1 k.k.s. jakie przypisane zostały oskarżonemu zaskarżonym wyrokiem są występkami zamieszczonymi w rozdziale 6 działu II Kodeksu karnego skarbowego zatytułowanego Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko obowiązkom podatkowym i rozliczeniom z tytułu dotacji lub subwencji. Tytuł rozdziału określa ogólne dobro chronione tymi przepisami jakim jest obowiązek podatkowy. Aby dopuszczalne było przypisanie czynu objętego powyższym rozdziałem należałoby najpierw ustalić, że po pierwsze powstał obowiązek podatkowy po stronie sprawcy, a po drugie, że postąpił on wbrew takiemu obowiązkowi. Problem ten aktualizuje się na gruncie niniejszej sprawy, ponieważ będące przedmiotem zarzutów nierzetelne faktury wystawiane przez oskarżonego miały fikcyjny charakter, bo nie odzwierciedlały zdarzeń gospodarczych, jakie miały dokumentować. Spółki (...).Co i (...) V. C., ani nie sprzedawały złota inwestycyjnego, ani nie kupowały ze spółki (...) wyrobów jubilerskich, ani takiej biżuterii nie sprzedawały, a jednak dla takich czynności wytwarzane były odpowiednie dokumenty.

Zarówno w orzecznictwie Sądu Najwyższego jak i w piśmiennictwie wyrażane są od dłuższego czasu rozbieżne stanowiska na temat oceny prawnej zachowania polegającego na wystawieniu faktury, która nie odzwierciedla żadnego zdarzenia gospodarczego. Wedle jednego takie zachowanie należy kwalifikować wyłącznie z przepisów Kodeksu karnego, a wedle drugiego również jako przestępstwo skarbowe z art. 62§2 k.k. i ewentualnie z art. 76§1 k.k.s. Istota sporu sprowadza się do oceny czy poprzez wystawienie fikcyjnej faktury godzi się w obowiązek podatkowy. Odwołując się do przeciwstawnych w tym zakresie argumentacji zacytować można fragment uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 10.07.2013 r., sygn. akt II KK 20/13 (OSNKW 2013/10/91, Biul.PK 2013/7/8-12, OSP 2014/4/36, LEX nr 1335574) „Osoba, która tworzy albo współtworzy podmiot gospodarczy jedynie w celu wykorzystania procedury zwrotu nadpłaconego VAT i podejmuje działania dla osiągnięcia tego celu przez nabywanie lub podrabianie dokumentów związanych z tym podatkiem, przedkładając je następnie odpowiedniemu organowi skarbowemu, bez prowadzenia poza tym jakiejkolwiek działalności gospodarczej rozliczanej ze Skarbem Państwa, dopuszcza się przestępstwa powszechnego, o jakim mowa w art. 286 § 1 k.k., a nie przestępstwa skarbowego określonego w art. 76 § 1 k.k.s.” podobne zapatrywanie wyrażone zostało także wcześniej w wyroku Sądu Najwyższego z 12.07.2007 r., sygn. akt IV KK 171/07 (LEX nr 310235), wyroku Sądu Najwyższego z 9.05.2007 r., sygn. akt II KK 259/06, (LEX nr 282271), a później także w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 27.09.2013 r., sygn. akt II KK 242/13 (LEX nr 1388224) oraz postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 25.02.2014 r., sygn. akt IV KK 426/13 (LEX nr 1441283) W tym ostatnim orzeczeniu wyrażono pogląd, że „(…) wystawienie nierzetelnej faktury realizuje znamiona art. 62 § 2 k.k.s., gdy chodzi o uniknięcie lub zmniejszenie podatku, a więc gdy czyn godzi w obowiązek podatkowy. Jeśli natomiast działanie finguje (pozoruje) powstanie takiego obowiązku, to nie może być mowy o wystawieniu nierzetelnej faktury w rozumieniu art. 62 § 2 k.k.s., lecz jest to zachowanie wyczerpujące znamiona art. 271 § 1 k.k.”. Takie stanowisko znalazło także aprobatę w piśmiennictwie (Anna Błachnio-Parzych, Glosa do postanowienia SN z dnia 10 lipca 2013 r., II KK 20/13, Palestra 2015, nr 1-2, s. 127-132, Jerzy Duży, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 25 lutego 2014 r., sygn. IV KK 426/13, Prokuratura i Prawo 2015, nr 10, s. 181-185, Janusz Kanarek, Karnoprawne konsekwencje wystawienia nierzetelnej faktury, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 25 lutego 2014 r. (IV KK 426/13), Przegląd Sądowy kwiecień 2015, s. 123-130).

Na drugim brzegu tego sporu odwołać się można do wyroku Sądu Najwyższego z 5.03.2015 r., sygn. akt III KK 407/14 (LEX nr 1678967), choć nie jest to jednostkowe orzeczenie i jest wyrazem szerszej linii orzeczniczej również sądów powszechnych (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z 12.08.2008 r., sygn. akt V KK - 76/08, LEX nr 449041, wyrok SN z 19.03.2008 r., sygn. akt II KK - 347/07, LEX nr 388503, wyrok SA we Wrocławiu z 3.09.2009 r., sygn. akt II AKa 105/09, LEX nr 519593, OSAW 2010/4/201) wedle, którego „(…) wystawienie fikcyjnej faktury VAT może być traktowane, jako realizacja znamion występku skarbowego z art. 62 § 2 k.k.s., bowiem dobro prawne stojące u podstaw typu czynu zabronionego określonego w tym przepisie, jakim jest obowiązek podatkowy, nie daje podstaw do twierdzenia, że wystawienie lub posługiwanie się fikcyjnymi fakturami VAT realizacji obowiązków podatkowych nie zagraża. Art. 62 § 2 k.k.s. ma charakter przestępstwa formalnego, charakteryzującego się jedynie abstrakcyjnym narażeniem na niebezpieczeństwo dobra prawnego. Funkcjonowanie w obrocie fikcyjnych faktur VAT, które mogą być wykorzystywane do popełnienia przestępstwa oszustwa podatkowego z art. 56 § 1 k.k.s, stwarza niebezpieczeństwo powstania uszczerbku podatkowego (por. uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 30 września 2003 r., I KZP 22/03, postanowienie SN z dnia 31 marca 2015 r. I KZP 28/14).”

