II GSK 2370/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska Henryk Wach Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 1 września 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Podkarpackiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. z dnia 3 lipca 2014 r. sygn. akt I SA/Rz 392/14 w sprawie ze skargi U. Rz. z siedzibą w Rz. na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz zobowiązania do jej zwrotu 1. uchyla zaskarżony wyrok w zakresie pkt 4, 2. zasądza od Zarządu Województwa Podkarpackiego na rzecz U. Rz. z siedzibą w Rz. kwotę 35 867 zł (trzydzieści pięć tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych) tytułem kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Rz., 3. w pozostałym zakresie oddala skargę kasacyjną, 4. zasądza od Zarządu Województwa Podkarpackiego na rzecz U. Rz. z siedzibą w Rz. kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. 5. postanawia zwrócić z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. na rzecz Zarządu Województwa Podkarpackiego kwotę 2151 zł (dwa tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od skargi kasacyjnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rz. wyrokiem z dnia 3 lipca 2014 r. uwzględnił skargę U. Rz. w Rz. na decyzję Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oraz zobowiązania do jej zwrotu, uchylając tą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia [...] lutego 2013 r., określił, że decyzje te nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, zarządził na rzecz skarżącego Uniwersytetu zwrot nadpłaconego wpisu oraz orzekł o kosztach postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym:

w wyniku uzyskania pozytywnej oceny i wybrania do dofinansowania złożonego przez skarżący U. wniosku o dofinansowanie projektu "U. C. I. i T. W. T.-P." została z nim zawarta przez Zarząd Województwa Podkarpackiego umowa z dnia [...] grudnia 2010 r., w której wydatki kwalifikowane wynosiły 135.210.950,19 zł. zaś kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) 114.929.307,63zł. Umowa była następnie zmieniana w okresie od końca 2010 r. do końca 2013 r. jedenastoma aneksami.

W wyniku przeprowadzonej, w oparciu o § 11 umowy, przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Podkarpackiego kontroli ex – post w zakresie prawidłowości dokumentów dotyczących procedur udzielania zamówień publicznych, stwierdzono naruszenia prawa w ośmiu przypadkach, z czego w jednym przypadku naruszenie dotyczyło art. 170 ust. 1 w związku z art. 169 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, dalej: ustawa prawo zamówień publicznych), w innym naruszenia art. 32 ust. 1 i art. 35 tej ustawy, przejawiające się brakiem należytej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia (brak naliczenia korekty finansowej). W następstwie stwierdzonych naruszeń skarżącemu U. naliczona została korekta kwocie 3.295.067,50zł. Wysokość kwoty do zwrotu – 2.864.913,36 zł, wynikała z tego, że dotychczas zatwierdzono i wypłacono środki w wysokości 2.864.913,36 zł. Pozostała kwota wydatków objętych nieprawidłowością – 430.154,14 zł miała zostać potrącona przy zatwierdzeniu wniosku o płatność zawierającego wydatki objęte tą korektą.

Wobec niedokonania przez skarżący U. zwrotu jak również nieprzedłożenia pisemnej zgody na potrącenie należności - Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rz., decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 2.864.913,36zł i zobowiązał Uniwersytet do jej zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do zwrotu.

