II KK 35/26

II KK 35/26 POSTANOWIENIE Sąd Najwyższy w składzie: SSN Antoni Bojańczyk Dnia 8 maja 2026 r. w sprawie J. W. skazanego z art. 177 § 2 k.k. w zw. z art. 178 § 1 k.k. i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 8 maja 2026 r. wniosku prokuratora o wyłączenie sędziego od udziału w sprawie kasacyjnej o sygn. akt II KK 35/26 na podstawie art. 42 § 1 i 4 k.p.k. a contrario w zw. z art. 41 § 1 k.p.k. oraz art. 41 § 2 k.p.k. per analogiam p o s t a n o w i ł: wniosek pozostawić bez rozpoznania. UZASADNIENIE W dniu 30 kwietnia 2026 r. prokurator Prokuratury Okręgowej del. do Prokuratury Krajowej na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. per analogiam, art. 42 § 1 k.p.k. i art. 45 § 1 k.p.k. oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej i art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, wystąpił do Sądu Najwyższego z wnioskiem o wyłączenie od rozpoznawania kasacji w sprawie II KK 35/26 powołanego na urząd sędziego Sądu Najwyższego, z udziałem niespełniającej standardów konstytucyjnych Krajowej Rady Sądownictwa, sędziego SN Antoniego Bojańczyka (sprawozdawcy), wskazując, że jego udział w składzie orzekającym II KK 35/26 2 powoduje, że skład ten nie spełnia wymogów sądu ustanowionego ustawą, bezstronnego i niezawisłego - określonych w art. 19 ust. 1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej, art. 47 Karty Praw Podstawowych UE w zw. z art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.) oraz w art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - wobec czego z mocy prawa nie jest sądem, zaś rekomendacja do powołania na urząd sędziego Sądu Najwyższego udzielona wymienionemu przez gremium jedynie z nazwy będące Krajową Radą Sądownictwa – bo niespełniającą wymogów przewidzianych dla takowej Rady przez Konstytucję RP – stanowi w realiach niniejszej sprawy okoliczność wywołującą uzasadnioną wątpliwość co do jego bezstronności, rozumianej jako zdolność do zachowania obiektywizmu w przedmiotowej sprawie, którą to wątpliwość wzmaga rażące lekceważenie prawa unijnego, orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC), a także stanowiących zasady prawne uchwał Sądu Najwyższego podjętych w zgodnych z prawem składach oraz realizowanie pozbawionych podstaw prawnych działań odbierających stronom ich fundamentalne prawo do sądu, co powoduje, że dopuszczanie do orzekania przez obejmujący ich skład doprowadzi do wydania rozstrzygnięcia z rażącym naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. W uzasadnieniu wniosku powołując się na prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą, jako prawo podstawowe gwarantowane tak przez Konstytucję Rzeczypospolitej Polskiej, jak i przez Konwencję o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzoną w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienioną następnie protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnioną protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.), uznane przez art. 6 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej za ogólną zasadę prawa unijnego, wskazał na wadliwość powołania sędziego SN Antoniego Bojańczyka (sprawozdawcy) na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego cyt.: „(…) na wniosek zwanego Krajową Radą Sądownictwa gremium ukształtowanego ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej II KK 35/26 3 Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, niespełniającego