W piśmiennictwie za takim poglądem wypowiada się choćby P. K. który stwierdza „(…) pojęcie nienależnego zwrotu obejmuje nie tylko uzyskanie bez dostatecznej podstawy zwrotu kwot podatku uiszczonych w poprzednich okresach rozliczeniowych, lecz także uzyskanie bez dostatecznej podstawy zwrotu kwot, które wcześniej nie zostały w ogóle uiszczone. Zarówno bowiem w sytuacji, gdy sprawca wprowadza w błąd właściwy organ co do podstaw zwrotu, poprzez wskazanie ich w sposób niewłaściwy stanowiący podstawę do zwrotu w większej wysokości niż wynika to z rzeczywistych zdarzeń gospodarczych, jak i w wypadku, gdy wprowadzenie w błąd polega na wskazaniu podstawy do zwrotu przy niewystąpieniu w ogóle zdarzeń uzasadniających o jego wystąpienie, zwrot ma charakter nienależny. W obu przypadkach sprawca uzyskuje z majątku Skarbu Państwa korzyść w postaci określonej kwoty pieniężnej, obejmującą tę część, w której nie wystąpiły w rzeczywistości zdarzenia uzasadniające zwrot. W obu przypadkach dochodzi do naruszenia zawartych w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. regulacji określających podstawy i zasady dokonywania zwrotu, służących - co oczywiste - do kształtowania obowiązków podatkowych podmiotu ubiegającego się o zwrot. Uzyskanie nienależnego zwrotu prowadzi do obniżenia wysokości zobowiązania podatkowego podmiotu uzyskującego zwrot. W konsekwencji wykorzystanie mechanizmu opisanego w art. 86 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. do uzyskania nienależnego zwrotu podatkowej należności publicznoprawnej stanowi zawsze naruszenie norm prawa skarbowego określających podstawy obowiązków podatkowych, a w konsekwencji naruszenie obowiązków podatkowych w rozumieniu, w jakim pojęcie to funkcjonuje jako nazwa przedmiotu ochrony typów zgrupowanych w rozdziale 6 k.k.s. Wykorzystanie faktury fikcyjnej dla uzyskania zwrotu przesądza zatem samoistnie o naruszeniu obowiązku podatkowego.” (P. K., O wzajemnych relacjach między przepisem art. 76§1 k.k.s. a przepisem art. 286§1 k.k., Prokuratura i Prawo 2008, nr 12, s. 15-16).

Gdyby przedstawiony spór sprowadzić do zapewne uproszczonego podsumowania stwierdzić, by należało, że jego osią jest wąskie bądź szerokie rozumienie obowiązku podatkowego stanowiącego przedmiot ochrony przepisów zgrupowanych w rozdziale 6 działu II Kodeksu karnego skarbowego.

Przedkładając opisane rozbieżności na okoliczności przedmiotowej sprawy na wstępie odwołać się należy do przepisów regulujących powstanie takiego obowiązku podatkowego. Zgodnie z art. 4 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach. Jak wynika z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług obowiązek podatkowy powstaje z chwilą dokonania dostawy towarów lub wykonania usługi. Należy zatem stwierdzić, że w przypadku oskarżonego taki obowiązek zapłaty podatku VAT nie powstał, ponieważ nie doszło ani do sprzedaży złota inwestycyjnego, ani do zakupu wyrobów jubilerskich i ich następnie sprzedaży. Ta prosta konstatacja stanowiła również podstawę decyzji Naczelnika (...) w T. z 29.12.2017 r. dotyczącej J.. (...) Sp. z o.o. (681-702/t. IV, Z IA). W treści decyzji wyraźnie stwierdzono, że do obrotu biżuterią przez spółkę nie będzie miał zastosowania przepis art. 19a ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, ponieważ ww. firma nie dysponowała i nie przenosiła prawa do rozporządzenia tym towarem jak właściciel na rzecz odbiorców faktur, albowiem towaru takiego nie było (701/t. IV, Z IA). Na podstawie takich ustaleń organ finansowy zakwestionował dokonane przez spółkę samoobliczenie podatku VAT uznając, że obowiązek zapłaty takiego podatku w ogóle nie powstał (701v-702/t. IV, Z IA). Pomimo, że taką decyzją nie dysponował sąd pierwszej instancji w odniesieniu do (...) sp. z o.o. to ustalenia dotyczące powstania obowiązku podatkowego mogą być w tym zakresie wyłącznie tożsame, ponieważ oskarżony w imieniu tej spółki podejmował takie same czynności. Po stronie ww. firmy również nie powstał obowiązek podatkowy. W ocenie sądu odwoławczego z pewnością w tym wąskim rozumieniu obowiązku podatkowego zachowanie oskarżonego nie godziło w żaden taki obowiązek, bo taki po prostu nie powstał.

