Sygn. akt: KIO/UZP 1316/10
WYROK
z dnia 8 lipca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania odwołania, od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin protestu z dnia
10 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych "EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie,
ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin (lider), COWI A/S Parallelvej 2, 2800 Kongens
Lyngby Dania, COWI Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 56,
54-204 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego’
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider),
APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 457 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69,
70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie,
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu.,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin
(lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2 w Parque
y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział
w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie Projektem w zakresie budowy
obwodnicy m. Nowogard w ciągu drogi krajowej nr S6, w tym pełnienie nadzoru nad
realizacją robót”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2009 r., nr 2009/s 306057.
W dniu 1 czerwca 2010 r. (pismem z dnia 31 maja 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Sp. z o. z siedzibą
w Szczecinie, APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, APIA XXI S.A. z siedzibą
w Hiszpanii, zwane dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami ze
względu na to, iż wykonawca którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie dodając, iż kilkakrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy,
ostatecznie oznaczając termin na dzień 26 maja 2010 r. na godzinę 13:00. Odwołujący
zobowiązany był do tego dnia wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy
w wysokości 5% wynagrodzenia brutto, tj. kwotę 82.558,23 zł. W dniu podpisania umowy
Odwołujący przedstawił potwierdzenie przelewu jedynie na kwotę 82.540,87 zł. Nadto
Zamawiający podkreślił, iż kwota ta wpłynęła na rachunek Zamawiającego w dniu
27 czerwca 2010 r., a zgodnie z uchwałą SN spełnienie świadczenia bezgotówkowego
następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba że strony stosunku
prawnego postanowią inaczej. Wobec powyższego Zamawiający przyjął, że wykonawca nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed ostatecznym
terminem podpisania umowy, uchylając się tym samym od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 10 czerwca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na:
1. czynność wyboru innej oferty niż poprzednio wybrana,
2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie wybrana,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie przez Zamawiającego wadium
wraz z odsetkami, podczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana wniósł
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
2. art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybranie przez Zamawiającego oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, podczas, gdy wykonawca nie uchylił się od zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
Jednocześnie wnosząc o dokonanie przez Zamawiającego bezprawnie zaniechanej
czynności w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie
wybrana.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w niniejszej sprawie nie sposób uznać, iż wykonawca nie wniósł zabezpieczenia albowiem
w sposób wystarczający uprawdopodobnił ten fakt, w dniu podpisania umowy przedstawiając
potwierdzenie dokonania przelewu na kwotę 82.540,87 zł. Dokonał więc czynności
faktycznej w postaci wniesienia zabezpieczenia. Wniesienie niższej kwoty stanowiło
oczywistą omyłkę rachunkową, a różnica ta ( 17,36 zł) nie ma wpływu na ocenę działania
Odwołującego. Natomiast całokształt okoliczności sprawy pozwala na stwierdzenie, iż
Odwołujący nie uchylił się od zawarcia umowy oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
W dniu 11 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. z siedzibą
w Szczecinie, COWI A/S z siedzibą w Danii i COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, zwane dalej „konsorcjum EKO-INWEST”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 14 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST
przystąpiło do protestu, przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż „wniesienie” oznacza
uznanie kwoty zabezpieczenia na rachunku Zamawiającego. Nadto dodał, iż do umów
w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, a w szczególności art. 358 k.c. Ustawa Pzp nie określa terminu
wniesienia zabezpieczenia, pozostawiając w tej kwestii wybór Zamawiającemu.
Niedopuszczalnym jest jednak wniesienie zabezpieczenia już po podpisaniu umowy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni pisma do Prezesa UZP w dniu 18 czerwca 2010
r., wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2010 r.), podtrzymując zarzuty,
wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
W dniu 1 lipca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopię
przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiającemu i Odwołującemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił, że w związku z tym, iż postępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie, tj. w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia w życie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, uznając iż Izba związana jest
zakresem zarzutów zawartych w proteście.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 94 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. Oznacza to, iż wybór kolejnej
„najkorzystniejszej oferty” spośród ofert pozostałych, jeśli jest dokonywany nie jest
poprzedzony ich ponowną oceną.
W niniejszym stanie faktycznym podstawą takiej decyzji, tj. wyboru kolejnej
„najkorzystniejszej oferty”, jak konsekwentnie podnosił Zamawiający, było niewniesienie
przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Bezspornym jest, iż Odwołujący w dniu 26 maja 2010 r. dokonał przelewu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 82.540,87 zł, a więc w
wysokości niższej, niż kwota wymagana stanowiąca 5% wynagrodzenia brutto, tj. 82.558,23
zł. Kwota ta, tj. kwota niższa niż wymagana, mimo iż prawidłowo wskazana w treści projektu
umowy, która miała być zawarta, została uznana na rachunku bankowym Zamawiającego w
dniu 27 maja 2010 r., a więc po terminie wskazanym przez Zamawiającego jako termin, w
którym zabezpieczenie winno być wniesione. Zamawiający w piśmie z dnia 25 maja 2010 r.
wyznaczył bowiem „ostateczny termin podpisania umowy na dzień 26.05.2010 r. na godzinę
13.00” (Odwołujący wcześniej kilkakrotnie wzywany był do podpisania umowy), podkreślając
iż „do upływu wyżej wymienionego terminu Odwołujący (…) zobowiązany jest wnieść
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Tym samym Odwołujący,
dokonując wpłaty zabezpieczenia w kwocie niższej niż wymagana oraz w terminie innym niż
bezwzględnie wymagany przez Zamawiającego uchybił przepisowi art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Spełnienie świadczenia bezgotówkowego następuje bowiem, co jak słusznie podnosił
Zamawiający, cytując uchwałę SN z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
164/94, w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela. W świetle powyższego nie można
więc uznać, iż Odwołujący wniósł wymagane zabezpieczenie. Dlatego też Zamawiający
prawidłowo uczynił, dokonując wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty” z wszelkimi
konsekwencjami dla Odwołującego, wynikającymi z niewniesienia przez niego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto Izba stwierdziła, iż roszczenie o zawarcie umowy nie może być skutecznie
dochodzone przed Izbą, gdyż Izba nie może nakazać zawarcia umowy, ponieważ jest ona
zawierana już poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestie te mogą
być więc rozstrzygane jedynie w drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego, koszty dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