konwencyjnego wymogu organu niezależnego, ale ponadto owo powołanie nastąpiło do Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych (IKNiSP), a więc de facto „sądu specjalnego”, o czym w sposób jednoznaczny wypowiadał się już i TSUE i ETPC. Tym samym nie został on powołany do Izby Karnej SN, w której obecnie niezasadnie przydzielane są mu do rozpoznania sprawy. Jego przeniesienie do tej legalnej Izby Sądu Najwyższego nastąpiło bowiem nie na mocy aktów konstytucyjnie umocowanych organów uprawnionych do powoływania sędziów tej Izby, lecz decyzją osoby jedynie realizującej czynności Pierwszego Prezesa Sądu Najwyższego, tak samo jak i oni wadliwie do tego Sądu powołanej i namaszczonej do „sprawowania” tej funkcji w wyniku szeregu naruszeń proceduralnych - przez ówczesnego Prezydenta RP, z którym pozostawała w zażyłych relacjach towarzyskich. Doszło zatem do ominięcia wymogów określonych w art. 179 Konstytucji RP.” Akt powołania do Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych SN, która - zdaniem prokuratora - nie spełnia konstytucyjnego i konwencyjnego wymogu sądu ustanowionego ustawą, niezależnego i bezstronnego, podjęty przez Prezydenta RP wyłącznie w ramach konkursu na stanowiska w tej Izbie, nie obejmuje powołania do każdej innej Izby SN i tym samym nie wywołuje skutków związanych z takim powołaniem. Powołując się m. in. na uchwałę połączonych Izb Sądu Najwyższego - Izby Cywilnej, Karnej, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 23 stycznia 2020 r, sygn. akt BSA -I-411-1/20 (OSNK 2000 nr 2, poz. 1 i OSNC 2020, nr 4, poz. 34, a także na uchwały składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego: z 2 czerwca 2022 r., sygn. akt I KZP 2/22 oraz z 24 września 2025 r., sygn. akt I PZP 1/25 zaznaczył, że udział w przedmiotowej sprawie kasacyjnej sędziego sprawozdawcy Antoniego Bojańczyka, którego cyt. „(…) bytność w Sądzie Najwyższym poprzedziła uchwała KRS ukształtowanej w oparciu o przepisy ustawy z 2017 r.”, prowadzi w każdym przypadku do sprzeczności składu sądu z przepisami prawa, co w konsekwencji - z uwagi na treść art. 41 § 1 k.p.k. - wskazuje na nienależytą obsadę sądu, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k., a więc rażące naruszenie prawa, niweczące postępowanie i jego skutek oraz narażające Skarb Państwa nie tylko na konieczność wypłaty zadośćuczynienia, ale II KK 35/26 4 i odszkodowania. Postępowanie takie - zdaniem prokuratora - przeciąga w czasie niepewność strony postępowania co do jej sytuacji prawnej. W uzasadnieniu powyższego wniosku prokurator przywołał liczne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE (w tym w sprawie C-225/22), Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (w tym w sprawach Dolińska-Ficek przeciwko Polsce, Ozimek przeciwko Polsce, Wałęsa przeciwko Polsce) oraz Sądu Najwyższego (w tym w sprawie USK 37/24). Podniósł, że w jego ocenie sędzia został wadliwie powołany na stanowisko sędziego Sądu Najwyższego, zaś jego udział w składzie orzekającym spowoduje, że Sąd Najwyższy nie będzie spełniał wymogów sądu ustanowionego ustawą, bezstronnego i niezawisłego. We wniosku zakwestionował uchwałę Krajowej Rady Sądownictwa, stanowiącą podstawę powołania sędziego do pełnienia urzędu, nie wskazał natomiast żadnych okoliczności, które miałyby wpływać na bezstronność sędziego czy okoliczności świadczących o zmaterializowaniu się przesłanki skodyfikowanej w art. 40 § 1 