Na twierdzenia te nie ma wpływu fakt, że zgodnie z art. 108 ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług w przypadku gdy osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej lub osoba fizyczna wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku, jest obowiązana do jego zapłaty. Treść tego przepisu nie oznacza jednak, że osoba wystawiająca fikcyjną fakturę godzi w obowiązek podatkowy, ponieważ wynikający z ww. przepisu obowiązek zapłaty podatku jest skutkiem wystawienia takiej faktury. Wystawienie fikcyjnej faktury nie może zatem godzić w taki obowiązek jeżeli jest on dopiero konsekwencją takiego zdarzenia. W tym kontekście przywołać można słuszną uwagę J. K. (2) wedle, którego „Problem sprowadza się do tego, czy sprawcy w ogóle mogą godzić w coś, co sami kreują. Wydaje się, że z zasadami poprawnego rozumowania nie sposób pogodzić wniosku, iż sprawcy tworzą obowiązek podatkowy zapłaty sumy podatku wskazanego w wystawionej fikcyjnej fakturze po to, by następnie godzić w ów wytworzony w ten sposób przez siebie obowiązek, a art. 76 § 1 k.k.s. ma ów obowiązek (zapłaty tej sumy) chronić. Gdyby bowiem przyjąć taki punkt widzenia, oznaczałoby to, że zarzut popełnienia przestępstwa z art. 76 § 1 k.k.s. spotka sprawcę nie z powodu konsekwencji, jakie powoduje wystawienie fikcyjnej faktury (koniecznego elementu oszukańczych uszczupleń podatkowych), lecz dlatego, że nie zapłacił z racji wystawienia fikcyjnej faktury podatku należnego w myśl art. 108 ust. 1 ustawy o VAT. Konsekwencje logiczne takiego rozumowania prowadzą zatem do absurdu.” (J. K. (2), Karnoprawne konsekwencje wystawienia nierzetelnej faktury, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 25 lutego 2014 r. IV KK 426/13, s. 127). W powoływanym już postanowieniu z 10.07.2013 r., sygn. akt II KK 20/13 Sąd Najwyższy wskazał „W konsekwencji nie bez racji wskazuje się w piśmiennictwie, że w istocie swej podatek, o jakim mowa w art. 108 ust. 1 ustawy o VAT, ma jedynie charakter sankcji podatkowej za wystawienie nierzetelnej (w tym fikcyjnej) faktury, a nie podatku od towarów i usług (zob. J. Duży: Przedmiot oszukańczych uszczupleń podatkowych, Prok. i Pr. 2011, nr 12, s. 141). Sprawcy zaś wystawiający tzw. pustą fakturę i występujący następnie o zwrot nadpłaconego podatku nie godzą bynajmniej w obowiązki podatkowe, w tym zwłaszcza w obowiązek określony w art. 108 ust. 1 ustawy o VAT, w przeciwnym wypadku bowiem należałoby uznać, że ich odpowiedzialność karna nie jest oparta na mechanizmie "przejęcia podatku", który charakteryzuje stronę przedmiotową ich przestępstwa, lecz jedynie jest konsekwencją niezapłacenia kwoty wykazanej w fakturze (zob. np. J. D.: Wina sprawców oszukańczych uszczupleń podatkowych a kwalifikacja prawna, Prok. i Pr. 2012, nr 7-8, s. 57). W istocie występujący wówczas o zwrot różnicy między naliczonym a należnym VAT żądają zwrotu nadpłaty podatku, który w takiej sytuacji w ogóle nie powstał w obrocie gospodarczym, a wykazana w pustej fakturze jego kwota jest jedynie - jak wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych - kwotą podszywającą się pod ten podatek, niebędącą faktycznym podatkiem, zaś nakaz jej zapłaty przewidziany w art. 108 ust. 1 ustawy o VAT to w gruncie rzeczy jedynie sankcja finansowa za wystawienie faktury nierzetelnej (pustej), a nie podatek w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Domagający się zatem w takich sytuacjach zwrotu nadpłaconego jakoby podatku, odnośnie do którego obowiązek podatkowy w ogóle nie powstał i którego nigdy nie odprowadzono, nie godzą tym samym w obowiązki podatkowe, których naruszenia penalizuje Kodeks karny skarbowy, lecz w mienie Skarbu Państwa, chcąc wyjąć z niego określoną, nienależną im, kwotę, co stanowi już przestępstwo powszechne.”

Uznać zatem należy, że podatek o jakim mowa w art. 108 ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług jest jedynie rodzajem sankcji za wystawienie fikcyjnej faktury. Obowiązek taki nie mógł zatem istnieć przed wystawieniem fikcyjnej faktury, a więc jej wystawienie nie mogło w taki obowiązek podatkowy godzić, bo jeszcze wówczas nie istniał.