Objętą skargą decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rz. utrzymał w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał, że skarżący Uniwersytet dokonując przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia 23 listopada 2009 r. na dzień 25 listopada 2009 r. powinien przekazać informację o tej zmianie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE), celem opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Nie czyniąc tego naruszył zarówno prawo krajowe jak i wspólnotowe co uzasadniało zastosowanie korekty finansowej. Uniwersytet o zmianie terminu składania i otwarcia ofert powiadomił wykonawców którzy pobrali SIWZ oraz zamieścił informację o tym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Zaniechanie to stanowiło w ocenie organu naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Organ wskazał również, że szacunkowa wartość zamówienie została ustalona przez beneficjenta na kwotę 99.180 327.87zł. (25.581.060,04 euro), przekraczając w ten sposób próg określony w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy prawo zamówień publicznych wynoszący 5.150.000 euro. W świetle treści art. 40 ust. 3 i art. 38 ust. 4 a pkt 2 ustawy, powstał zatem obowiązek przekazania UOPWE informacji o zmianie treści SIWZ – prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zmówieniu. W ocenie organu nieprzekazanie zmiany treści ogłoszenia spowodowało ograniczenie dostępu potencjalnych wykonawców, a to mogło prowadzić do zawyżenia kosztów realizacji zadania, powodując powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zarząd Województwa Podkarpackiego stwierdził ponadto naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz UE L 2004.134.1, dalej: dyrektywa nr 2004/18/WE) polegające na braku publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie: (1) w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dotyczyło to sytuacji gdy zamawiający określił w SIWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę minimum 2 milionów zł. Następnie zamawiający zmodyfikował warunki, tak iż w przypadku wykonawców składających ofertę wspólną, polisa powinna potwierdzać, że każdy z członków konsorcjum, powinien posiadać powyższe ubezpieczenie na kwotę minimum 2 milionów złotych. Kolejna modyfikacja określała natomiast, że w przypadku wykonawców składających oferty wspólne (konsorcjum) polisa powinna potwierdzać spełnienie warunków łącznie przez członków konsorcjum. Informacje te zostały zamieszczone na stronie internetowej lecz nie zostały przekazane do publikacji UOPWE. W takiej sytuacji wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE posiadali informację o konieczności posiadania polisy na kwotę minimum 2 miliony złotych przez każdego z wykonawców działających wspólnie, a wykonawcy korzystający z publikatorów krajowych mieli inną informację, że w przypadku konsorcjum, warunek posiadania polisy na kwotę minimum 2 miliony złotych, dotyczy łącznie wszystkich członków konsorcjum; (2) w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobowym zdolnym do wykonania zamówienia. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE, zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczącym niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia po czym ogłoszenie to było modyfikowane jeszcze dwukrotnie z czego ostateczna jego wersja – treść – wynikała z wniesionego protestu. Ostateczna wersja ogłoszenia, uwzględniona w SIWZ została umieszczona wyłącznie na stronie internetowej oraz w siedzibie U. bez zgłoszenia tej zmiany UOPWE. Organ wskazał, że w okresie późniejszym ukazało się ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, według jego brzmienia wcześniejszego. Powodowało to w ocenie organu, że wykonawcy korzystający z ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE posiadali inne niż pozostali informacje co do warunków jakie należy spełnić aby uczynić zadość wymaganiom stawianym przez zamawiającego, co spowodowało ograniczenie efektywnej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców; (3) w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej zamówienia. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zapisami SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczącym znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania zamówienia wymagając informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych przez wykonawcę środków nie mniej niż 15 milionów złotych lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 15 milionów złotych. Warunki te zostały zmodyfikowane w ten sposób, że w przypadku podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie członek konsorcjum zobowiązany jest do udokumentowania rocznego obrotu na 30 milionów zł oraz w przypadku konsorcjum zostaną spełnione warunki jeżeli: Lider konsorcjum posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą jak 15.000.000 zł., natomiast członek nie mniej niż 10 milionów złotych. W wyniku wniesionego protestu stwierdzono, że zapisy w wersji zmodyfikowanej zostaną usunięte z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu. Wprowadzając nową wersję SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zmieniono SIWZ poprzez usunięcie zapisów w zmodyfikowanej wersji, ale nie usunięto tych zapisów w Dzienniku Urzędowym UE. W ocenie organu taką zmianę należało przekazać UOPWE celem opublikowania w Dzienniku Urzędowym.

Stwierdzone naruszenia dotyczyły także art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art.7 ustawy prawo zamówień publicznych, polegające na żądaniu dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W tym przypadku zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ zawarł informacje, że do oferty należy dołączyć dokumenty odnośnie wskaźników: rentowności min. 5%, płynności szybkiej min. 1% i kapitałowego min. 5% netto. Organ wskazał w tym zakresie, że warunki udziału w postępowaniu zostały określone w art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych i należy od nich odróżnić opis sposobu dokonywania oceny tych warunków. W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, która powinna się dokonać poprzez wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu zgodne z art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 ustawy. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ określono wymagane od wykonawców dokumenty w postaci wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej bez szczegółowego opisu i sposobu oceny warunku co naruszało art. 25 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może określić warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Uwzględniając skargę na tą decyzję Sąd I instancji, w pierwszej kolejności za bezsporne uznał, że U. Rz. o zmianie terminu składania i otwarcia ofert powiadomił wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieścił informację w tym względzie w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. W tym zakresie Sąd wskazał, że art. 38 ust. 6 ustawy prawo zamówień publicznych w dacie dokonywania zmiany - w dniu 20 listopada 2009 r., określał, iż jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z dnia 29 grudnia 2009 r. Nr 223, poz. 1778), zmieniono treść art. 38 ust. 6 poprzez dodanie do dotychczasowej treści zdania: "Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W ocenie Sądu oznaczało to, że przed wejściem w życie ustawy nowelizacyjnej, a więc przed 29 styczniem 2010 r., przedłużenie terminu składania ofert nie zawsze było traktowane jako zmiana treści ogłoszenia, która powodowałaby konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym UE. Przedłużenie terminu składania ofert o dwa dni, nie mogło, zatem według obowiązującego wtedy stanu prawnego być traktowane, jako zmiana treści ogłoszenia. Dopiero, bowiem po nowelizacji, każde przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, powodowało konieczność ogłoszenia tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Oznaczało to, w ocenie Sądu, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa krajowego i wspólnotowego, co w konsekwencji powodowało, że nie było podstaw do wydania decyzji o zwrocie środków z powodu nałożenia korekt finansowych na podstawie art. 98 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, art. 207 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm.).