pkt 1 k.p.k. (k. 29-33). Wniosek prokuratora o wyłączenie sędziego od udziału w sprawie kasacyjnej o sygn. akt II KK 35/26, nie podlegał zarejestrowaniu w kontrolce rozstrzygnięć incydentalnych („KRI”) ani w repertorium KB i został przekazany sędziemu sprawozdawcy celem podjęcia stosownej decyzji, zgodnie z pkt. 1 zarządzenia Prezesa Sądu Najwyższego kierującego pracą Izby Karnej z dnia 25 listopada 2025 r. Nr 21/2025 w myśl którego cyt.: „[p]isma prokuratorów, zawierające „wnioski o wyłączenie" (wykluczenie) od rozpoznania sprawy i przekazanie sprawy, mające wyłącznie charakter ustrojowy i złożone z pominięciem trybu przewidzianego w Kodeksie postępowania karnego i ustawie o Sądzie Najwyższym (art. 29 § 5 i n.) - przy uwzględnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 marca 2020 r., P 22/19 - nie podlegają zarejestrowaniu w kontrolce rozstrzygnięć incydentalnych ani w repertorium KB, a przekazuje się je sędziemu sprawozdawcy celem podjęcia stosownej decyzji”. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. W pierwszej kolejności należało zbadać, czy złożone przez prokuratora do sprawy pismo jest prawnie dopuszczalnym wnioskiem o wyłączenie w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego, do których to przepisów nawiązuje się w petitum wniosku (ale już nie w treści uzasadnienia, co ma zresztą istotne II KK 35/26 5 znaczenie z punktu widzenia oceny rzeczywistego charakteru tego wniosku, o czym będzie mowa poniżej). Rzecz w tym, że o charakterze czynności prawnej nie decyduje przecież jej formalne nazwanie przez autora czy też li tylko werbalne nawiązanie przez niego do określonych przepisów (jednostek redakcyjnych aktu prawnego) w części wstępnej pisma, lecz rzeczywista treść przedsiębranej przez podmiot czynności, oceniana nie tylko z uwzględnieniem nazwy pisma, ale także treści żądania (żądań) i przez pryzmat argumentacji zawartej w uzasadnieniu pisma procesowego (art. 119 § 1 pkt 3 k.p.k.), która zresztą winna stanowić obligatoryjny element procesowej czynności o charakterze postulatywnym inicjowanej przez podmiot fachowy. Jest przy tym oczywiste, że w przypadku czynności zdziałanej przez podmiot profesjonalny wymogi w zakresie precyzyjnego i zgodnego z zasadami sztuki określenia inicjowanej akcji procesowej należy traktować znacznie bardziej rygorystycznie, niż to jest w przypadku czynności podmiotów niefachowych. Złożony w niniejszej sprawie wniosek o „wyłączenie od rozpoznawania kasacji” jest niedopuszczalny z mocy ustawy, co musiało skutkować pozostawieniem go bez rozpoznania. Wątpliwość co do bezstronności sędziego, jego ustanowienia mocą ustawy czy też niezawisłości nie może być wywodzona z samych kwestii ustrojowych związanych z jego powołaniem i to niezależnie od tego w jakim okresie i z jakimi ułomnościami w procedurze nominacyjnej doszło to tego powołania (por m. in. postanowienia Sądu Najwyższego: z 21 czerwca 2023 r., IV KK 460/19; z 31 października 2023 r., V KK 358/23). Zarzuty mające uzasadniać wyłączenie sędziego, nie mogą mieć bowiem charakteru abstrakcyjnego i odnosić się do całych grup powołanych sędziów ani też do wszystkich spraw rozpoznawanych przez tych sędziów (postanowienie SN z 10 sierpnia 2023 r., V KK 162/22). W regulacji z art. 41 § 1 k.p.k. chodzi bowiem o okoliczności natury faktycznej, względnie zdarzenia procesowe, które mogłyby uzasadniać wątpliwości co do obiektywnego rozstrzygnięcia sprawy przez konkretnego sędziego. Do okoliczności takich nie należą natomiast rozwiązania legislacyjne dotyczące ustroju sądownictwa (postanowienia SN: z 22 listopada 2023 r., II KK 7/23, i z 23 grudnia 2025 r., V KB 152/25). II KK 35/26 6 Zatem procedowanie w trybie art. 41 § 1 k.p.k. w sytuacji, gdy z treści wniosku o wyłączenie sędziego wynika, że kontestuje się w nim wyłącznie zagadnienia o charakterze ustrojowym jest niedopuszczalne. Tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Podstawę wniosku stanowią bowiem wyłącznie okoliczności dotyczące powołania sędziego (pierwotnie do Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego, a następnie do Izby Karnej) de facto związane tylko z organem o to wnioskującym (Krajową Radą Sądownictwa działającą w składzie ukształtowanym zgodnie z ustawą z dnia 8 grudnia 2017 r.). Niedopuszczalność badania okoliczności powołania sędziego w trybie art. 41 § 1 k.p.k. wynika również z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 4 marca 2020 r., sygn. P 22/19 (Dz.U. z 2020 r., poz. 413), w którym uznano, iż art. 41 § 1 w zw. z art. 42 § 1 k.p.k., w zakresie, w jakim dopuszcza rozpoznanie wniosku o wyłączenie sędziego z powodu wadliwości powołania sędziego przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, w skład której wchodzą sędziowie wybrani na podstawie art. 9a ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa, jest niezgodny z art. 179 w związku z art. 144 ust. 3 pkt 17 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Powołanie się przez autora wniosku w jego petitum na przepisy ustawy postępowania karnego dotyczące instytucji wyłączenia sędziego ma całkowicie instrumentalny charakter i nie zmienia rzeczywistego charakteru tej czynności prawnej. Stanowi jedynie ponowną (por. uwagi niżej) próbę nadania czynności nieprzewidzianej przez obowiązujące przepisy prawa procesowego pozorów czynności prawnie dopuszczalnej w rozumieniu regulacji kodeksowej (Kodeksu postępowania karnego). Świadczy o tym dobitnie przegląd i analiza treści wszystkich składanych przez Prokuraturę poprzednio (od listopada 2025 r.) w Sądzie Najwyższym (Izba Karna) wniosków domagających się ⎯ wówczas ⎯ "przekazania sprawy do rozpoznania innemu składowi orzekającemu" (istota wniosków ⎯ wynikająca z intytulacji pism Prokuratury, w której wskazano, że są to wnioski o przekazanie sprawy innemu sądowi, a nie o wyłączenie sędziego) i postulujących (petitum) bądź to "wyłączenie sędziego" (por. m. in. wnioski składane do spraw o sygnaturach: I KO 53/25, I KS 35/25, I KZ 57/25, II KB 31/25, II KB 89/25, II KK 329/25, III KB 87/25, III KK 294/25, II KK 35/26 7 III KK 549/25, IV KO 116/25, V KB 101/25, V KB 139/25, V KK 138/25, V KK 40/25 i V KS 44/25), bądź też ⎯ jak to ujmowano w innych tego typu wnioskach ⎯ "wyłączenie/wykluczenie sędziego" (por m. in. wnioski w sprawach o sygnaturach: I KK 145/25, I KK 232/25, I KK 339/25, I KK 334/25, I KK 339/25, I KK 344/25, I KK 348/25, I KK 447/25, III KK 459/25, V KK 471/25, V KS 31/25, V KZ 50/25). Wnioski te i treści zaprezentowanej w ich uzasadnieniach argumentacji była w istocie analogiczna ⎯ w swej treści ⎯ do obecnego wniosku prokuratora (o odmiennej jednak, jak już powiedziano, intytulacji). Aktualnie, mimo analogicznej w swej istocie treści uzasadnienia wniosku i zaprezentowanej w niej argumentacji, świadczącej dobitnie o tożsamym charakterze przedsiębranej czynności, jest to pismo (od strony czysto formalnej) zatytułowane jako "wniosek o wyłączenie" z powołaniem się także na przepisy ustawy postępowania karnego (art. 42 § 1 k.p.k., art. 45 § 1 k.p.k., art. 41 § 1 k.p.k.), a nie (jak to było w przypadku powołanych wyżej wniosków prokuratora z listopada 2025 r.) ⎯ wniosek o "przekazanie sprawy do rozpoznania innemu składowi orzekającemu" oparty wyłącznie na przepisach Prawa o prokuraturze. Istotne jest wskazanie na to, że wnioski mające na celu odsunięcie określonych sędziów Sądu Najwyższego od orzekania składane przez prokuratora od jesieni 2025 r. uległy znaczącej ewolucji konstrukcyjnej w zakresie petitum. I tak w osnowie petitum przywołanych wyżej analogicznych wniosków składanych do postępowań zawisłych w Izbie Karnej Sądu Najwyższego i datowanych na listopad 2025 r. z niewiadomych powodów brak było powołania się na przepisy Kodeksu postępowania karnego o wyłączeniu sędziego jako podstawę żądania "wyłączenia/wykluczenia" sędziów Sądu Najwyższego. Mimo co do zasady analogicznych albo wręcz niemalże identycznych w swej treści uzasadnień tych wniosków i obecnego wniosku powoływano się wówczas w ich podstawie wyłącznie na przepisy Prawa o prokuraturze (art. 3 § 1 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 5) jako podstawę ich składania (wyjaśnieniem takiego określenia podstawy prawnej tych wniosków jest ⎯ być może ⎯ okoliczność, że ich autor nie uważał i nadal nie uważa osób, co do których składa wnioski o wykluczenie/wyłącznie za sędziów, zatem wskazanie trybu kodeksowego odnoszącego się do sędziego wydawało mu się nielogiczne). II KK 35/26 8 Następnie (wiosna 2026 r.) dokonana została modyfikacja podstawy prawnej tych wniosków i dodano do niej przepisy Kodeksu postępowania karnego (art. 42 § 1 k.p.k., art. 45 § 1 k.p.k., art. 41 § 1 k.p.k.) zmieniając intytulację i nazwę tych wniosków z "wniosków o wykluczenie" na wnioski o "wyłączenie" (ale nie – wyłączenie sędziego, mimo oparcia ich teraz częściowo na przepisach dotyczących sędziów). W kolejnej (obecnej) fazie modyfikacji tożsamych argumentacyjnie pism prokurator postanowił zrezygnować z powoływania w ich podstawie przepisów Prawa o prokuraturze i ograniczyć się do powoływania się w tych pismach wyłącznie na przepisy ustawy postępowania karnego o wyłączeniu sędziego jako uzasadniające postulat "wyłączenia osoby". Otóż niepodobna oczywiście przyjąć, że autor prawie 30 wniosków o "przekazanie sprawy do rozpoznania innemu składowi orzekającemu" skierowanych do Izby Karnej Sądu Najwyższego i złożonych w listopadzie 2025 r. (podmiot profesjonalny, wykwalifikowany uczestnik obrotu prawnego) opartych wyłącznie na wskazanych przepisach Prawa o prokuraturze po pięciu miesiącach nagle zmienia zapatrywanie co do istoty kategorycznie ujmowanej przezeń czynności procesowej i przyjmuje, że analogicznie uzasadniany wniosek nie jest już żądaniem przekazania sprawy do rozpoznania innemu składowi orzekającemu, lecz (w efekcie dodania do jego podstawy prawnej przepisów Kodeksu postępowania karnego art. 42 § 1 k.p.k., art. 45 § 1 k.p.k., art. 41 § 1 k.p.k.) staje się wnioskiem o wyłączenie, by w kolejnej niejako odsłonie ewolucyjnej ten sam wniosek ⎯ na skutek wyeliminowania poprzednio wskazywanych przepisów Prawa o prokuraturze i wskazania (w podstawie prawnej) trzech przepisów Kodeksu postępowania karnego i zmianie jego nazwy ⎯ ulega transformacji i przekształca się w procesowy wniosek o wyłącznie osoby, mimo analogicznego uzasadnienia i analogicznych żądań jak w kilkudziesięciu wcześniejszych wnioskach złożonych ledwie pięć miesięcy wcześniej. Podsumowując należy zatem powiedzieć, że: Primo: poprzednio wskazywane przez prokuratora przepisy Prawa o prokuraturze, stanowiące osnowę formułowania wniosków o wyłączenie nie przewidywały ani trybu prowadzenia zainicjowanego przez prokuratora postępowania, ani II KK 35/26 9 postulowanej w tych wnioskach decyzji. To wyjaśnia, dlaczego obecnie (na tle kształtu prawie 30 analogicznych wniosków złożonych w listopadzie 2025 r. przez prokuratora) konieczna stała się nie tylko zmiana nazwy wniosku oraz kosmetyczna modyfikacja rzeczywistej podstawy prawnej składanego wniosku o przepisy Kodeksu postępowania karnego normujące wyłączenie sędziego wyłącznie pozornie mające z nim związek (o czym jednoznacznie przekonuje analiza treści uzasadnienia wniosku, materialnie analogicznego z uzasadnieniami wniosków o "przekazanie sprawy innemu sądowi" składanych przez tego samego autora w listopadzie 2025 r. i nie wskazującego na istnienie jakichkolwiek skonkretyzowanych okoliczności odnoszących się do relacji sędziego względem przydzielonej mu do rozpoznania sprawy). W uzasadnieniu złożonego wniosku nie artykułuje się bowiem żadnych skonkretyzowanych (zindywidualizowanych) okoliczności wskazujących na istnienie wątpliwości co do bezstronności konkretnego sędziego ani nie wskazuje na istnienie skonkretyzowanych okoliczności świadczących o wystąpieniu przesłanki, o której mowa w art. 40 § 1 pkt 1 k.p.k., poprzestając na nawiązaniu do i kontestowaniu wyłącznie okoliczności o charakterze abstrakcyjnym (ustrojowym), dotyczących kontestowanego przez autora wniosku powołania na urząd sędziego Sądu Najwyższego i orzekania sędziego pierwotnie w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych Sądu Najwyższego, a następnie w Izbie Karnej. Secundo: obecny zabieg, polegający kolejnej (trzeciej w przeciągu niespełna roku) dokonanej przez prokuratora zmianie podstawy prawnej i na oparciu go obecnie kodeksowych przepisach normujących instytucję wyłączenia sędziego oraz na zmianie jego nazwy względem pierwotnej intytulacji ma ⎯ w swojej istocie ⎯ na celu jedynie próbę obejścia instytucji obowiązującego prawa oraz zakamuflowanie rzeczywistej treści przedsiębranej czynności, dla której brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, bowiem ma ona wyłącznie charakter ustrojowy i została w istocie złożona z pominięciem trybu przewidzianego w Kodeksie postępowania karnego (mimo formalnej li tylko inwokacji w petitum i w uzasadnieniu przepisów tej ustawy). Dodatkowo należy wskazać również i na to, że wniosek złożony przez prokuratora nie dotyczy sędziego(-ów), lecz bliżej nieokreślonych co do ich statusu ustrojowego II KK 35/26 10 podmiotów. Nie sposób bowiem nie dostrzec ⎯ zaiste osobliwej ⎯ niekonsekwencji w rozumowaniu prawnym przedstawionym przez autora wniosku, który ⎯ z jednej strony ⎯ składa wniosek oparty na przywołanych przez siebie przepisach procedury karnej m. in. na art. 42 § 1 i 45 § 1 k.p.k. czy 41 § 1 k.p.k. (zatem przepisach regulujących tryb wyłączenia sędziego), następnie zaś w całym wniosku koncentruje swój wysiłek na próbie wykazania, że osoba, której dotyczy wniosek sędzią nigdy nie była i nie jest. Przypomnienia wymaga bowiem okoliczność oczywista i niewymagająca szerszego rozwinięcia: uruchomienie postępowania incydentalnego we wskazanym w tych przepisach trybie możliwe jest bowiem wyłącznie w odniesieniu do sędziów (Rozdział 2-gi Kodeksu postępowania karnego ⎯ Wyłączenie sędziego dotyczy wszak wyłączenia sędziego, podkr. — SN). Pierwotnie ⎯ jak już wyjaśniono powyżej ⎯ prokurator trybu takiego poszukiwał w ogólnych przepisach Prawa o prokuraturze, ale zdaje się że doszedł w którymś momencie do konkluzji, że jednak w ustawie tej brak jest należytej podstawy prawnej dla przedsiębranej czynności wyłączenia "osoby". Trudno jednak wyręczać autora wniosku w trudzie zidentyfikowania właściwej podstawy procesowej wyłączenia od udziału w sprawie ⎯ jak to się ujmuje we wniosku ⎯ "osoby biorącej czynny udział w pracach Izby Sądu Najwyższego" (albo w innych miejscach tegoż uzasadnienia: "osoby która zasiliła szeregi Sądu Najwyższego", która "bytuje" w Sądzie Najwyższym), która jednocześnie nie jest sędzią ("nie- sędziego"). Jeśli jednak tryb taki w prawie procesowym istnieje, to niewątpliwie wniosek o wyłączenie złożony przez prokuratora nie został na nim oparty, bowiem nie tylko w uzasadnieniu wniosku, ale także w jego petitum takiej podstawy nie wskazano, odwołując się ⎯ wadliwie ⎯ do przepisów o wyłączeniu sędziego, gdy tymczasem wniosek dotyczy w ocenie jego autora "osoby bytującej w Sądzie Najwyższym". Konieczne jest zatem wskazanie podstawy prawnej wniosku o "wyłączenie osoby" od rozpoznania kasacji. Decyzja o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o „wyłączenie od rozpoznawania kasacji” sędziego/sędziów zapada w formie postanowienia, które może zostać wydane również z udziałem sędziego, którego dotyczy wniosek. Jak bowiem przyjmuje najwyższy organ władzy sądowniczej (wyrok z 15 listopada 2013 r., sygn. III KK 227/13), cyt.: "wynikający z art. 42 § 3 k.p.k. obowiązek II KK 35/26 11 powstrzymania się sędziego od udziału w sprawie ma swoje uzasadnienie tylko wtedy, gdy wniosek o jego wyłączenie w ogóle podlega rozpoznaniu. Natomiast, gdy zachodzi podstawa do pozostawienia wniosku bez rozpoznania, nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż sędzia, którego ten wniosek dotyczy, nie może brać udziału w wydaniu takiego orzeczenia. [W] składzie sądu orzekającego o pozostawieniu bez rozpoznania wniosku o wyłączenie sędziego w trybie art. 41 § 2 k.p.k. może brać udział sędzia, którego wniosek taki dotyczy" (zob. także postanowienie Sądu Najwyższego z 21 lipca 2011 r., I KZP 6/11, OSNKW 2011, nr 8, poz. 66 z glosą D. Wysockiego, OSP 2012, z. 3, s. 207-209 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 14 stycznia 2026 r., sygn. II KB 118/25; por. również: J. Kosonoga w: Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz do art. 1-166, red. R.A. Stefański, S. Zabłocki, Lex 2017, art. 41, teza 73-74; M. Rogacka-Rzewnicka w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do wybranych przepisów, red. D. Szumiło-Kulczycka, Lex 2022, art. 41, teza 3; H. Paluszkiewicz w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. K. Dudka, wyd. 3, Warszawa 2023, art. 41, teza 11; D. Świecki w: Kodeks postępowania karnego. Tom I. Komentarz aktualizowany, red. D. Świecki, Lex 2025, art. 41, teza 18-19; W. Jasiński w: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, red. J. Skorupka, wyd. 7, Legalis 2026, art. 41, Nb 20 wraz z powołaną dalszą literaturą). Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy pozostawił wniosek prokuratora bez rozpoznania. [J.J.] [a.ł]