Rozważania te potwierdzają uprzednio wyrażoną prostą konstatację wynikającą z interpretacji przytoczonych przepisów ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa i ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, że wystawienie fikcyjnych faktur przez oskarżonego w okolicznościach niniejszej sprawy nie godziło w obowiązki podatkowe. Jak jednak zaznaczono wedle innego poglądu szerzej definiując te obowiązki przyjmuje się, że osoba wstawiająca fikcyjną fakturę celem dochodzenia zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym dopuszcza się również przestępstwa skarbowego. Zgodzić się należy z konstatacją, że osoba, która takimi fakturami się posługuje w procedurach podatkowych celem wyłudzenia zwrotu podatku wykorzystuje normy prawa podatkowego. Jeżeli jednak takimi dokumentami się posługuje to jednak nie jako podatnik w rozumieniu art. 7 ustawy z 29.08.1997 r. Ordynacja podatkowa, ponieważ nie podlega on na mocy ustaw podatkowych obowiązkowi podatkowemu. Jeżeli zatem w toku postępowania podatkowego podatnik jako jego strona (art. 133§1 Ordynacji podatkowej) korzysta z przyznanych mu uprawnień oraz wypełnia nałożone na niego obowiązki, to jednak osoba, która podatnikiem nie jest, bo nie podlega obowiązkowi podatkowemu, wykorzystując określone procedury takiego postępowania celem wyłudzenia zwrotu podatku, nie może ani nadużywać uprawnień podatnika, ani godzić w jego obowiązki, bo po prostu jedynie pod podatnika się podszywa.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 19 listopada 2010 r. sygn. akt I FSK 1830/09 (LEX nr 744447) „(…) dysponowanie przez nabywcę fakturą wystawioną przez zbywcę stanowi jedynie formalny warunek skorzystania z tego uprawnienia. Nie stanowi to jednak uprawnienia do odliczenia podatku jeżeli nie towarzyszy mu spełnienie warunku w postaci wykonania rzeczywistej czynności rodzącej u wystawcy faktury obowiązek podatkowy z tytułu jej realizacji na rzecz nabywcy. Prawo do odliczenia podatku jest następstwem powstania obowiązku podatkowego z tytułu faktycznej czynności podatnika wystawiającego fakturę, czyli obowiązku podatkowego powstałego na poprzednim etapie obrotu. Jeżeli brak takiej faktycznej czynności u wystawcy faktury, nie może z jej tytułu powstać obowiązek podatkowy, a tym samym brak prawa do odliczenia podatku z takiej faktury. Względy obiektywne bowiem powodują, że nie można odliczyć podatku, który nie powstał w ogóle na uprzednim etapie obrotu. Umożliwienie w takiej sytuacji skorzystania z prawa do odliczenia podatku z faktury dokumentującej czynność, która faktycznie nie została dokonana i nie zrodziła obowiązku podatkowego u jej wystawcy, byłoby sprzeczne z konstrukcją podatku od towarów i usług, umożliwiającą odliczenie zawartych w cenach towarów podatków faktycznie należnych z tytułu czynności nabycia tych towarów. W omawianym przypadku kwota wykazana na fakturze jako podatek nie jest faktycznym podatkiem należnym Skarbowi Państwa, lecz kwotą "podszywającą" się pod ten podatek, w celu wyłudzenia jej od nabywcy towaru (przy założeniu, że działa on w nieświadomości tego procederu).” Tak zatem jak kwota wskazana w fikcyjnej fakturze jedynie „podszywa” się pod kwotę podatku tak i osoba, który na podstawie tego dokumentu dochodzi zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym jedynie podszywa się pod podatnika. Osoba tak nie narusza norm prawa podatkowego, nie nadużywa uprawnień podatnika, nie godzi w jego obowiązki, bo podatnikiem nie jest. Podszywając się natomiast pod podatnika w postępowaniu podatkowym, sprawca działa podstępnie, stwarzając jedynie pozory realizacji przysługujących mu praw oraz wykonywania obowiązków podatkowych, a doprowadzając Skarb Państwa do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, poprzez zwrot kwoty „podszywającej” się pod podatek, dopuszcza się przestępstwa powszechnego oszustwa z art. 286§1 k.k. Nawet zatem uznając, że osoba taka korzysta z procedur postępowania podatkowego to nie narusza norm prawa podatkowego, bo podatnikiem nie jest, więc również nie godzi swoim zachowaniem w obowiązki podatkowe w szerokim ich rozumieniu.

Nie bez znaczenia dla prowadzonych rozważań są też argumenty przedstawione w już cytowanej glosie J. K. (2). Jak wskazuje autor publikacji „W literaturze i orzecznictwie pojawiają się wprawdzie poglądy zasadzające się na przekonaniu, że systematyka przestępstw w części szczególnej ustawy karnej niekoniecznie musi, a czasami wręcz nie może odpowiadać ściśle prowadzonej kwalifikacji przestępstw ze względu na ich przedmiot ochrony. Adresat normy sankcjonowanej musi jednak - moim zdaniem - zakładać chociaż minimum poprawności techniki legislacyjnej i posługiwania się językiem prawnym przez prawodawcę. Założeniem jest bowiem, że prawodawca buduje system przepisów oparty na regułach poprawnej konstrukcji systemu, które można i należy wykorzystać przy wykładni. Tym samym należy przyjmować charakter normatywny tytułu rozdziału stanowiącego część składową ustawy. W przeciwnym razie naruszylibyśmy jedną z zasad wykładni, a mianowicie zakaz wykładni per non est. Nie wolno bowiem interpretować przepisów prawnych tak, aby pewne ich fragmenty okazały się zbędne. Tym samym tytuł rozdziału Kodeksu karnego skarbowego, w którym znajduje się typ przestępstwa zakodowany w art. 62 § 2 k.k.s., powinien stanowić istotną wskazówkę interpretacyjną. Nie ma bowiem przekonywających argumentów wykładniczych, jak również natury aksjologicznej, aby rozszerzać zakres kryminalizacji występków stypizowanych w rozdziale 6 działu II Kodeksu karnego skarbowego również na zachowania wymierzone przeciwko innym dobrom prawnym, aniżeli obowiązki podatkowe, stanowiące przedmiot ochrony expressis verbis wskazany przez ustawodawcę w tytule rozdziału.” (J. K. (2), Karnoprawne konsekwencje wystawienia nierzetelnej faktury, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 25 lutego 2014 r. IV KK 426/13, s. 128).

W dalszej konsekwencji tych rozważań stwierdzić też należało, że oskarżony wystawiając fikcyjne faktury VAT, wprowadzając je do obiegu prawnego, celem doprowadzenia Skarbu Państwa do niekorzystnego rozporządzenia mieniem nie tylko nie naruszył dyspozycji art. 76§1 k.k.s., ale również art. 62§2 k.k.s. Podstawą do przypisania sprawstwa tego czynu jest bowiem również ustalenie, że poprzez wystawienie nierzetelnej faktury doszło do naruszenia obowiązku podatkowego. Jak wykazano taki obowiązek po stronie spółek zarządzanych faktycznie przez oskarżonego nie powstał, więc i D. K. nie mógł w niego godzić. Nadto zwrócić należy uwagę na brzemiennie przepisu art. 62§1 i 2 k.k.s. z czasu popełnienia czynu. Wedle zatem art. 61§1 k.k.s. obowiązującego do 31.12.2016 kto wbrew obowiązkowi nie wystawiał faktury lub rachunku za wykonanie świadczenia, wystawiał je w sposób wadliwy albo odmawia ich wydania podlegał karze grzywny do 180 stawek dziennych, a takiej samej karze zgodnie z art. 62§2 k.k.s. podlegała osoba, która fakturę lub rachunek, określone w § 1, wystawiała w sposób nierzetelny albo takim dokumentem się posługiwała. Przepis ten wyraźnie, szczególnie w porównaniu z obecnym jego brzmieniem, wskazywał na wystawienie faktury za wykonanie świadczenia. Nie mógł zatem odnosić się do sytuacji kiedy została wystawiona faktura, a świadczenie nie zostało wykonane. Zdaniem sądu odwoławczego również językowa wykładnia art. 62§2 k.k.s. przemawiała za oceną, że swoim zachowaniem oskarżony nie wyczerpał znamion czynu z art. 62§2 k.k.s., ponieważ wystawił on nierzetelne faktury, które nie dokumentowały żadnego gospodarczego zdarzenia.