Odnośnie określenia w SIZW warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia w taki sposób aby wykonawca wykazał się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 2 milionów złotych, Sąd I instancji wskazał, że istotne znaczenie miało pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia WE 1083/2006. Oznacza ono jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia WE 1083/2006, należy, zdaniem Sądu I instancji, łączyć z treścią art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, zgodnie z którym państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz szkody poniesione przez fundusze. Sąd I instancji wskazał, że Instytucja Zarządzająca przyznała, iż w tym przypadku zmiana polegająca na uznaniu, że wykonawcy występujący wspólnie mogą łącznie spełnić warunek odnośnie posiadania polisy o podanej wartości, było dostosowaniem zapisów SIWZ do obowiązujących przepisów prawa. Instytucja Zarządzająca nie uznała przedmiotowej zmiany za błędną i nie czyniła zarzutów z samego faktu jej dokonania ale ze sposobu upublicznienia tej zmiany. Zdaniem Sądu Instancji Instytucja Zarządzająca nie udowodniła tezy, że brak opublikowania zmiany na forum unijnym spowodował zachwianiem efektywną konkurencją, żadnymi dowodami. Informacja o zmianie warunków udziału w postępowaniu została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, a więc potencjalnie zainteresowani wykonawcy z państw członkowskich Unii Europejskiej mieli do niej dostęp. W tym zakresie Sąd I instancji zgodził się ze skarżącym, że to Instytucja Zarządzająca miała obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W zakresie zarzutu, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu, w ten sposób, iż osoby zatrudnione przez wykonawcę posiadają minimum 5 letnie doświadczenie przy samodzielnym prowadzeniu robót stanu surowego (minimum 2 referencje), Sąd stwierdził, że zmodyfikowany SIWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało na stronie internetowej oraz wywieszone w siedzibie Uniwersytetu, a także zostało przekazane 22 wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Na skutek działań beneficjenta w dniu 4 listopada 2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jednocześnie omyłkowo nie wprowadzono warunku w brzmieniu sprzed wniesionego protestu. Sąd uznał, że również w tym przypadku Instytucja Zarządzająca nie wykazała, że zmiana ogłoszenia spowodowała ograniczenie konkurencji. Potencjalni wykonawcy zarówno krajowi jak i pochodzący z innych państw Unii Europejskiej mogli bowiem w jednakowym stopniu korzystać z informacji zamieszczonych na stronie internetowej beneficjenta. Samo twierdzenie organu o ograniczeniu konkurencji nie została poparte żadnymi dowodami ani wskazane konkretnymi dokumentami. W tej sytuacji nie można było przyjąć, zdaniem Sądu, że Instytucja Zarządzająca, wykazała zaistnienie choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Odnośnie określenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, dla potwierdzenia którego beneficjent wymagał informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych na kwotę nie mniejszą niż 15 milionów złotych, lub zdolność kredytową na nie mniejsza kwotę, Sąd I instancji uznał, że Instytucja Zarządzająca także nie wykazała aby na skutek wprowadzonych przez skarżący U. modyfikacji zamieszczonych na jego stronie internetowej, a nie usuniętych z ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE, nastąpiło ograniczenie konkurencyjności. W ocenie Sądu wszyscy potencjalni wykonawcy zarówno krajowi, jak i pochodzący z innych państw Unii Europejskiej w jednakowym stopniu mogli skorzystać z informacji zamieszczonej na stronie internetowej zaś Instytucja Zarządzająca poza podaniem gołosłownych argumentów nie wykazała zaistnienia w tym przepadku choćby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Sąd podkreślił, że przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość choćby potencjalną powstania szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu.

Odnosząc się do okoliczności zawarcia w ogłoszeniu i w SIWZ informacji, że do oferty należy dołączyć dokumenty odnośnie wskaźników rentowności, płynnej szybkości oraz kapitałowego, które to ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE, i w którym wyniku wniesionych protestów usunięto zapis dotyczący wskaźnika kapitałowego informując jednocześnie o omyłce pisarskiej dotyczącej wskaźnika płynności, Sąd I instancji wskazał, że obowiązek sprecyzowania warunków udziału w postępowaniu wynikał między innymi z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze zm.). Dokonując analizy art. 22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, Sąd i instancji uznał, że nie można było przyjąć, iż w postępowaniu to na zamawiającym spoczywał obowiązek konkretyzowania lub szczególnego opisania wszystkich warunków udziału w postępowaniu.

Oceniając zarzut odnoszący się do żądania U. dołączenia do oferty certyfikatu producenta lub umowy przedstawiciela producenta na wykonanie sieci okablowania strukturalnego, Sąd I instancji wskazał, że zdaniem Instytucji Zarządzającej wydającej decyzję w I instancji nastąpiło naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, co skutkowało zgodnie z Taryfikatorem korektą finansową w wysokości 5 %. Wydając decyzje w II instancji Instytucja Zarządzająca uznała za zasadne zarzuty podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w efekcie czego stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy, w wyniku żądania przez beneficjenta wyżej opisanych dokumentów. Ostatecznie Instytucja Zarządzająca przyznała, że decyzja I instancyjna była w tym zakresie nieprawidłowa, co pozostawało w jej ocenie bez wpływu na sposób rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Takie stanowisko Sąd I instancji uznał za błędne, gdyż nieprawidłowa decyzja I instancji, niezgodna z prawem, wymagała korekty w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), art. 135, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Zarząd Województwa Podkarpackiego skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:

I. prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.:

art. 41 ust. 1 pkt 10 ustawy prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, tj. na dzień 29 sierpnia 2009 roku, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert nie stanowi obligatoryjnego elementu treści ogłoszenia o zamówieniu, a w konsekwencji uznanie przez Sąd, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 38 ust. 6 ustawy w zw. z art. 38 ust. 4a ustawy, podczas, gdy w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 38 ust. 4a stosowany wprost, ponieważ zmiana terminu lub miejsca składania i otwarcia ofert jest zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która zawsze będzie prowadziła jednocześnie do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu;

naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 ustawy p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię i naruszenie art. 38 ust. 6 poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i przyjęcie przez Sąd, że w ustalonym stanie faktycznym zmiana Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie terminu składania i otwarcia ofert i jego przedłużenie nie stanowiła zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i nie wymagała przekazania tej zmiany przez Beneficjenta Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich i jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lecz wystarczającym było powiadomienie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczenie informacji w tym względzie w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej, co w dalszej kolejności skutkowało:

- naruszeniem przez Sąd art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ich niezastosowanie w sprawie z uwagi na błędne przyjęcie, że brak ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zmiany terminu składania i otwarcia ofert nie stanowił naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz błędne przyjęcie, że zmiana ta nie stanowiła nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków unijnych w ramach realizowanego przez U. Rz. projektu powodującej konieczność nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania, co spowodowało również:

- naruszenie przez Sąd art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niezastosowanie w sprawie z uwagi na błędne przyjęcie, że zmiana terminu składania i otwarcia ofert dokonana została zgodnie z procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków unijnych i błędne uznanie przez Sąd braku podstaw do wydania decyzji o zwrocie środków;

3) naruszenie art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że nie stanowi szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w rozumieniu tego przepisu wydatek poniesiony przez Beneficjenta z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego lub prawa krajowego, w tym zasad udzielania zamówień publicznych;

4) naruszenie art. 22 ust. 1 i ust. 2 , art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy prawo zamówień publicznych i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez ich błędna wykładnię i przyjęcie przez Sąd, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanym przez U. Rz. na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych na Zamawiającym nie spoczywał obowiązek skonkretyzowania lub szczególnego opisania wszystkich warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Zamawiający nie miał obowiązku dokonywania opisu sposobu dokonywania oceny tych warunków oraz błąd przyjęcia przez Sąd, iż Zamawiający był uprawniony do żądania przedstawienia przez Oferentów dokumentów dotyczących wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej pomimo nieopisania w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu szczegółowego warunku udziału w postępowaniu i sposobu oceny spełniania tego warunku na wykazanie, którego zażądał tych dokumentów;

5) naruszenie § 1 ust.2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane i jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie poprzez przyjęcie że dokumenty dotyczące wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej dotyczyły potwierdzenia przez Wykonawcę warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w sytuacji, gdy według Zamawiającego miały one dotyczyć potwierdzenia warunku znajdowania się przez Wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia;

6) naruszenie § 1 ust. 2 i ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że katalog dokumentów wymienionych w tych przepisach nie stanowi katalogu zamkniętego i błędne przyjęcie przez Sąd, że Zamawiający był uprawniony do żądania dokumentów dotyczących wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej nie wymienionych w tych przepisach, co w dalszej kolejności skutkowało:

- naruszeniem przez Sąd art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówien publicznych i art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez ich niezastosowanie z uwagi na błędne przyjęcie przez Sąd, że żądanie dokumentów dotyczących wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu bez szczegółowego określenia tych warunków i bez opisu spełniania tych warunków nie utrudniło uczciwej konkurencji i nie naruszyło zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia i równego traktowania wykonawców oraz z uwagi na błędne przyjęcie przez Sąd, iż takie działanie Zamawiającego nie stanowiło naruszenia prawa tak wspólnotowego, jak krajowego, a co za tym idzie błędne przyjęcie, że działanie to nie naruszyło zasady równego traktowania Wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz błędne przyjęcie, że naruszenie to nie stanowiło nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków unijnych w ramach realizowanego przez U. Rz. projektu powodującej konieczność nałożenia korekty finansowej i żądania zwrotu dofinansowania, co skutkowało również:

- naruszeniem przez Sąd art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust.9 w związku z art.184 ust. 1 u.f.p. oraz art.26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niezastosowanie w sprawie z uwagi na błędne przyjęcie przez Sąd, iż żądanie dokumentów dotyczących wskaźnika rentowności i wskaźnika płynności szybkiej na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu bez szczegółowego określenia tych warunków i bez opisu spełniania tych warunków nie stanowiło naruszenia prawa tak wspólnotowego, jak i krajowego, a co za tym idzie błędne przyjęcie, że działania Zamawiającego były zgodnie z procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków unijnych i błędne uznanie przez Sąd braku podstaw do wydania decyzji o zwrocie środków;

II. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) naruszenie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art.8 i art.12 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego i w związku z art. 7 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady 1083/2006 poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że Instytucja Zarządzająca programem operacyjnym wydając decyzję o zwrocie przyznanego ze środków unijnych dofinansowania w sytuacji stwierdzenia, że zostało ono wykorzystane z naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p. w przedmiotowej sprawie nie wykazała, że naruszenia przez Beneficjenta ustawy P.z.p. polegające na nieogłoszeniu zmiany warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dotyczy naruszeń opisanych jako zarzuty 2, 3, 4 w uzasadnieniu wyroku Sądu I Instancji) naruszały zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji i że działania te mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego i stanowiły nieprawidłowość zgodnie z definicją zawartą w art.2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006, podczas gdy w toku postępowania administracyjnego IZ RPOWP podjęła wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, prowadząc postępowanie i wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył przepisów postępowania tj. art 7, art. 8 i art. 12 § 1 k.p.a., a zaskarżona decyzja zawierała prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż Sąd naruszył art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w związku z art.184 ust. 1 u.f.p. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r, o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niezastosowanie w sprawie;

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8 i art. 12 § 1 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania konkretnych naruszeń przez IZ RPOWP wyżej powołanych zasad ogólnych prowadzenia postępowania administracyjnego oraz brak wskazań co do dalszego postępowania. Naruszenie to ma istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż z jednej strony Sąd wskazuje, iż przyczyną uchylenia obu decyzji IZ jest naruszenie ogólnych przepisów postępowania, takich jak brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, działania w sprawie wnikliwie i szybko posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, a jednocześnie nie wskazuje jakich naruszeń dopuścił się Zarząd Województwa Podkarpackiego prowadząc postępowanie oraz nie dając żadnych wskazówek jakie czynności winna podjąć IZ RPOWP celem zadośćuczynienia tym zasadom. Powoływanie się przez Sąd arbitralnie na ogólne zasady prowadzenia postępowania administracyjnego bez skonkretyzowania uchybień popełnionych przez IZ w toku prowadzenia sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie, gdyż brak konkretyzacji powoduje, że wyrok Sądu uchylający decyzje w rzeczywistości pozbawiony jest podstawy prawnej;

3) naruszenie art.145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 127 ust.3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 61 ust.4 i 5 oraz art.207 ust.12 u.f.p. poprzez uznanie przez Sąd, że w przypadku uwzględnienia przez IZ RPOWP w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznania sprawy jednego z zarzutów wniosku nieprawidłowa decyzja pierwszonstancyjna, niezgodna z prawem wymagała korekty w sytuacji, gdy pomimo uznania jednego z zarzutów za słuszny decyzja nadal była prawidłowa i uwzględnienie zarzutu pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania poprzez uznanie przez Sąd , iż decyzja jest wadliwa i powinna być uchylona;

4) naruszenie art. 200 ustawy P.p.s.a. w zw. z art. 216 i art. 231 ustawy P.p.s.a. oraz § 1 pkt 4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez błędne przyjęcie wartości przedmiotu zaskarżenia na kwotę 3.295.068 złotych, w sytuacji gdy wartość przedmiotu zaskarżenia wynosiła kwotę 2.864.914 złotych, co miało wpływ na wynik postępowania poprzez błędne zasądzenie od Zarządu Województwa Podkarpackiego na rzecz U. Rz. zwrotu kosztów postępowania sądowego w kwocie 40.168 złotych, na która składa się wymagany wpis, koszty zastępstwa procesowego i opłata pełnomocnictwa w sytuacji, gdy koszty te powinny wynosić kwotę 35.867 złotych;

5) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy P.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia [...] marca 2014 r. (nr: [...]) w sytuacji, gdy decyzja odpowiadała przepisom prawa materialnego: art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art.184 ust. 1 u.f.p.

Podnosząc te zarzuty skarżcy kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Rz. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną U. Rz. wniósł o jej oddalenie i utrzymanie w mocy objetego nią wyroku oraz o zasądzenie kosztów postepownaia, w tym kosztów zastępstaw procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w zasadniczej części nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć.

Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja - w stosunku do prawa materialnego, bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować.

Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005 t., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

W analizowanej skardze kasacyjnej sformułowano zarówno zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, które to naruszenie, w ocenie kasatora, miało postać kwalifikowaną, tzn. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz nieprawidłowe zastosowanie lub niezastosowanie.

W pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny po przeanalizowaniu tychże zarzutów kasacyjnych - w przeważającej części uznał je za niezasadne. Zasadnym okazał się natomiast zarzut skarżącego kasacyjnie organu dotyczący punktu 3 wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz., zasądzającego na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji błędnie przyjął wartość przedmiotu zaskarżenia na kwotę 3.295.068 złotych, podczas gdy wartość przedmiotu zaskarżenia w analizowanej sprawie wynosiła 2.864.914 złotych, a zatem w konsekwencji koszty te powinny wynosić 35.867 złotych. Rację ma skarżący kasacyjnie organ, iż stosownie do treści art. 216 p.p.s.a. jeśli przedmiotem zaskarżenia jest należność pieniężna, stanowi ona wartość przedmiotu zaskarżenia. Zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rz. decyzja określa kwotę środków europejskich przypadającą do zwrotu, która wynosi 2.864.914 złotych i ona zatem stanowi wartość przedmiotu zaskarżenia. Konsekwencją takiej oceny dokonanej w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny jest także nowe określenie wysokości wpisu od skargi kasacyjnej (pkt 2 sentencji wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego).

Za nie znajdujący uzasadnienia uznał Naczelny Sąd Administracyjny pomieszczony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8 i art. 12 § 1 k.p.a. poprzez brak w uzasadnieniu wyroku wskazania konkretnych naruszeń przez Instytucję Zarządzającą (dalej także jako: IZ) wyżej powołanych zasad ogólnych prowadzenia postępowania administracyjnego oraz brak wskazań co do dalszego postępowania. Naruszenie to ma, w ocenie kasatora, istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż z jednej strony Sąd I instancji wskazuje, iż przyczyną uchylenia obu decyzji IZ jest naruszenie ogólnych przepisów postępowania, takich jak brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, działania w sprawie wnikliwie i szybko posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia, a jednocześnie nie wskazuje jakich naruszeń dopuścił się Zarząd Województwa Podkarpackiego prowadząc postępowanie oraz nie dając żadnych wskazówek jakie czynności winna podjąć IZ RPOWP celem zadośćuczynienia tym zasadom. Zdaniem autora skargi kasacyjnej powoływanie się przez Sąd I instancji arbitralnie na ogólne zasady prowadzenia postępowania administracyjnego bez skonkretyzowania uchybień popełnionych przez IZ w toku prowadzenia sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie, gdyż brak konkretyzacji powoduje, że wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje w rzeczywistości pozbawiony jest podstawy prawnej.

Art. 141 § 4 p.p.s.a. wskazuje na elementy jakie winno zawierać uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, stanowiąc, iż: "Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedsawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wynk uwzglednienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania." W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku WSA zawiera wszystkie wymienione w tym przepisie elementy, w tym również "wskazania co do dalszego postępowania". Wbrew przekonaniu wyrażonemu w uzasadnieniu tego zarzutu kasacyjnego "wskazania" to nie to samo co szczególowe wskazówki, czy instrukcje polegające na wymienieniu szczegółowych czynności, które winien przeprowadzić organ administracji ponownie rozpatrując sprawę. "Wskazania" – to pokazanie drogi, kierunku, w któryn należy iść, prowadząc ponownie postępowanie w sprawie, aby uzupełnić dotychczasowe postępowanie wyjaśniające w sprawie lub przeprowadzić go na nowo, aby uniknąć dostrzeżonych przez sąd administracyjny uchybień. Należy podkreślić iż mamy do czynienia z profesjonalnym, wyspecjalizowanym organem administracji, a zatem nie jest rolą sądu administracyjnego drobiazgowe wymienianie czynności jakie taki organ winien podjąć w celu ustalenia prawdy obiektywnej. Owe wskazania mogą być umieszczone przez sąd administracyjny na końcu uzasadnienia wyroku, zebrane w osobny akapit tekstu, ale mogą również, jak to ma miejsce w analizowanym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, wnikać z treści całego uzasadnienia. W tym przypadku Sąd I instancji uchylając obie decyzje organów wskazał dostateczne wyraźnie jakie uchybienia wystąpiły przy ocenie dowodów w sprawie, które zasadnie Sąd I instancji uznał w konsekwencji za naruszające wskazane wyżej zasady ogólne Kodeksu postepowania admnistracyjnego, tj. zasadę: dokładnego wyjaśnienia sprawy (art. 7 k.p.a.), prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), działania w sprawie wnikliwie i szybko posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia (art. 12 § 1 k.p.a.). Przede wszystkim, zdaniem Sądu I instancji organ administracji nie wykazał wystąpienia ani rzeczywistej szkody dla budżetu Unii Europejskiej, która byłaby wynikiem nieprawidłowości dostrzeżonych przez organ w toku kontroli, ani nie wykazał także wystąpienia we wskazanych przez siebie przypadkach wystąpienia takiej szkody potencjalnie. Ta ostatnia okoliczność, czyli wystąpienie potencjalnej szkody siłą rzeczy nie może być "udowodniona", lecz w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powinna jednak być dostatecznie uprawdopodobiona, czyli wykazana z dużą dozą prawdopodobieństwa. Trzeba tu zwrócić uwagę, iż prawodawca unijny nie wskazuje na każdą nieprawidłowość jako konieczną przyczynę dokonania korekty, ale na taką, której skutkiem jest wystąpienie szkody realnej lub potencjalnej w budżecie ogólnym UE prowadzącej w konsekwencji do finansowania nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu, a zatem nie każda nieprawidłowość musi jednoznacznie wskazywać na wystąpiene owej szkody realnej lub potencjalnej, a w konsekwencji rodzić obowiązek obligatoryjnego ustalenia kwoty korekty przekazanego dofinansowania i konieczność jej zwrotu przez Beneficjenta. Gdyby celem tej regulacji było sankcjonowanie przez prawodawcę unijnego każdej dostrzeżonej przez organ nieprawidłowości bez względu na jej skutek dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej, to wówczas nie nałożyłby na organ konieczności wykazywania takiego realnego lub potencjalnego skutku, ale poprzestałby na wykryciu każdej nieprawidłowości jako wystarczającej przesłanki prawnej dla dokonania obowiązkowej korekty i nałożenia na Beneficjenta obowiązku jej zwrotu.

Na wykryte nieprawidłowości organ winien spojrzeć przez pryzmat prawdopodobeństwa, czy gdyby niepawidłowość nie wystąpiła, to istniałaby realna lub potencjalna możliwość wzięcia udziału w wykonaniu inwestycji innych wykonawców zarówno krajowych, jak i zagranicznych. Dokonując takiej oceny organ administracji powinien jednak wziąć pod uwagę rodzaj tej inwestycji, jej rozmiar i stopień skomplikowania (okoliczność, iż postępowanie przetargowe już trwało, zainteresowani pobrali SIWZ oraz zostali powiadomieni o wydłużeniu terminu składania ofert o 2 dni bezpośrednio przez Beneficjenta, a także wszyscy potencjalni nowi wykonawcy zarówno polscy jak i zagraniczni mieli dostęp do tej informacji za pośrednictwem strony internetowej Beneficjenta, do której dostęp jest globalny) oraz taką możliwość w aspekcie czynnika czasu – np. czy przez dwa dni (sobota i niedziela) jakikolwiek nowy wykonawca krajowy lub zagraniczny były w stanie przygotować dokumenty uprawniające go do złożenia oferty w przypadku takiego rodzaju inwestycji, jak będąca przedmiotem tego dofinansowania.

Takiej oceny wszechstronnej i wnikliwej w analizowanej sprawie, po stronie organu niewątpliwie zabrakło, co zasadnie zauważył Sąd I instancji, a w konsekwencji organ nie udowodnił, ani nie uprawdopodobnił w tej konkretnej sprawie, iż dostrzeżone przez niego nieprawidłowości w działaniu Beneficjenta spowodowały zachwianiem efektywną konkurencją, a to w konsekwencji spowodowało realną lub mogło spowodować potencjalną szkodę dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 20 listopada 2014 r. (sygn. akt II GSK 917/13), iż: "wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzony naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonym finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o <> w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006)."

W ocenie materiału dowodowego zgromadzonego w analizowanej sprawie zabrakła odniesienia się przez organ administracji do znaczenia i treści postanowień umowy zawartej z Beneficjentem. Podkreślić należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd NSA wyrażony w uzasadnieniu wyroku tegoż Sądu z dnia 20 listopada 2014 r. (sygn. akt II GSK 917/13), że: "poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy." W analizowanej sprawie § 4 umowy z 7 grudnia 2010 r. wiążącej Beneficjenta i Instytucję Zarządzającą w ust. 4 stanowi, że: "Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, wytycznymi Ministra Rozwoju Regionalnego dotyczącymi programów operacyjnych, procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników Projektu (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie." W orzecznictwie sądowy akcentuje się, iż: "w postępowaniu dowodowym prowadzonym przez IZ programem operacyjnym powinny zostać wykazane i udowodnione naruszenia P.z.p., które mogą skutkować obowiązkiem nałożenia korekty oraz okoliczności uzasadniające pogląd, że w konkretnym stanie sprawy nałożenie korekty jest uzasadnione, bowiem naruszenie stanowiło <> w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadniony wydatek. <>, na którego stosowanie strona zgodziła się w umowie, stanowi jedynie środek mający dopomóc w nałożeniu właściwej korekty. <> ustala ujednoliconą <> szkody, która w ujęciu cywilistycznym byłaby niemożliwa, bądź bardzo trudna do wyliczenia. Istnienie <> i obowiązek jego stosowania (na mocy umowy stron) nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Całkowicie błędny jest pogląd organu (...), że stosowanie korekt za naruszenie P.z.p. może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania." (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił zarzutu zawartego w punkcie II podpunkcie 3) skargi kasacyjnej naruszenia przez Sąd I instancji art.145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 127 ust.3 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 61 ust.4 i 5 oraz art. 207 ust.12 u.f.p. poprzez uznanie przez Sąd, że w przypadku uwzględnienia przez IZ w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznania sprawy jednego z zarzutów wniosku nieprawidłowa decyzja pierwszonstancyjna, niezgodna z prawem wymagała korekty w sytuacji, gdy pomimo uznania jednego z zarzutów za słuszny decyzja nadal była prawidłowa i uwzględnienie zarzutu pozostawało bez wpływu na treść rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji, które to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania poprzez uznanie przez Sąd, iż decyzja jest wadliwa i powinna być uchylona. Rację ma Sąd I instancji, że w przypadku zarzutu związanego z faktem, iż zamawiający zażądał dołączenia do oferty certyfikatu producenta lub umowy przedstawiciela producenta na wykonanie sieci okablowania strukturalnego, zdaniem Instytucji Zarządzającej wydającej decyzję pierwszoinstancyjną nastąpiło naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., co skutkowało zgodnie z Taryfikatorem korektą finansową w wysokości 5 %. Wydając decyzję w II instancji Instytucja Zarządzająca uznała za zasadne zarzuty Beneficjenta podniesione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w efekcie czego stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 P.z.p., w wyniku żądania przez beneficjenta wyżej opisanych dokumentów. Ostatecznie Instytucja Zarządzająca przyznała, że decyzja pierwszoinstancyjna jest w tym zakresie nieprawidłowa, co pozostaje jednak bez wpływu na sposób rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zasadnie Sąd I instancji uznał, iż: "Takie stanowisko Instytucji Zarządzającej jest nie do zaakceptowania. Nieprawidłowa decyzja I instancyjna, niezgodna z prawem wymagała korekty w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez Instytucję Zarządzającą." Nie ma racji skarżąca kasacyjnie IZ, że nieuzasadnionym byłoby uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej w części i orzeczenie w tym zakresie co do istoty sprawy w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a.

Przechodząc do analizy zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny podzielił częściowo zarzuty skarżącej kasacyjnie Instytucji Zarządzającej co do wykładni art. 38 ust. 4a i ust. 6 P.z.p. w zw. z art. 41 ust. 1 pkt 10 P.zp., dokonanej w tej sprawie przez Sąd I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny źródło uzasadnienia dla stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 38 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych i nie stosowania w niej art. 38 ust. 4a tej ustawy, upatruje w zmianie stanu prawnego dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. - którą to nowelizacją, do ust. 6 art. 38 ustawy zmienianej dodano, że: “Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykładnia wskazanych przepisów prawa materialnego dokonana przez Sąd I instancji w analizowanym wyroku jest prawidłowa tylko przy założeniu, iż zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie prowadzi w konsekwencji do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Do tej kwestii Sąd I instancji na gruncie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy nie odniósł się w sposób precyzyjny, a zwłaszcza nie rozpatrzył jej w świetle treści art. 41 ust. 1 P.z.p. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z uwagi fakt, iż rację ma Sąd I instancji co do naruszenia wskazanych w uzasadnieniu wyroku przepisów procesowych przez organ administracji polegających na nieustaleniu i niewyjaśnieniu w sposób wyczerpujący stanu faktycznego sprawy oraz nie dokonaniu jego całościowej i wnikliwej oceny, co spowodowało konieczność uchylenia obu decyzji organu, odnoszenie się do kwestii naruszenia prawa materialnego w zakresie pozostałych zarzutów byłoby przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny w oparciu o art. 184 p..s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Koszty orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2) p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) oraz § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 z późn. zm.). W oparciu o art. 207 § 2 p.p.s.a., z uwagi na to, iż wyrok Sądu I instancji został uchylony w niewielkiej części Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu.