VI Ka 289/24

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 289/24

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

2

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Iławie z dnia 25.04.2024r. w spr. II K 967/23

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☒ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☒ na niekorzyść

☒ w całości

☒ w części

☐

co do winy

☒

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☒

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☒

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☒

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

1

M. M. (1)

niekaralność oskarżonej

czyny przypisane oskarżonej

Informacja z KRK

k.1189

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

1

Informacja z KRK

Informacja została sporządzona przez organ do tego uprawniony, nie była kwestionowana przez strony, stąd zasługuje na wiarygodność

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

Bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 2 kpk

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obrońca oskarżonej w swojej apelacji w pierwszej kolejności postawił zarzut, iż wyrok sądu I instancji jest dotknięty bezwzględną przyczyną odwoławczą z art. 439§1 pkt. 2 kpk, albowiem sąd I instancji był nienależycie obsadzony, gdyż w rozpoznaniu sprawy brała udział asesor sądowy M. B. , która została powołana na urząd asesora, na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3), gdy asesor ta otrzymała nominację do orzekania w Sądzie Rejonowym w Iławie uchwałą KRS nr. (...) z 22 czerwca 2022r.

Po zapoznaniu się z dostępnym na stronie KRS wykazem osób, co do których KRS na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2022r. podjęła uchwały o przedstawieniu wniosków o powołanie egzaminowanych aplikantów aplikacji sędziowskiej do pełnienia urzędu na stanowisku asesora sądowego, należy stwierdzić, że faktycznie KRS podjęła taką uchwałą nr (...) z 22 czerwca 2022r.dot. p. M. B.. Przy czym Sąd Najwyższy w wielu orzeczeniach wyrażając pogląd, że Krajowa Rada Sądownictwa ukształtowana po 8 grudnia 2017 roku nie jest organem tożsamym z organem konstytucyjnym (w tym w przytoczonej w uzasadnieniu środka zaskarżenia uchwale Sądu Najwyższego, pełny skład SN - Izba Cywilna, Karna oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20), jednocześnie stwierdzał, iż brak jest podstaw do przyjęcia a priori, że każdy sędzia sądu powszechnego (czy asesor), który na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa (KRS) ukształtowanej w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r., uzyskał nominację po dniu 17 stycznia 2018 roku, nie spełnia minimalnego standardu bezstronności i że zawsze sąd z jego udziałem jest nienależycie obsadzony. Dominuje więc w orzecznictwie stanowisko, z którym sąd odwoławczy się zgadza, że brak bezstronności i niezawisłości sądu, w składzie którego zasiadał sędzia czy asesor sądu powszechnego, który uzyskał nominację w wadliwym procesie przed Krajową Radą Sądownictwa od 17 stycznia 2018 r., należy ustalić in concreto w odniesieniu do każdego z nich z osobna ( patrz: np. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2024 r. II KK 629/22, z dnia 22 lutego 2024 r. II KK 289/23, z dnia 14 maja 2024 r.II KK 589/22).

Natomiast apelujący obrońca, jedynie na podstawie daty nominacji asesora sądowego orzekającego w tej sprawie, wywiódł pogląd o zaistnieniu zarzucanej bezwzględnej przyczyny odwoławczej, gdy jednocześnie nie przedstawił żadnych innych okoliczności tyczących się konkretnie osoby Asesora rozpoznającego przedmiotową sprawę, w tym takich które by wykazały, że nie spełniał wymogu bezstronności, niezależności i niezawisłości w rozumieniu konstytucyjnym (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), konwencyjnym (art. 6 ust. 1 EKPC) oraz w perspektywie zgodności z prawem Unii Europejskiej (art. 47 Karty Praw Podstawowych UE), np. powiązań Asesora z władzą wykonawczą, uzyskania dodatkowych profitów w zakresie przyśpieszonej kariery czy podobnych. Stąd zgłoszona przez obrońcę, na potrzeby wniesionego zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 2 kpk, sama informacja dot. otrzymania przez Asesora orzekającego w sprawie nominacji do orzekania w Sądzie Rejonowym w Iławie uchwałą KRS nr (...) z 22 czerwca 2022r. nie była wystarczająca by uznać, iż ww Asesor (dla którego po odbytej aplikacji, po to aby zarobkować w zawodzie zgodnym z kierunkiem odbytej aplikacji, celem powołania na stanowisko asesora, nie było innej możliwości, niż uzyskanie uchwały KRS) nie spełnia minimalnego standardu bezstronności.

Stąd nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu bezwzględnej przyczyny odwoławczej.

Wniosek

Z apelacji obrońcy oskarżonej- o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z powodu dla którego zarzut wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439§1 pkt. 2 kpk i argumenty przytoczone na poparcie tego zarzutu okazały się niezasadne.

Lp.

Zarzut

2, 3,4

Obrazy przepisów prawa procesowego, materialnego , błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Obrońca oskarżonej w dalszej części swojej apelacji podniósł zarzuty w zakresie obrazy przepisów prawa procesowego, materialnego i błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia.

W zakresie czynu z pkt. 1 aktu oskarżenia a przypisanego oskarżonej w pkt. I zaskarżonego wyroku obrońca starał się wykazać, że M. M. nie mogła popełnić przestępstwa z art. 244 kk, gdyż prowadzenie przez nią przedszkola nie było działalnością gospodarczą, gdy zakaz sądowy wskazany w opisie czynu dotyczył prowadzenia działalności gospodarczej.

Odnosząc się do tego zarzutu należy przypomnieć, że w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe , art. 8 tej ustawy, organem prowadzącym przedszkole może być jedna osoba fizyczna. Organem prowadzącym (...) w S. była osoba fizyczna - oskarżona tj. M. M. (1), która prowadziła działalność gospodarczą pod firmą (...) od sierpnia 2011r. Wobec tego, że w ramach prowadzonej ww działalności gospodarczej oskarżona nie wywiązywała się z ustawowego obowiązku opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, to postanowieniem Sądu Rejonowego w E. z 14 lutego 2019r. w spr. (...), które uprawomocniło się dnia 28 marca 2019r., pozbawiono M. M. (1) prawa prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie tam wskazanym na okres 10 lat. Od 29 marca 2019r. oskarżona nie mogła prowadzić więc takiej działalności jak dotychczasowa, po to by nie generowała w jej ramach dalszych zaległości, w tym dot. ustawowych zobowiązań opłacania obciążeń finansowych (gdy z akt sprawy (...) wynika, że nie tylko nie płaciła należności do ZUS, ale miała też zaległości w podatkach). Tymczasem pomimo uprawomocnienia się orzeczenia z 14 lutego 2019r. w spr. (...), to oskarżona nadal po dniu 29 marca 2019r. prowadziła na własny rachunek działalność gospodarczą, (...) w dotychczas wykonywany sposób. Należy tu przypomnieć, że według definicji ustawowej z art. 3 ustawy z 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców to „Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły” , a więc działalność taka opiera się na podstawie czterech przesłanek: zorganizowanie, wykonywanie działalności we własnym imieniu, ciągłość, gdy podstawową cechą charakteryzującą działalność gospodarczą jest jej zarobkowy charakter. Ponadto z art. 6 ustawy z 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców wynikają rodzaje działalności wyłączone spod regulacji działalności gospodarczej, ale nie ma wśród nich działalności oświatowej. Opierając się więc na przepisach z ustawy Prawo przedsiębiorców , należało stwierdzić, że od 29 marca 2019r., na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu, oskarżona została pozbawiona możliwości wykonywania działalności gospodarczej w sposób w niej zdefiniowany i to niezależnie od tego jak wyglądało potem wykreślenie oskarżonej jako organu prowadzącego przedszkole (...) z ewidencji szkół i placówek publicznych. Mimo tego nadal jednak prowadziła to właśnie przedszkole we własnym imieniu, w sposób ciągły, zorganizowany, generując z tego tytułu zysk, zarobek, przychody. Wbrew więc stanowisku oskarżonej z wyjaśnień, gdy twierdziła, że nigdy nie prowadziła działalności gospodarczej, to jednak prowadziła taką działalność (co wynika z załączonych dokumentów) i przed i po 29 marca 2019r.

Obrońca w apelacji akcentuje, że prowadzenie przez oskarżoną niepublicznego przedszkola nie jest działalnością gospodarczą, gdyż w ustawie z 14 grudnia 2016r. Prawo oświatowe w art. 170. w ust. 1. Wskazano, że „Prowadzenie szkoły lub placówki, zespołu, o którym mowa w art. 182, oraz innej formy wychowania przedszkolnego nie jest działalnością gospodarczą.” Biorąc pod uwagę taką treść tylko tego przepisu, to co do zasady prowadzenie przedszkola nie równa się prowadzeniu działalności gospodarczej. Przy czym należy zauważyć, że większość takich placówek niepublicznych jest w części finansowana przez uczniów (ich rodziców), którzy ponoszą ustalone czesne, a wówczas taka placówka ma ściśle komercyjny charakter (patrz: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2024 r.I GSK 1102/23). Na potrzeby analizy przepisu art. 170 ust. 1 prawa oświatowego należy więc rozróżnić sytuację, gdy prowadzi się placówkę wymienioną w prawie oświatowym nieodpłatnie od tej prowadzonej odpłatnie. Bowiem gdy działalność oświatowa – tak jak w przypadku oskarżonej- ma przede wszystkim charakter zarobkowy dla osoby ją prowadzającej, to nadal jest działalnością gospodarczą (gdy należy podkreślić, że z definicji „Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły” – patrz: art. 3 ustawy z 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców , a więc podstawową, kluczową cechą charakteryzującą działalność gospodarczą jest jej zarobkowy charakter.), a przecież z art. 6 ustawy z 6 marca 2018r. Prawo przedsiębiorców wynikają rodzaje działalności wyłączone spod regulacji, ale nie ma wśród nich działalności oświatowej. To zaś oznacza, że można jednak prowadzić działalność gospodarczą w formie działalności oświatowej, gdy prowadzenie przez osobę fizyczną niepublicznego przedszkola generuje zysk, zarobek, przychody zaliczane do źródła przychodów jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza. Należy tu przytoczyć pogląd z uzasadnienia Wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 lutego 2020 r.w spr. II FSK 877/18, że „Skoro działalność skarżącego polegająca na prowadzeniu niepublicznego przedszkola ma charakter zarobkowy, nosi znamiona działalności zorganizowanej, posiada cechę ciągłości i jest prowadzona we własnym imieniu i na własny rachunek-jest to działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych”, tym bardziej, że przychody z prowadzenia przedszkola niepublicznego (działalności oświatowej) nie zostały wyłączone z kategorii przychodów z działalności gospodarczej.

Ponadto nawet odwołanie się przez skarżącego do art. 172 ust. 4 ustawy prawo oświatowe, w myśl którego osoba prowadząca szkołę lub placówkę może ją zlikwidować nie w każdym czasie (jak przy prowadzeniu „zwykłej” działalności gospodarczej), ale z końcem roku szkolnego i pod określonymi tam warunkami, nie wskazuje na to, że z tego względu oskarżona nie naruszyła orzeczonego zakazu, gdy przecież sens stawianego zarzutu nie odnosi się do kwestii likwidacji przedszkola prowadzonego przez oskarżoną i przed orzeczeniem zakazu i po nim. Nie można bowiem z pola widzenia tracić tego, że w zarzucie z pkt. 1 a/o (dot. czynu przypisanego w pkt. I wyroku) nie chodziło o prowadzenie przez oskarżoną, od 29 marca 2019r. (tj. po uprawomocnieniu się zakazu z postanowienia Sądu Rejonowego w E. z 14 lutego 2019r. w spr. (...)) jakiejkolwiek placówki oświatowej, ale konkretnej tj. (...). To konkretne przedszkole funkcjonowało zaś od 01.08.2011r., co wynika z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jako działalność gospodarcza prowadzona przez oskarżoną pod firmą przedsiębiorcy (...), na tle czego przydzielono numery NIP, REGON, dokonywano innych wpisów. Ponadto ze statutu przedszkola wynika, że działalność przedszkola jest finansowana przez rodziców w formie opłat stałych, stąd działalność ta miała charakter zarobkowy, a oskarżona z tytułu zatrudniania pracowników i innych, zobowiązana była do odprowadzania składek do ZUS czy podatków do organu skarbowego. Orzeczenie Sądu Rejonowego w E. z 14 lutego 2019r. w spr. (...) zapadło zaś na tle tej konkretnej prowadzonej przez oskarżoną działalności gospodarczej (...), gdy okazało się, że w ramach prowadzonej ww działalności gospodarczej oskarżona nie wywiązywała się z ustawowego obowiązku opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne oraz na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, stąd celem orzeczonego zakazu było to aby oskarżona nie prowadziła dalej żadnej działalności, w tym dotychczas prowadzonej, która by generowała dalsze zaległości wobec ZUS czy podatkowe. I temu miał służyć orzeczony zakaz. Stąd dalsze prowadzenie przez oskarżoną tej samej placówki, na takich samych zasadach jak poprzednio, w ramach założonej przed orzeczonym zakazem działalności gospodarczej pod firmą (...), wbrew intencji z jaką został orzeczony prawomocny zakaz w sprawie (...) Sądu Rejonowego w E. (który nawet gdy skarżący kwestionuje podstawę jego orzeczenia odwołując się do treści art. 373 ust. 1 ustawy prawo upadłościowe, to przecież stał się prawomocny i funkcjonując w obrocie prawny, musiał być przestrzegany), należało uznać za wyczerpujące znamiona przestępstwa z art. 244 kk.

Reasumując, to należało zgodzić się z argumentacją i stanowiskiem sądu I instancji, co do możliwości pociągnięcia oskarżonej do odpowiedzialność za wyczerpanie znamion przestępstwa naruszenia zakazu sądowego, zaś stanowisko obrońcy z apelacji za niewystarczające do tego by uznać, że brak było podstaw do przypisania oskarżonej popełnienia takiego czynu jak w pkt. I wyroku, że rozstrzygniecie takie nastąpiło z obrazą przytoczonych w apelacji przepisów prawa materialnego.

Nie podlegały też uwzględnieniu zarzuty i argumentacja z uzasadnienia apelacji obrońcy kwestionująca możliwość przypisania oskarżonej czynów z pkt. 2 i 3 aktu oskarżenia w pkt. II i III zaskarżonego wyroku, a dotyczące obrazy przepisów postępowania w postaci art. 7 kk, art. 410 kpk, błędów ustaleń faktycznych i obrazy art. 415§1 kpk.

Skarżący zarzuty w zakresie tych czynów odniósł do tego, że toczą się postępowania administracyjne, ewentualnie określone w nich kwoty będą podlegały zwrotowi, gdy autor apelacji wywodzi, że brak dowodów na przypisanie oskarżonej takich przestępstw jak w pkt. II i III wyroku. Jednak nie można stanowiska skarżącego uznać za zasadne. Po pierwsze należy wskazać na treść art. 8 kpk, zgodnie z którym sąd karny jurysdykcyjnie jest samodzielny i nie ma obowiązku bazować na orzeczeniach innych sądów czy organów, stąd nie musiał oczekiwać na orzeczenie sądu administracyjnego, w tym w zakresie ustalenia kwot dotacji. Po drugie to zebrano w sprawie materiał dowodowy, który nie ograniczał się tylko do materiałów z kontroli, a który wskazywał na wyczerpanie przez oskarżoną znamion przypisanych jej przestępstw, gdy ewentualne zastrzeżenia co do uprawnień jednego z kontrolerów zarzucane w postępowaniu administracyjnym nie mają zasadniczego znaczenia dla oceny zebranego materiału dowodowego, w tym oceny wiarygodności relacji tego kontrolera złożonych na potrzeby postępowania karnego. Bowiem zachowanie oskarżonej na tle pozyskanych dotacji nie było oparte na rzeczywistej liczbie dzieci uczęszczających do przedszkola, które były wykazywane w dokumentacji. Co prawda oskarżona nie przyznała się do popełnienia wszystkich zarzucanych jej czynów, ale z zeznań kontrolerów J. L. i E. R., które kontrolowały wydatkowanie dotacji oświatowej, a także protokołu kontroli, dokumentów wynika, że stwierdzono rozbieżności w rocznym rozliczeniu dotacji a stanem faktycznym na podstawie dokumentacji przedstawionej przy kontroli w siedzibie przedszkola, co dot. kwoty 11.255, zł z udzielonej dotacji. Sąd I instancji słusznie uznał zaś te dowody jako nawzajem spójne, potwierdzone też innymi , uznano za wiarygodne. Co istotne to ww kwota musiała być wydatkowana na potrzeby związane z prowadzeniem przedszkola, na realizację zadań w zakresie kształcenia, wychowania, opieki, gdy tymczasem suma wydatków sprowadzająca się do ww kwoty była przeznaczona na inne cele bądź w ogóle brakowało dokumentacji obrazującej, dokumentującej wydanie pieniędzy z dotacji. Oskarżona wiedząc zaś o celu przyznanej dotacji, rygorach związanych z tym aby wykazać, że przyznane pieniądze zostały wydatkowane prawidłowo, zdawała sobie wystarczająco sprawę z tego, że wydatkowanie jej na inne cele jest zakazane, gdy wydatki z dotacji muszą być udokumentowane. Tymczasem faktycznie albo nie potrafiła udokumentować (brak dowodu zapłaty za towar czy usługę) wydatkowania części kwot z dotacji albo przeznaczyła pieniądze z dotacji na np. zakup firan za 1.200zł , gdy okna w placówce były pozbawione firan a wręcz nawet takich akcesoriów na których takie firany mogłyby zostać zawieszone, zamocowane. Tym samym pozyskano wystarczający i wiarygodny dowód pozwalający na przyjęcie że doszło do przywłaszczenia pieniędzy z dotacji.

Również przedłożenie przez oskarżoną w urzędzie miejskim, jako załącznika, co miesiąc, w 2018r., nieprawdziwej, zawyżonej informacji o aktualnej liczbie uczniów w danym miesiącu, nastąpiło w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uzyskania dotacji, z czego oskarżona zdawała sobie sprawę.

Oskarżona prowadząc przedszkole, gdy ze statutu przedszkola wynika, że działalność przedszkola jest finansowana przez rodziców w formie opłat stałych (czesne i wyżywienie) mogła uzyskać też dotację na 1 ucznia uczęszczającego do przedszkola, w kwocie 422.18 zł/miesiąc. W tym celu przedkładała co miesiąc do organu samorządu informację o liczbie uczniów jednostki w danym miesiącu, w której wykazywała ogółem liczbę uczniów, a do informacji tej dołączała załącznik z imienną listą dzieci uczęszczających do przedszkola w danym miesiącu. Z zalecenia sanepidu oraz zapisu w statucie przedszkola wynikało zaś, że do przedszkola prowadzonego przez oskarżoną, może uczęszczać maksymalnie 60 uczniów. Ponadto według statutu do przedszkola mogły uczęszczać dzieci powyżej 2.5 roku życia. Z kontroli przeprowadzonej w przedszkolu wynikało zaś, że w 2018r. w niektórych miesiącach uczęszczało do przedszkola – według przedstawionych imiennych list w informacjach o aktualnej liczbie uczniów w danym miesiącu, więcej niż 60 dzieci, niektóre młodsze niż 2,5 roku, a przede wszystkim, że na tych listach umieszczono dzieci, które faktycznie do przedszkola nie uczęszczały, co stanowiło niezgodność pomiędzy zapisami z dzienników, list obecności dzieci, kart zgłoszeń i umów a danymi zawartymi w informacjach przekazywanych co miesiąc do organu dotującego. Okoliczności te wynikały zaś nie tylko z protokołu kontroli, ale i z dokumentacji zawartej w aktach, zeznań osób przeprowadzających kontrolę tj. J. L., E. R. czy relacji Burmistrza S., ale i z zeznań rodziców dzieci umieszczonych na imiennych listach (czego skarżący obrońca nie chce dostrzec). Dla przykładu z list imiennych za okres od stycznia 2018r. do sierpnia 2018r. wynika, że do przedszkola uczęszczał w tym okresie M. D., gdy jego matka E. D. konsekwentnie zeznawała, że syn został zapisany do przedszkola w 2017r., ale uczęszczał tam tylko 2 dni, na 3-ci dzień matka zabrała z przedszkola rzeczy syna i syn nie uczęszczał potem do tego przedszkola w roku 2018, co oznacza, że dziecko trwale opuściło po 2 dniach przedszkole, co nastąpiło jeszcze w 2017r. Skoro zaś dziecko trwale nie uczęszczało do przedszkola od 2017r., to jego obecność nie była odnotywana w wewnętrznej dokumentacji, jego rodzice nie płacili opłat za jego pobyt i na wyżywienie w przedszkolu (gdy według statutu świadczenia udzielane przez przedszkole są odpłatne), a mimo to dziecko było umieszczano na listach imiennych w informacjach o liczbie uczniów jednostki w danym miesiącu, od stycznia do sierpnia 2018r., co stanowiło podstawę wypłacenia przez 8 miesięcy 2018r., co miesiąc dotacji w wys. 422,18 zł na faktycznie nieuczęszczającego do przedszkola ww ucznia. Informacje takie sporządzała zaś i podpisywała oskarżona, która jako Dyrektor Zarządzający przedszkola, zgodnie z jego statutem, była odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji biurowej i finansowej zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto dotacje były przyznawane na danego ucznia, dziecko objęte w danej placówce statusem ucznia, wychowanka, uczestnika zajęć rewalidacyjno-wychowawczych , gdy według art. 34 i 35 ustawy z dnia 27 października 2017 r. o finansowaniu zadań oświatowych, dotacje są przeznaczone na dofinansowanie realizacji zadań placówek wychowania przedszkolnego, szkół lub placówek w zakresie kształcenia, wychowania i opieki, w tym kształcenia specjalnego i profilaktyki społecznej, dla dziecka będącego faktycznie uczestnikiem zajęć w danej placówce. A jak wskazano powyżej np. M. D. nie był uczniem czyli trwale nie był uczestnikiem zajęć w przedszkolu w 2018r., a więc dotacja na niego, o którą wnioskowała i ją otrzymywała oskarżona, została wyłudzona poprzez wprowadzenie w błąd co do faktycznej liczby uczniów, na które by się dotacja w świetle ww przepisów należała, w danym miesiącu. Podobne sytuacje wpisywania do informacji o aktualnej liczbie uczniów na dany miesiąc 2018r. dotyczyły też innych uczniów, którzy nie mogli być ujęci w takiej informacji (gdy do przedszkola mogło uczęszczać 60 dzieci, w wieku powyżej 2,5 roku), a co wynikało z relacji ich rodziców czy opiekunów, a także zgromadzonych w sprawie dokumentów. Placówka prowadzona przez oskarżoną była zaś na tyle mała, do 60 uczniów, że oskarżona jako Dyrektor zarządzający przedszkola, w ramach obowiązków służbowych wynikających ze statutu przedszkola, orientowała się w tym które dziecko faktycznie jest uczniem przedszkola, a które nie, gdy za danego ucznia nie wpływały od rodzica opłaty, a trwała nieobecność dziecka w przedszkolu powodowała brak adnotacji o uczniu w wewnętrznej dokumentacji. Stąd wynika zamiar bezpośredni kierunkowy oskarżonej, która nie mając podstaw do umieszczenia danych niektórych dzieci w ww informacji pomimo tego je tam umieszczała i to w takim celu aby pozyskać nienależną dotację na danego ucznia.

Stąd zebrany w sprawie karnej materiał dowodowy, w tym zeznania rodziców dzieci, które figurowały na imiennych listach za 2018r., gdy rodzice zaprzeczyli aby ich dzieci uczęszczały w danym miesiącu do przedszkola, byli w miesiącach wskazanych na poszczególnych listach faktycznie uczniami przedszkola, potwierdził znamiona czynu z pkt. III wyroku.

Tymczasem wbrew wymowie takich dowodów, to skarżący stawiając zarzut obrazy art. 7 kpk w zw. z art. 410 kpk czy błędnych ustaleń faktycznych dot. czynów z pkt. II i III wyroku, poza ogólnym przytoczeniem orzecznictwa dot. jak należy interpretować znamiona przestępstw przypisanych oskarżonej, to bez odniesienia się do wymowy całokształtu materiału dowodowego zebranego w sprawie, wskazał ogólnie że brak jest dowodów by oskarżona w chwili składania comiesięcznych wniosków podawała nieprawdziwe informacje dot. liczby dzieci uczęszczających do jej przedszkola, że nie popełniła przestępstw, co stanowi tylko odwołanie się do stanowiska oskarżonej, bez wskazania, skoro postawił zarzut obrazy art. 7 kpk, które to dowody miały być przez sąd ocenione w sposób dowolny i nielogiczny. Tym samym skarżący nie podjął więc nawet rzeczowej próby wykazania, że ocena innych dowodów, obciążających oskarżoną, nastąpiła z obrazą art. 7 kpk, gdy ostatecznie sąd I instancji bazując właściwie na całokształcie uzyskanych dowodów nie wydał też zaskarżonego wyroku z obrazą art. 410 kpk. Właściwie można by więc przyjąć, że wobec braku rzeczowego zakwestionowania oceny poszczególnych dowodów, to lektura apelacji wskazuje, że obrońca w gruncie rzeczy nie kwestionuje dokonanej przez Sąd I instancji oceny dowodów obciążających oskarżoną, która była przecież podstawą dokonania przez sad ustaleń faktycznych. Stąd apelację obrońcy co do zarzutów sformułowanych na tle rozstrzygnięć z pkt. II i III należało ocenić w kategoriach gołosłownej polemiki z prawidłową oceną dowodów przeprowadzoną przez sąd orzekający, co doprowadziło ten sąd do dokonania prawidłowych ustaleń faktycznych, co w konsekwencji pozwalało na przypisanie oskarżonej popełnienia takich przestępstw, jak w zaskarżonym wyroku.

Nie doszło też do zarzucanej obrazy art. 415§1 kpk na tle rozstrzygnięć dot. obowiązków naprawienia szkody. Wyrażona w tym przepisie klauzula antykumulacyjna ma przeciwdziałać funkcjonowaniu w obrocie prawnym więcej niż jednego tytułu egzekucyjnego, tymczasem skarżący powołał się tylko na to, że roszczenia wynikające z rzekomo popełnionych przestępstw są przedmiotem innych wszczętych postępowań administracyjnych. Tymczasem nawet „okoliczność, że roszczenie, którego przestępstwo dotyczy jest przedmiotem postępowania egzekucyjnego w administracji nie wyklucza możliwości orzeczenia na podstawie art. 46 § 1 kk obowiązku naprawienia szkody.”(patrz: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 października 2021 r.w spr. II AKa 188/21).

Wniosek

Z apelacji obrońcy oskarżonej- o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonej od wszystkich zarzucanych jej czynów

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn dla których argumenty przytoczone w apelacji obrońcy oskarżonej nie mogły posłużyć do wykazania zasadności wyżej omówionych zarzutów i uwzględnienia wniosku o zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonej od wszystkich zarzucanych jej czynów.

Lp.

Zarzut

4.

Rażąco niewspółmiernej kary

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Zarzut w tym zakresie zawierała apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, która częściowo zasługiwała na uwzględnienie.

Faktycznie bowiem pominięcie przez sąd I instancji orzeczenia postulowanego w głosach końcowych stron przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej zakazu z art. 41§1 kk, w realiach niniejszej sprawy, szczególnie gdy sąd ten zdecydował się na zastosowanie przy kształtowaniu kar zasadniczych dobrodziejstwa z art. 37 a kk (co wystarczająco i przekonywująco sąd też uzasadnił, zaś skarżący nie przedstawił argumentów aby uznać, że jedynie kara ograniczenia wolności czy pozbawienia wolności będzie właściwą karą), spowodowało, że przyjęta w zaskarżonym wyroku odpłata karna wydaje się być bez postulowanego zakazu rażąco łagodna i taka, która nie spełni wystarczająco celu prewencyjno - wychowawczego. Tym bardziej, że oskarżonej przypisano, w sytuacji gdy prowadziła działalność gospodarczą na własny rachunek pod firmą „(...), a w przedszkolu tym piastowała – co wynika ze statutu przedszkola i dokumentów z akt, gdzie M. M. podpisywała je jako dyrektor przedszkola- stanowisko dyrektora tej placówki, popełnienie przestępstw rozciągniętych w czasie na łączny okres od stycznia 2018r. do marca 2020r., a więc ponad 2 lat, gdy doszło do też do sporządzenia poświadczających nieprawdę dokumentów, celem uzyskania nienależnych dotacji czy przywłaszczenia kwoty dotacji poprzez rozporządzenie jej na inne cele niż dofinansowanie zadań przedszkola. Skoro zaś środek karny w postaci zakazu zajmowania określonego stanowiska z art. 41§1 kk ma głównie funkcję ochronną, zabezpieczającą oraz funkcję prewencyjną i ma chronić społeczeństwo przed osobami, które zajmując określone stanowisko, wykonując określony zawód lub prowadząc określoną działalność gospodarczą, przez popełnienie zarzucanego im przestępstwa nadużyły zaufania związanego z ich pozycją zawodową i przez to zachodzi obawa, że przy wykorzystywaniu tej samej sposobności mogłyby w dalszym ciągu zagrażać istotnym dobrom chronionym prawem, to w realiach niniejszej sprawy orzeczenie tego środka z tych przyczyn jawi się jako niezbędne. Z tego powodu należało uwzględnić zarzut i wniosek końcowy w tym zakresie.

Natomiast co do argumentów podniesionych na potrzeby zaskarżenia wyroku co do kar zasadniczych grzywien, oraz w zakresie wniosku o zmianę wyroku i orzeczenie kar ograniczenia wolności czy pozbawienia wolności, to nie podlegały one uwzględnieniu.

Skarżący postulując bowiem aby orzec np. w miejsce danej kary grzywny karę ograniczenia wolności, sam zauważa, że oskarżona pracuje i zarobkuje, co powoduje, że wykonywanie pracy zarobkowej mogłoby ograniczyć ją w możliwości wykonania kary ograniczenia wolności.

Ponadto oskarżonej przypisano czyny wyczerpujące znamiona przestępstw z art. 244 kk, art. 284§2 kk, art. 286§1 kk i z art. 297§1 kk, gdy wszystkie one są zagrożone tylko karami pozbawienia wolności, zaś sąd I instancji sięgnął, przy kształtowaniu kary, po dobrodziejstwo z art. 37a kk, co pozwalało na orzeczenie albo kary grzywny albo postulowanej kary ograniczenia wolności zamiast kary pozbawienia wolności. Zastosowanie instytucji z art. 37a kk ma zaś miejsce, gdy przestępstwo uznaje się za przestępstwo średniej wagi, gdy należy rozszerzyć podstawy orzeczenia kary zasadniczej poprzez sięgniecie do kary nie izolacyjnej. Skoro zaś skarżący nie krytykuje zastosowania przez sąd I instancji instytucji z art. 37a kk, postuluje też aby wymierzyć kary ograniczenia wolności, co bez sięgania po art. 37a kk wobec kwalifikacji prawnej przestępstw przypisanych oskarżonej nie mogłoby się ziścić, to tym samym akceptuje jednak, że przestępstwa przypisane oskarżonej nie miały wielkiej wagi w takim rozumieniu aby wykluczyć stosowanie art. 37 a kk. Stąd należy przyjąć, że sam skarżący tym samym nie wykazał aby w niniejszej sprawie należało odstąpić od stosowania art. 37 a kk, co pozwalałoby na sięgniecie po pierwotne sankcje pozbawienia wolności.

Odnosząc się zaś do argumentacji , że kara grzywny nie spełni celów kary, gdyż nie leży w możliwościach płatniczych oskarżonej, to należy wskazać, że oskarżona zarobkuje, może też wnieść o rozłożenie kary łącznej grzywny na raty, co pozwoli na realne wykonanie takiej kary. Nie można też zapomnieć, że istnieje możliwość zamiany tej kary na inny rodzaj kary zasadniczej w sytuacji, gdy oskarżona grzywny nie zapłaci. Co zaś do tezy, że oskarżona nie będzie miała, o ile zapłaci grzywnę, na spłatę innych zobowiazań, gdy wyrokiem orzeczono obowiązki naprawienia szkody, to należy skarżącej wskazać, że akurat powodem rozstrzygnięć z art. 46§1 kk nie jest sytuacja ekonomiczno-rodzinna oskarżonej.

Ponadto w sytuacji, gdy sąd odwoławczy dodatkowo orzekł zakaz zajmowania przez oskarżoną stanowiska, to całokształt odpłaty karnej, z uwzględnieniem tego środka ma szansę na spełnienie celów zapobiegawczych tak ukształtowanej odpłaty karnej, tak wobec i oskarżonej, jak i członków społeczeństwa.

Wniosek

Z apelacji pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego- o zmianę wyroku i wymierzenie oskarżonej za czyny z pkt. I,II i III kar surowszego rodzaju oraz o orzeczenie środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w jednostkach oświatowych na okres 3 lat.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Z przyczyn dla których nie było w realiach omawianej sprawy podstaw do zmiany wyroku w zakresie kar zasadniczych, ale zaistniały powody do orzeczenia środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w placówkach oświatowych przez oskarżoną na okres 3 lat.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

zaskarżony wyrok, za wyjątkiem dodatkowego orzeczenia środka karnego

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Z przyczyn dla których nie uwzględniono wszystkich zarzutów i argumentów z apelacji obrońcy oskarżonej i zarzutu rażącej niewspółmierności kar zasadniczych z apelacji pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zmiana wyroku poprzez orzeczenie środka karnego w postaci zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w placówkach oświatowych przez oskarżoną na okres 3 lat.

Zwięźle o powodach zmiany

Z przyczyn dla których apelacja pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego podlegała w tym zakresie uwzględnieniu.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt z wyroku

Przytoczyć okoliczności

Pkt. III

Apelacja obrońcy oskarżonej nie zasługiwała na uwzględnienie w całości, stąd zachodziły podstawy z art. 636§1kpk do obciążenia oskarżonej kosztami za postępowanie odwoławcze, przy czym uwzględniając jej niskie dochody, konieczność zapłaty kary łącznej grzywny, obowiązków naprawienia szkód, to zwolniono ją od obowiązku ponoszenia kosztów (art. 624§1kpk).

7.  PODPIS