Podsumowując te rozważania podzielić należało zarzut obrońcy o tym, że swoimi zachowaniami oskarżony nie godził w obowiązki podatkowe i stąd nie mógł dopuścić się popełniania zarzucanych mu przestępstw skarbowych.

W przypadku czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt IV i V dotyczących przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów obrońca nie przedstawił żadnych konkretnych racji podważających ustalenia sądu pierwszej instancji. Przy prawidłowej ocenie dowodów zaprezentowanej przez ten sąd w odniesieniu do tych zachowań nie było podstaw, by wywiedzione na jej podstawie ustalenia mogły zostać zakwestionowane.

W odniesieniu do oceny zarzutu apelacji dotyczącego czynu z pkt VIII aktu oskarżenia odwołać się należy jedynie do rozważań zaprezentowanych w sekcji 3.1. uzasadnienia wyroku dotyczących obrazy prawa materialnego. Oczywiście w świetle wyjaśnień oskarżonego nie można było kwestionować ustalenia, jakie wynikało z rozstrzygnięcia sądu, że jednorazowo posiadał on nieustalone ilości środka odurzającego w ilości niezbędnej do jednorazowego odurzenia. Nie było powodów, by w tym zakresie odmówić wiary oskarżonemu, bo dobrowolnie powiedział on o tym, że zażywał marihuanę.

Wniosek

Uniewinnienie oskarżonego bądź uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

W zakresie czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt I, IV i V aktu oskarżenia z uwagi na to, że zarzut obrońcy nie był zasadny to i nie mógł przyczynić się do uwzględnienia końcowego wniosku apelacji obrońcy.

Jeżeli obrońca ma rację kwestionując ustalenia sądu dotyczące niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa oraz zwrotu podatku to nie ma racji gdy wnosi o uniewinnienie oskarżonego od popełniania zarzucanego mu w tym zakresie czynu. Sąd pierwszej instancji nie dysponował wystarczającymi dowodami na to, że doszło do dokonania czynu polegającego na oszustwie na szkodę Skarbu Państwa, ale dowody te pozwalały na stanowcze ustalenie, że oskarżony usiłował takiego występku dokonać. Przeprowadzanie pozornych czynności w postaci sprzedaży biżuterii, która nie istniała, a która występowała wyłącznie na fikcyjnych fakturach wystawionych przez spółki (...).Co i (...) V. C. oraz zapłata za nieistniejącą biżuterię przez firmy (...) sp. z o.o. sp.k., i (...) sp. z o.o. sp. k. miały ekonomiczny sens tylko pod warunkiem, że po tych działaniach następowały kolejne. Podejmowane przez oskarżonego działania miały na celu wygenerowania podatku VAT po to, by w mechanizmie karuzeli podatkowej Skarb Państwa zwrócił nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym. Mogło to natomiast nastąpić chociażby poprzez zakup (oczywiście wyłącznie pozornie w oparciu o fikcyjne faktury VAT) biżuterii, której cena uwzględniała naliczony podatek VAT. Następnie podmiot ten dokonywałby wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów z zastosowaniem stawki VAT 0% do podmiotu z innego kraju Unii Europejskiej. Wskutek bowiem takiej czynności w deklaracjach VAT-7 składanych do urzędu skarbowego podmiot ten mógłby wykazać nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym i zażądać zwrotu takiej nadwyżki. W okolicznościach sprawy wskazać należy, że takie czynności byłyby możliwe gdyby doszło do przetworzenia biżuterii na złoto inwestycyjne, które sprzedane zostałoby ze stawką 0% podmiotowi z innego kraju Unii Europejskiej. Taka perspektywa zarysowana została w ustaleniach sądu okręgowego wedle, którego „W dalszej kolejności spółki (...).Co oraz (...) V. C. zgodnie z nierzetelnie wystawioną dokumentacją w postaci faktur VAT i protokołów przekazania i odbioru towaru, sprzedawały wyroby jubilerskie do spółek (...) sp. z o.o. sp.k., oraz (...) sp. z o.o. sp. k., w których imieniu towar odbierał odpowiednio J. K. (1) i R. L.. Powyższe podmioty, zgodnie z dokumentacją księgową miały jednak za zadanie wydłużenie łańcucha dostaw oraz utrudnienie wykrycia, że ich kolejny odbiorca - (...) Sp. z o.o. sp.k. uczestniczy w oszustwie podatkowym. (...) Sp. z o.o. sp.k. większość biżuterii złotej nabytej od ww. podmiotów w formie nieprzetworzonej odsprzedawała (...) S.A. Pozostała część była natomiast przedmiotem transakcji z firmą (...)+ (...), w której przed sprzedażą do A. G. - (...), towar podlegał przetopieniu na sztaby typu bar o wadze od kilku do kilkunastu kilogramów.” (str. 4 uzasadnienia wyroku). Zaznaczyć należy, że powyższe wywody sądu okręgowego stanowiły jednak nieprecyzyjne powielenie fragmentów uzasadnienia aktu oskarżenia (4803/25). Nieprecyzyjne, ponieważ z tego fragmentu uzasadnienia wyroku może wynikać, że przetop biżuterii na sztaby złota odbywał się w N. dokonywany przez firmę (...)+ (...), gdy tymczasem wedle oskarżyciela biżuteria na złoto inwestycyjne przetapiana była w Polsce przez (...) S.A. na zlecenie (...) Sp. z o.o. sp.k.

Jak wynikało z zeznań J. K. (1) ( (...)- (...)), R. L. ( (...)), J. L. ( (...)) do przetopu biżuterii rzeczywiście miało dochodzić, choć relacje tych świadków sąd pierwszej instancji zasadnie uznał za niewiarygodne, bo osoby te uczestniczyły w pozornych transakcjach zakupu biżuterii. Nie było, więc możliwe przetopienie biżuterii, która nie istniała. Ich depozycje potwierdzają jednak, że pozorna czynność przetopu wyrobów jubilerskich (łańcuszków złotych) na sztaby złota mogła zostać wykorzystana do wykazania, przez kolejny podmiot w karuzeli podatkowej, pozyskania złota inwestycyjnego z przetopu wyrobów jubilerskich obłożonych podatkiem VAT, a co umożliwiało późniejsze żądanie zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym.

Opisany mechanizm jest jedynie perspektywą, która uzasadnia ustalenie, że D. K. faktycznie zarządzający spółkami (...).Co oraz (...) V. C., wystawiając fikcyjne faktury, pozorując zdarzenia gospodarcze z zakupem biżuterii od (...) Sp. z o.o. oraz jej sprzedażą do firm (...) sp. z o.o. sp.k., oraz (...) sp. z o.o. sp. k. wykonywał czynności bezpośrednio zmierzające do dokonania oszustwa polegającego na doprowadzeniu Skarbu Państwa, poprzez wprowadzenie w błąd pracowników urzędów skarbowych, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wskutek zwrotu nienależnego podatku VAT. W toku postępowania dowodowego nie zostały zgromadzone dowody, z których wynikałoby, że finalnie nastąpił zwrot nienależnego podatku, a nawet, że złożone zostały deklaracje podatkowe wprowadzające w błąd w zakresie uprawnień podatnika do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, ale te opisane czynności podjęte przez D. K., również w tym zakresie potwierdzone ustaleniami sądu okręgowego, były konieczne, by stworzyć warunki do przeprowadzenia kolejnych podstępnych działań przez inne współdziałające z oskarżonym osoby.

W zakresie tej formy stadialnej przestępstwa oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim. Wystawiał on fikcyjne faktury, które miały pozorować przeprowadzenie zdarzeń gospodarczych, a następnie wprowadzał takie dokumenty do obrotu prawnego, więc miał świadomość, że służyć mają one wprowadzeniu w błąd osób, które na ich podstawie dokonywać mogą rozporządzenia mieniem. W związku z charakterem tych dokumentów – faktur VAT, które są istotne przy rozliczaniu zobowiązań podatkowych, oskarżony wiedział, że posłużą one do zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad podatkiem należnym, bo sam przecież uczestniczył w wygenerowaniu podatku VAT przy sprzedaży towaru, który nie istniał. Taka czynność uzasadniona może być wyłącznie w następstwie próbą wyłudzenia zwrotu takiego podatku od Skarbu Państwa przez kolejnego podatnika jeżeli dokona pozornego zakupu towaru z uwzględnieniem takiego podatku. Oskarżony zatem w ramach czynu z pkt II aktu oskarżenia dopuścił się umyślnie w zamiarze bezpośrednim usiłowania oszustwa i w tym zakresie sąd odwoławczy dokonał odpowiednich zmian w opisie przypisanego D. K. czynu, które omówione zostaną w sekcji 5.2. uzasadnienia wyroku.

W odniesieniu do czynów zarzucanych oskarżonemu w pkt III, VI, VII z uwagi na zasadność postawionego zarzutu uwzględniono wniosek obrońcy o uniewinnienie D. K. od popełnienia zarzucanych mu czynów.

W odniesieniu do czynu z pkt VIII aktu oskarżenia wniosek apelacji obrońcy nie był zasadny, ponieważ oskarżonym sam przyznawał, że posiadał marihuanę w celu jej konsumpcji, więc nie mógł zostać od takiego zachowania uniewinniony. Nie występowały natomiast podstawy z art. 437§2 k.p.k. w tym zakresie do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

4.1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

1.7.  Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

5.1.1.

Przedmiot utrzymania w mocy

Wyrok sądu okręgowego został utrzymany w mocy w zakresie rozstrzygnięć zawartych w pkt I, IV i V oraz w tym zakresie, w jakim wyrok nie został zmieniony.

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Nieuwzględnienie zarzutów apelacji obrońcy w zakresie ww. części wyroku sądu okręgowego.

1.8.  Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

5.2.1.

Przedmiot i zakres zmiany

W odniesieniu do czynu przypisanego w pkt II wyroku sądu okręgowego wyeliminowano ustalenie zawarte w opisie zarzucanego czynu „które następnie przekazał przedstawicielom spółek (...) sp. sp. z o.o. sp. k. i (...) sp. z o.o. sp. k. i które były wykorzystywane w toku dalszych rozliczeń z urzędami skarbowymi, a kwoty podatku VAT w nich wskazane były uznawane jako podatek naliczony, co finalnie stanowiło podstawę do wystąpienia do urzędu skarbowego o zwrot nienależnego podatku VAT, czym wprowadzono w błąd pracowników urzędów skarbowych i doprowadzono do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa znacznej wartości w łącznej kwocie nie mniejszej niż 26 513 314,44 zł” oraz zawarte w pkt II wyroku „wskazując, że wprowadzono w błąd pracowników urzędów skarbowych co do realności przeprowadzonych transakcji i powstania oraz wysokości obowiązku podatkowego” i w ich miejsce ustalono, że oskarżony przekazując faktury opisane w pkt od 1 do 242 zarzucanego mu czynu przedstawicielom spółek (...) sp. sp. z o.o. sp. k. i (...) sp. z o.o. sp. k. celem ich złożenia w odpowiednich urzędach skarbowych usiłował wprowadzić w błąd pracowników tych urzędów i doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa znacznej wartości w łącznej kwocie 26 513 314, 44 zł poprzez zwrot nienależnego podatku VAT i za to na podstawie art. 13§1 k.k. w z art. 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zb. z art. 271§1 i 3 k.k. w zw. z art. 11§2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. skazano oskarżonego, a na podstawie 286§1 k.k. w zw. z art. 294§1 k.k. w zw. z art. 11§3 k.k. w zw. z art. 64§2 k.k. i art. 33 § 1 i 3 k.k. wymierzono oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę 80 stawek ustalając wartość jednej stawki na kwotę 150 zł.

Zwięźle o powodach zmiany

Ustalając, że oskarżony dopuścił się przypisanego mu czynu w formie stadialnej usiłowania z opisy czynu wyeliminowano te ustalenia, które wskazywały na dokonanie występku zarówno zawarte w opisie czynu zarzucanego jak i te uzupełnione przez sąd pierwszej instancji. Zgromadzony materiał dowodowy do czasu wydania wyroku nie pozwala bowiem na ustalenie, że ostatnia spółka z łańcucha dostaw złożyła odpowiednie deklaracje podatkowe celem wyłudzenia zwrotu nadwyżki podatku naliczonego nad należnym, a zatem, że pracownicy urzędów skarbowych zostali wprowadzeni w błąd. Wystawienie jednak przez oskarżonego fikcyjnych faktur VAT i puszczenie ich w dalszy obieg miało na celu wprowadzenie tych funkcjonariuszy w błąd w zakresie dotyczącym okoliczności wskazanych w opisie czynu dotyczących nieistniejących zdarzeń gospodarczych w postaci sprzedaży wyrobów jubilerskich. Takie zdarzenia bowiem mogły wyłącznie spowodować powstanie obowiązku podatkowego, a w oparciu o nie mógł być rozważany zwrot podatku.

Przy wymiarze kary pozbawienia wolności i grzywny za czyn przypisany oskarżonemu uwzględniono jako okoliczności obciążające działanie wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, zaplanowany charakter przestępstwa, poprzedzony odpowiednimi przygotowaniami świadczący o utrwalonym zamiarze popełnienia czynu zabronionego oraz kontestacyjnym stosunku do porządku prawnego. Do tego rodzaju okoliczności należało też zaliczyć rozmiary grożącej szkody, które wielokrotnie przekraczały granice mienia wielkiej wartości. Dodatkowo oskarżonego obciążało to, że wskutek jego zachowania miało dojść do rozporządzenia mieniem Skarbu Państwa, a zatem w ostateczności szkodę ponosiłoby całe społeczeństwo, gdyż zmniejszeniu uległyby środki przeznaczone na realizację funkcji publicznych państwa. Jako okoliczność łagodzącą należało potraktować zakończenie czynu na początkowym etapie usiłowania. Przy określeniu wartości stawki dziennej uwzględniono, że oskarżony jest osobą młodą, zdolną do pracy, bez żadnych osób pozostających na utrzymaniu, obecnie pozostającą na wolności. Orzeczona grzywna ma przez swoją dolegliwość przekonać oskarżonego, by w przyszłości nie podejmował przestępczych działań zmierzających do uzyskania bezprawnych korzyści majątkowych. Powinna zatem utrwalić w jego świadomości, że popełnianie przestępstw jest nieopłacalne.

5.2.2.

Przedmiot i zakres zmiany

Uniewinniono oskarżonego od popełniania czynów zarzucanych mu w pkt III, VI, VII aktu oskarżenia.

Zwięźle o powodach zmiany

Uwzględniając zarzuty apelacji na podstawie art. 17§1 pkt 2 k.p.k. uniewinniono oskarżonego od popełniania czynów zarzucanych mu w pkt III, VI i VII aktu oskarżenia, ponieważ jego zachowania nie wyczerpywały znamion czynów zabronionych opisanych w przepisach art. 76 § 1 kks w zw. 37 § 1 pk. 1 kks w zb. z art. 62 § 2 kks w zw. z art. 6 § 2 kks w zw. z art. 9 § 3 kks w zb. w zw. z art. 7§ 1 kks oraz 62 § 2 kks w zw. z art. 6 § 2 kks w zw. z art. 9 § 3 kks.

5.2.3.

Przedmiot i zakres zmiany

W ramach czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt VIII aktu oskarżenia ustalono, że oskarżony w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. wbrew przepisom ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał nieznaczne ilości środka odurzającego w postaci marihuany przeznaczone na własny użytek co stanowiło wypadek mniejszej wagi z art. 62 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i na podstawie art. 62a ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii postępowanie karne wobec D. K. umarzono.

Zwięźle o powodach zmiany

Wskutek podniesionego przez obrońcę zarzutu obrazy prawa materialnego dotyczącego czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt VIII aktu oskarżenia i ustalenia, że nie dopuścił się on posiadania znacznych ilości środka odurzającego należało zmodyfikować opis czynu, jakiego miał się dopuścić. Ograniczeniem dla sądu odwoławczego było z jednej strony rozstrzygnięcie sądu okręgowego, które przypisywało D. K. jednorazowe zachowanie, a z drugiej kierunek apelacji na korzyść oskarżonego. Odnosząc orzeczenie sądu pierwszej instancji do opisu czynu zarzucanego należało ustalić, że jednorazowo posiadał on nieustalone ilości środka odurzającego. Jak wynikało z uzasadnienia wyroku narkotyk posiadał w celu jego zażycia (str. 10 uzasadnienia). Jeżeli zatem sąd okręgowy przypisał oskarżonemu czyn polegający na jednorazowym posiadaniu środka odurzającego, to w ramach takiego zachowania, wobec treści postawionego zarzutu, można było wyłącznie ustalić, że posiadał on nieznaczne ilości marihuany, bo za takie należy uznać takie ilości, które służą do jednorazowego odurzenia. W konsekwencji ustalić należało, że oskarżony w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 31 grudnia 2016 r. wbrew przepisom ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii posiadał nieznaczne ilości środka odurzającego w postaci marihuany przeznaczone na własny użytek co stanowiło wypadek mniejszej wagi, a co wyczerpywało znamiona czynu z art. 62 ust. 3 ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Przy ocenie wypadku mniejszej wagi sąd odwoławczy uwzględnił, że D. K. posiadał nieustalone ilości narkotyku, ale wystarczające do jednorazowego odurzenia, co świadczyło o tym, że były to ilości nieznaczne. Ponadto posiadał środek odurzający, który nie charakteryzuje się znaczną dla zdrowia szkodliwością i jednorazowe jego zażycie nie wywołuje realnego dla zdrowia niebezpieczeństwa. Oskarżony posiadał powyższy narkotyk tylko dla własnych potrzeb, a zatem zagrożenie dla zdrowia publicznego jego zachowaniem było istotnie ograniczone i zresztą takie nie wystąpiło, bo wyłącznie on z tego środka skorzystał. Nadto istotnym elementem oceny społecznej szkodliwości czynu oskarżonego jest fakt, że był on osobą uzależnioną. Jak wynika z opinii biegłych lekarzy psychiatrów stwierdzono u D. K. uzależnienie mieszane, co świadczyło o wpływie takiego stanu psychicznego na potrzebę zażywania środka odurzającego. Opisane okoliczności o charakterze podmiotowo-przedmiotowym zdaniem sądu apelacyjnego świadczyły o konieczności zakwalifikowania zachowania oskarżonego jako wypadku mniejszej wagi.

W konsekwencji takich ustaleń i ich oceny prawnej sąd odwoławczy na podstawie art. 62a ustawy z 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii postępowanie karne wobec D. K. umorzył. Poza okolicznościami dotyczącymi już samej strony podmiotowo-przedmiotowej czynu, świadczącymi o nieznacznym stopniu jego społecznej szkodliwości wskazać należało dla uzasadnienia tego rozstrzygnięcia, że niecelowe byłoby orzekanie kary za taki czyn. Podkreślić należy uzależnienie oskarżonego, które wpłynęło na jego zachowanie i co w konsekwencji czyni penalizację takiego czynu za nieracjonalną z perspektywy wychowawczego i zapobiegawczego oddziaływania na sprawcę. W przypadku bowiem osób uzależnionych właściwym sposobem zapobiegania powrotowi do popełniania czynów z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii jest odpowiednia terapia, a nie kara, która z trudnością wpływa na zmianę postawy takiej osoby. W przypadku zaś czynów o nieznacznej społecznej szkodliwości możliwa reakcja karna ogranicza się do przede wszystkim krótkotrwałej represji w sytuacji gdy zmiana postępowania sprawcy wymaga długiego czasu i konieczności zastosowania specjalistycznych medycznych i psychologicznych instrumentów oddziaływania.

Odwołując się również do celowości orzekania kary wobec oskarżonego wskazać jednak należy również na okoliczności związane z ujawnieniem samego czynu. Oskarżony z własnej inicjatywy bowiem przyznał się do jego popełniania i złożył w tym zakresie wyjaśnienia, które były podstawą postawionego mu zarzutu. Dokonał zatem samooskarżenia, co oceniane powinno być jako okoliczność łagodząca. Nadto wpływ na rozstrzygnięcie sądu odwoławczego miał fakt, że D. K. ujawniał informacje o posiadaniu narkotyków realizując swoje prawo do obrony. Celem depozycji oskarżonego była potrzeba wywołania opinii sądowo-psychiatrycznej i ocena jego poczytalności w czasie zarzucanych mu czynów. Postawa oskarżonego zmierzająca do wszechstronnego wyjaśniania sprawy została zatem wykorzystana w ostateczności przeciwko niemu, bo jego inicjatywa spowodowała reakcję prokuratora w postaci postawienia mu dodatkowego zarzutu popełnienia występku, który w swoim opisie nie odpowiadał przedstawionym przez D. K. okolicznościom.

5.2.4.

Przedmiot i zakres zmiany

Na podstawie art. 85 k.k., art. 86 § 1 i 2 k.k. kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonego połączono i wymierzono karę łączną 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności.

Zwięźle o powodach zmiany

W związku z uchyleniem rozstrzygnięcia o karze łącznej należało na nowo orzec o wymierzeniu takiej kary. Przy jej wymiarze uwzględniono z jednej strony fakt, że czyny naruszały różne dobra prawne i miały różnorodzajowy charakter, ale z drugiej strony pozostawały one ze sobą w ścisłym związku, bo zostały popełnione w ramach tej samej przestępczej działalności. Powyższe okoliczności zdecydowały o wymierzeniu kary łącznej w oparciu o zasadę asperacji w kierunku orzeczenia takiej kary w zbliżonej wielkości do najsurowszej.

1.9.  Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

1.1.7.  Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

5.3.1.1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.1.3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

5.3.1.4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

1.1.8.  Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

1.10.  Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

3

Na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej łącznej kary pozbawienia wolności zaliczono oskarżonemu okres jego rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie od 8 lutego 2017 r. g. 8.25 r. do 14 września 2018 r. g. 17.00.

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

4

Na podstawie art. 636§1 k.p.k. i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 2800 zł z tytułu opłaty za obie instancje oraz wydatki poniesione przez Skarb Państwa za postępowanie odwoławcze w zakresie orzeczenia skazującego.

7.  PODPIS

Dorota Tyrała Marzanna A. Piekarska-Drążek Paweł Dobosz

1.11.  Granice zaskarżenia

Kolejny numer załącznika

1

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca oskarżonego.

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

Pkt od I do XIII wyroku.

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana