II GSK 2127/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2126/19 w sprawie ze skargi "M." S.A. w G. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 7 sierpnia 2018 r. nr DHRT.WIT.7114.2.2017.44 w przedmiocie uchylenia decyzji w części dotyczącej odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, orzeczenia co do istoty sprawy oraz odmowy przyznania dopłaty w pozostałej części 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2126/19, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę "M." S.A. w G. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 7 sierpnia 2018 r., w przedmiocie uchylenia decyzji w części dotyczącej odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej, orzeczenia co do istoty sprawy oraz odmowy przyznania dopłaty w pozostałej części.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją Prezesa UKE z 5 maja 2006 r. (dalej: Decyzja Wyznaczająca), zmienianą kilkukrotnie w zakresie określenia szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej, w tym okresu jej świadczenia, O. została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2016 r. poz. 1489 ze zm.; powoływanej dalej jako: P.t.), na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od 8 maja 2006 r. do 8 maja 2011 r.

Pismem z 30 czerwca 2010 r. O. złożyła wniosek o przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009 (dalej: Wniosek).

Po wszczęciu postępowania, organ uwzględnił wnioski Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki (KIGEiT), Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji (PIliT) oraz Polskiej Izby Komunikacji Elektronicznej (PIKE) i dopuścił ww. do udziału w postępowaniu na prawach strony uznając, że jest to uzasadnione celami statutowymi danej organizacji i przemawia za tym interes społeczny. Podmioty te zajęły stanowiska w sprawie.

Prezes UKE w dniu 28 września 2010 r. powołał E. sp. z o.o. w W. (dalej: E.) do przeprowadzenia badania danych liczbowych stanowiących Składowe Kosztu Netto, odrębnie dla Przychodów, Kosztów oraz danych liczbowych stanowiących poszczególne Składniki Korzyści Pośrednich (dalej: Analiza Dokumentacji) za rok 2009, pod względem ich zgodności z przepisami prawa oraz ich wiarygodności, rzetelności i prawidłowości.

Organ włączył do materiału dowodowego szereg dokumentów, a następnie - na wniosek O. - postanowieniem ograniczył pozostałym stronom postępowania prawo wglądu do wskazanych dokumentów, w tym opatrzonych klauzulą "tajemnica T." oraz "Zastrzeżone".

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu 24 maja 2011 r. wydał Decyzję USO, na mocy której:

- przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 w kwocie 1 826 517 zł;

- przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 P.t. - świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących za rok 2009 w kwocie 61 324 043,64 zł;

- w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez T. (obecnie: O.) usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009.

Decyzją z dnia 6 września 2011 r., po rozpatrzeniu wniosków KIGEiT oraz O. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem Decyzji USO, Prezes UKE utrzymał Decyzję USO w mocy (dalej: decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO).

Wyrokiem z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2167/11, WSA oddalił skargę O. na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO.

Wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 1936/12, Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej O., uchylił wyrok WSA z dnia 19 czerwca 2012 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez WSA.

Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3878/14, WSA po rozpoznaniu skargi O. na decyzję utrzymującą w mocy Decyzję USO, uchylił tę decyzję w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji USO oraz stwierdził, iż decyzja utrzymująca w mocy Decyzję USO w uchylonej części nie podlega wykonaniu (dalej: Wyrok WSA).

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1157/15, NSA oddalił skargi kasacyjne KIGEiT oraz Prezesa UKE od Wyroku WSA (dalej: Wyrok NSA).

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2018 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, po rozpatrzeniu wniosku T. S.A. w W. (obecnie: O. S.A. w W.) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 24 maja 2011 r. (dalej: Decyzja USO) o przyznanie dopłaty za rok 2009 do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w części objętej prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3878/14, uchylającym decyzję Prezesa UKE z 6 września 2011 r. w części utrzymującej w mocy pkt III Decyzji USO, uchylił Decyzję USO w części - pkt III Decyzji USO i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w ten sposób, że:

I. przyznał na rzecz O. dopłatę do kosztów świadczenia:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 4 sentencji decyzji Prezesa UKE z 5 maja 2006 r. (dalej: Decyzja Wyznaczająca), tj. usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009 w wysokości 18 430 152,00 zł;

II. odmówił przyznania za rok 2009 dopłaty do kosztów świadczonych przez O. następujących usług wchodzących w skład usługi powszechnej:

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 1 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi przyłączenia pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 2 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi utrzymania łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w głównej lokalizacji abonenta, w gotowości do świadczenia usług telekomunikacyjnych;

- usługi, o której mowa w pkt I ppkt 3 sentencji Decyzji Wyznaczającej, tj. usługi połączenia telefoniczne krajowe i międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmującej także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Rozpoznając sprawę ponownie, Prezes UKE włączył do materiału dowodowego dodatkowe (wyszczególnione z nazw) dokumenty, o czym poinformował strony.

Organ wskazał na obowiązek ponownego rozpatrzenia wyłącznie Wniosku O. o ponowne rozpatrzenie sprawy i tylko w części, której dotyczyło rozstrzygnięcie zawarte w pkt III Decyzji USO, a więc w części, w jakiej Prezes UKE odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2009, za wyjątkiem:- usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2009 (tj. usługi, której dotyczyło rozstrzygnięcie - przyznanie dopłaty w kwocie 1 826 517,00 zł - zawarte w pkt I Decyzji USO).

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy we wskazanym uprzednio zakresie uchylił Decyzję USO w części, tj. w zakresie pkt III Decyzji USO i w uchylonej części orzekł co do istoty sprawy. Organ wskazał m.in., że WSA i NSA w swych wyrokach uznały za nieuprawnioną odmowę przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług wchodzących w skład usługi powszechnej wyłącznie z uwagi na sposób realizacji decyzji wydanej na podstawie art. 82 ust. 4 P.t. w zakresie poziomu dostępności i jakości świadczenia poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej. Ponadto organ, dokonując oceny kwestii poniesienia przez O. nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej powinien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego.

Organ zaakcentował, iż sądy w ww. wyrokach nie zakwestionowały w żadnym zakresie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji USO w zakresie: analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto (art. 96 ust. 2 P.t.) - pkt 2 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 2 uzasadnienia decyzji, weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.) - pkt 3 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 3 uzasadnienia decyzji, korzyści pośrednich - w tym sposobu i wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE - pkt 4 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 4 uzasadnienia decyzji, wartości kosztu netto wyznaczonej przez Prezesa UKE na podstawie art. 96 ust. 3 P.t. - pkt 5 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 5 uzasadnienia decyzji, argumentacji dotyczącej wpływu decyzji biznesowych O. na niezyskowność abonentów - pkt 6,3. Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6.2.1. uzasadnienia decyzji. W szczególności nie zostały zakwestionowane żadne wartości liczbowe związane z wysokością kosztu netto zweryfikowaną przez Prezesa UKE dla każdej z usług wchodzących w skład usługi powszechnej, a także wartości korzyści pośrednich wyznaczonych przez Prezesa UKE w odniesieniu do każdej z kategorii korzyści pośrednich oraz finalnie - wynikającego z powyższych wartości wysokości kosztu netto. Prezes UKE dokonał natomiast ponownej oceny i rozstrzygnięcia w zakresie oceny, czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia (pkt 6 uzasadnienia Decyzji USO oraz jednocześnie pkt 6 uzasadnienia decyzji).

Organ uznał, że dokonując oceny przedłożonego przez O. Wniosku, konieczne było przyjęcie katalogu usług wchodzących w skład usługi powszechnej za okres, w którym usługi, których dotyczy Wniosek były świadczone. Do ponownej oceny wniosku O. o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2009 należy stosować zatem przepisy prawa obowiązujące w dniu jego składania, nie zaś w chwili wydawania niniejszej decyzji. Prezes UKE podkreślił, że organ odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.). O., jako przedsiębiorca wyznaczony do świadczenia usługi powszechnej, złożyła Wniosek w terminie wskazanym w art. 96 ust. 1 P.t. oraz wskazała we Wniosku, że jej zdaniem kwota kosztu netto w roku 2009 wyniosła 236 166 485,33 zł. Według Prezesa UKE, w związku z postanowieniami rkn oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej. Na podstawie dokumentów przedstawionych przez O., organ podjął wątpliwość co do niektórych kategorii kosztów alokowanych przez O. do usług wchodzących w skład usługi powszechnej uwzględniając brzmienie § 1 ust. 2, § 5 ust. 2, § 5 ust. 4 oraz § 5 ust. 3 rkn. W związku z ww. postanowieniami rkn oraz specyfiką kategorii kosztowych metodologii LRIC, zdaniem Prezesa UKE, w kalkulacji nie mogą być ujmowane tzw. koszty ogólne, gdyż są one ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego abonentów niezyskownych. Zdaniem organu, powyższe podważa kalkulację kosztów składnika lub grupy usług, dokonaną przez O. na potrzeby wyznaczone wielkości kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009.

O. wyraziła zgodę na podpisanie oświadczenia, zgodnie z którym zobowiązuje się, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej, wystąpi do abonentów niezyskownych z propozycją zmiany umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na warunkach, które spowodują, że abonent ten przestanie być niezyskowny.

W ocenie Prezesa UKE, O. poza wykazaniem niezyskowności danej grupy abonentów, nie wykazała, że faktycznie nie świadczyłaby im usług, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym, co potwierdza treść Raportu uzupełniającego. Zdaniem organu, analiza zyskowności abonentów wskazuje, że w przypadku zaistnienia sytuacji, w której inna grupa abonentów okazałaby się nierentowna, O. także żądałaby dopłaty z tego tytułu. Ponadto przedstawione w Raporcie uzupełniającym wyjaśnienie O. stanowi potwierdzenie, że pewna grupa abonentów O. jest niezyskowna z powodu oferowania im planów taryfowych generujących wysokie koszty, a zmiana umowy może sprawić, że abonenci ci staną się zyskowni. Podejście prezentowane przez O. wskazuje, że oferując abonentom plany taryfowe, O. nie bierze pod uwagę ich możliwości ekonomicznych.

Według organu, przedstawiona przez O. kalkulacja budzi poważne wątpliwości. O. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że O. faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym.

Prezes ocenił, że O. wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez O. koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t., generowany byt głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan [...] socjalny"). Organ uznał, że O. nie może dowolnie kreować grupy abonentów niezyskownych, skoro nie istnieje dowód na generowanie przez nich wyższych kosztów niż pozostali abonenci oraz braku jakichkolwiek barier w dostępności danego planu taryfowego.

Prezes UKE uznał, że wskazana przez O. wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto, organ brał pod uwagę powyższe zastrzeżenia oraz uwagi wskazane w dokumentach przekazanych mu przez biegłego rewidenta. Wartości liczbowe stanowiące wartość kosztów, przychodów i korzyści pośrednich Prezes UKE wyznaczył w oparciu o dane liczbowe zawarte w Raporcie. Zdaniem organu w wyniku powyższej analizy, O. nie zidentyfikowała obszarów nierentownych, wobec czego na wskazanym etapie analiz koszt netto nie występuje. W trakcie weryfikacji przedstawionej analizy Prezes UKE zauważył, że analizie zyskowności nie poddane były grupy abonentów planów biznesowych. Zdaniem Prezesa UKE, analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, zarówno indywidualni, jak również biznesowi. Tym samym organ uznał za niezasadne wyeliminowanie klientów biznesowych z prowadzonych przez O. analiz zyskowności abonentów. W tym kontekście, jak również dla celów dalszej weryfikacji kosztu netto, stwierdził, że wszelkie analizy, obliczenia i wnioskowanie powinny dotyczyć wszystkich użytkowników sieci O., którym świadczone są usługi telekomunikacyjne wchodzące w skład usługi powszechnej. Prezes UKE uznał zatem, że przedstawione przez O. wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane w Raporcie.

Prezes UKE uznał z kolei, że wyznaczona przez O. wartość kosztów i przychodów związanych ze świadczeniem usługi udogodnień dla osób niepełnosprawnych jest prawidłowa, dlatego do dalszej kalkulacji przyjął wartość różnicy między kosztami i przychodami w wysokości wskazanej we Wniosku.

Aby uniknąć podwójnego naliczania korzyści pośrednich, organ wyznaczając wysokość dopłaty za usługę PAS, wziął pod uwagę tylko te korzyści pośrednie, które są ściśle związane ze świadczeniem usługi PAS i mogą jednoznacznie zostać do niej przypisane.

Organ dokonał wykładni art. 96 ust. 4 P.t. i stwierdził, że ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu. Stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez organ, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie.

Organ podkreślił, że ocena, czy uzasadnione (sprawiedliwe) jest przyznanie dopłaty pozostawiona została organowi regulacyjnemu, który dokonując jej każdorazowo powinien wziąć pod uwagę okoliczności danej sprawy. Uwzględniając powyższe Prezes UKE, dokonując oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O., wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy", a w szczególności dokonał oceny, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Biorąc pod uwagę przedstawione wskaźniki organ uznał, iż O. w 2009 r. prezentowała się jako nieproporcjonalnie dochodowa spółka w porównaniu do swoich głównych konkurentów na rynku telefonii stacjonarnej. W kontekście zaobserwowanych zmian w działalności O. po wprowadzeniu obowiązku świadczenia przez O. usługi powszechnej zwrócił uwagę, iż w 2009 r. liczba łączy abonenckich O. spadła w porównaniu do 2008 r. o 3,5% i wynosiła 8,2 mln łączy.

W kwestii zarzutów dotyczących planu socjalnego, które wskazują na naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735; powoływanej dalej jako: k.p.a.) Prezes UKE wskazał, że zarówno Decyzja USO, jak i decyzja utrzymująca USO zawierały szerokie uzasadnienie odnośnie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, na podstawie którego Prezes UKE rozstrzygnął przedmiotową sprawę, jak i co do motywów samego rozstrzygnięcia. Organ stwierdził, że zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane ze sprawą, zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej i oficjalności (art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a.) oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Ponadto oparł się na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, dokonując wszechstronnej oceny jego znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy. Prezes UKE za prawidłową uznał argumentację przedstawioną w tym zakresie w decyzji utrzymującej w mocy Decyzję USO, podkreślając, że argumentacja ta nie została zakwestionowana w wiążących organ wyrokach WSA i NSA.

"M." S.A. w G. zaskarżyła powyższą decyzję Prezesa UKE w części, tj. w zakresie uchylenia pkt III decyzji USO i orzeczenia co do istoty sprawy - w zakresie przyznania O. S.A. dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie wskazując, że postępowanie w przedmiocie wniosku O. SA (również jako: O.) o przyznanie dopłaty do kosztów netto świadczenia usługi powszechnej za rok 2009 zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji nie dotyczyło interesu prawnego skarżącej.

Postanowieniem z 1 marca 2019 r. wydanym w sprawie VI SA/Wa 1940/18, odrzucając skargę spółki, WSA w Warszawie stwierdził, że w sprawie zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji brak jest przepisu prawa materialnego, na podstawie którego skarżąca mogłaby w zaistniałym stanie prawnym i faktycznym domagać się ustalenia przez Prezesa UKE swoich praw i obowiązków.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem 24 września 2019 r., sygn. akt II GSK 808/19, uchylił powyższe postanowienie WSA i przekazał temu Sądowi sprawę do ponownego rozpoznania. Uwzględniając skargę kasacyjną NSA zobligował Sąd I instancji do merytorycznej oceny legitymacji skargowej i interesu prawnego skarżącej spółki, w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 18 listopada 2020 r., oddalił skargę skarżącej spółki.

Sąd I instancji stwierdził, że w zakresie legitymowania się przez skarżącą interesem prawnym w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a., by móc skarżyć ww. decyzję Prezesa UKE, związany jest wykładnią dokonaną przez NSA w postanowieniu z dnia 24 września 2019 r., sygn. akt II GSK 808/19. Z wykładni tej wynika wprost, że skarżąca posiada interes prawny (legitymację materialną), a zatem legitymację skargową (formalną) w złożeniu skargi na decyzję w przedmiocie przyznania dopłaty do kosztów usług wchodzących w skład usługi powszechnej. WSA wskazał, iż zdaniem NSA w niniejszej sprawie istnieje tzw. prawo refleksowe, które kształtuje specyficzną więź prawną między podmiotem dysponującym publicznym prawem podmiotowym o charakterze pozytywnym, a osobą trzecią dysponującą prawem publicznym negatywnym. Związek ten ma charakter materialny i formalny. Jak zatem stwierdził NSA w wiążącej wykładnią postanowieniu, decyzja wydana na podstawie przepisów art. 95-96 P.t. skutkuje nałożeniem obowiązków na podmioty wskazane w art. 97-98 P.t. Oznacza to przyjęcie, że wraz z wydaniem powyższej decyzji aktualizuje się interes prawny tych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych. O ile skarżąca jest przedsiębiorcą, o którym mowa w art. 97 P.t. – to może być stroną postępowania wszczętego na podstawie art. 98 P.t. i w tym postępowaniu będzie mogła dochodzić swoich praw i bronić się przed nałożeniem obowiązków. Sąd I instancji przedstawił, że zdaniem NSA, ocena istnienia interesu prawnego - wobec wymogu prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego - uzasadnia interpretację art. 97 i art. 98 ust. 3 P.t. jako przepisów, z treści których przedsiębiorstwa tam wskazane mogą wywodzić interes prawny w kontroli decyzji administracyjnej w przedmiocie dopłat do kosztów świadczonych usług. Tą wykładnią jest związany Sąd orzekający po ponownym rozpoznaniu sprawy.

W konsekwencji powyższego WSA stwierdził, że o ile skarżąca miała interes prawny w złożeniu skargi na podstawie art. 50 § 1 p.p.s.a. i okoliczność ta została przyznana, wobec złożenia skargi na decyzję z 7 sierpnia 2018 r., o tyle nie można organowi administracji zarzucić naruszenia art. 28 k.p.a., skoro nie miał możliwości jego zastosowania bądź niezastosowania względem skarżącej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Skarżąca nie składała bowiem wniosku o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu z wniosku O. Natomiast Prezes UKE nie miał obowiązku zawiadamiania jej z urzędu, co wynika pośrednio z wywodu NSA dokonanego w postanowieniu NSA z 24 września 2019 r., sygn. akt I GSK 808/19.

Sąd I instancji podniósł, iż jak wskazał NSA, wynikający z prawa refleksowego interes prawny przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, obowiązanego do udziału w pokryciu dopłaty, stosownie do art. 97 P.t. dotyczy tylko tych podmiotów, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych. Jest zatem oczywiste, że tylko ci przedsiębiorcy, którzy wiedzą, że ich przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, będą mieli interes do ubiegania się o dopuszczenie ich do udziału w sprawie z wniosku złożonego przez przedsiębiorcę wyznaczonego. Tymczasem, skoro skarżąca takiego wniosku nie składała w postępowaniu administracyjnym (w którym jej legitymacja formalna wiązałaby się z koniecznością ochrony procesowej podmiotu dysponującego prawem refleksowym), to organ nie mógł naruszyć art. 28 k.p.a. W ocenie Sądu, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że w sprawie zostałby naruszony 28 k.p.a., to fakt ten nie miałby wpływu na rozstrzygnięcie i nie uzasadniałby uchylenia zaskarżonej decyzji. Także ewentualnie niezaspokojone prawa skarżącej i innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych niebiorących udziału w tym postępowaniu, były w istocie reprezentowane zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym przez izby gospodarcze biorące w nich udział na swój wniosek.

W ocenie WSA, w istocie zaspokojenie interesu prawnego skarżącej jako przedsiębiorcy telekomunikacyjnego realizowane było w toku całego postępowania przed Prezesem UKE i przed sądami obu instancji przez KIGEiT. Izba ta działa na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych, a jednym z jej statutowych celów jest reprezentowanie i obrona interesów gospodarczych zrzeszonych firm, w szczególności wobec organów władzy ustawodawczej, wykonawczej oraz regulacyjnej oraz udział w inicjatywach i działaniach związanych z kreowaniem strategii rozwoju gospodarczego Państwa.

W odniesieniu do zarzutów skarżącej względem zaskarżonej decyzji Sąd I instancji stwierdził, że Prezes UKE wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3878/14 oraz wyroku NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. II GSK 1157/15, uznające brak podstaw do odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez O. usług, a przy ponownym rozpoznaniu sprawy uwzględnienie w wydawanej decyzji wskazówek interpretacyjnych w zakresie rozumienia i wykładni pojęcia "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku TSUE z dnia 6 października 2010 r., C-222/08. Organ winien dokonać analizy tego zagadnienia z punktu widzenia szeroko rozumianych przesłanek o charakterze ekonomicznym. W przeprowadzonym ponownie postępowaniu administracyjnym Prezes UKE dokonał zebrania i oceny szeregu dowodów z dokumentów przedstawionych przez wnioskodawcę - O. WSA stwierdził, że w niniejszym postępowaniu skarżąca nie jest zainteresowana tymi kategoriami kosztów alokowanych przez O., które organ zakwestionował w przypadku usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Za niewystarczający do skutecznego zakwestionowania rozstrzygnięcia, WSA uznał zarzut, że Prezes UKE analizował wyłącznie wyniki finansowe dotyczące tych usług i zakwestionowanie przyznanej przez organ dopłaty do kosztów świadczenia usługi udzielania informacji o numerach telefonicznych oraz udostępniania spisów abonentów za rok 2009, ze wskazaniem sprzeczności wykładni z cytowanym w skardze wyrokiem TSUE z dnia 6 października 2015 r. w sprawie C-508/14, który wskazuje, że "Artykuły 12 i 13 dyrektywy 2002/22 należy interpretować w ten sposób, że są one bezpośrednio skuteczne i że jednostki mogą powoływać się na nie bezpośrednio przed sądem krajowym w celu zakwestionowania decyzji krajowego organu regulacyjnego". W ocenie Sądu, zastosowane w niniejszej sprawie krajowe prawo proceduralne, przy zastosowaniu jego prounijnej interpretacji, dostatecznie zapewnia ochronę praw podmiotu świadczącego usługę powszechną, jak i przedsiębiorstw konkurencyjnych wobec przedsiębiorstwa posiadającego (uprzednio) znaczącą pozycję na odnośnym rynku, wynikających ze wspólnotowego porządku prawnego, w sposób nie mniej korzystny niż ochronę porównywalnych praw o charakterze wewnętrznym, skoro nie wpływa niekorzystnie na skuteczność ochrony prawnej wskazanych użytkowników i przedsiębiorstw.

Sąd I instancji wskazał, że kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszt składnika lub grupy usług równe ich kosztom przyrostowym, tj. kosztom, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia danego składnika lub grupy usług. WSA podzielił stanowisko organu co do tego, że analiza kosztu netto powinna się odbywać w odniesieniu do każdej z usług z osobna. W razie natomiast wystąpienia kosztu netto w przypadku świadczenia danej usługi Prezes UKE ustali, czy poniesiony koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej. Sąd podkreślił, że organ, zgodnie z powołaną podstawą materialną i formalną, zweryfikował koszt netto m.in. w przypadku usługi OBN i OSA. Ustalenie, że koszt netto wystąpił, nie jest jeszcze jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi punkt wyjścia do oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje, oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest bowiem wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy dany koszt stanowi uzasadnione obciążenie. W ocenie Sądu, dokonując oceny czy poniesiony koszt netto stanowił uzasadnione obciążenie, organ E, wydając zaskarżoną decyzję, w sposób należyty wziął pod uwagę ocenę prawną i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w wiążących wyrokach NSA oraz WSA w Warszawie. Ponadto uwzględnił kryterium unfair burden, od którego uzależnione jest przyznanie wzmiankowanej rekompensaty w aspekcie wskazań wynikających z wyroków TSUE.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, Prezes UKE dokonał prawidłowej oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione (niesprawiedliwe) obciążenie O. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, wziął pod uwagę "stosunek pomiędzy kosztem netto a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy". Uwzględnił w szczególności ocenę, czy zweryfikowany koszt netto "jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku". Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął, że kluczową kwestią badaną w postępowaniu było zastosowanie art. 96 ust. 4 P.t. w kontekście jakości i dostępności usług wchodzących w skład usługi powszechnej oraz kwestie ekonomiczne, sytuacja gospodarcza i finansowa O. i jej udział rynkowy. WSA uznał, że organ dokonał zarówno analizy dokumentacji stanowiącej podstawę obliczania kosztu netto, jak i weryfikacji kosztu netto, przeprowadził analizę dotyczącą korzyści pośrednich oraz finalnie wyznaczył wartość kosztu netto. Uwzględniając powyższe parametry oraz zakres wykładni prawa, którą był związany, dla tak uzyskanej wartości kosztów netto, Prezes UKE dokonał w zaskarżonej decyzji przekonującej oceny, że zweryfikowany koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie O., w oparciu o przesłanki art. 96 ust. 4 P.t. Zdaniem Sądu, uzasadnienie tej argumentacji Prezesa UKE uwzględniło oceną prawną i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w ww. wyrokach WSA i NSA, w tym m.in. w zakresie przesłanek stanowiących przyczynę odmowy przyznania dopłaty O. w kontekście przesłanki niesprawiedliwego obciążenia, jak i w zakresie konieczności wzięcia pod uwagę przesłanek ustalonych w wyroku TSUE.

Zdaniem WSA, organ ponownie rozpatrując sprawę wyczerpująco przedstawił ocenę sytuacji gospodarczo-finansowej O., opierając się na publicznie dostępnych danych, jak również danych znanych mu z urzędu z 2009 r. Uwzględnił także udziały rynkowe O. w segmencie usług telefonii stacjonarnej, a także całkowitą liczbę abonentów korzystających z usług telefonii stacjonarnej, nie różnicując ich na klientów biznesowych, czy indywidualnych. Podjął pogłębione rozważania na temat działalności komercyjnej O. jak i działalności tego operatora w świetle obowiązków regulacyjnych w badanym okresie.

W ocenie Sądu I instancji, Prezes UKE nie naruszył także norm procesowych, tj.: art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ wyczerpująco przeprowadził ocenę w pkt 6.2 zaskarżonej decyzji skąd wynika, że to przesłanki ekonomiczne, gospodarcze, udziały O. w rynku usług o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. w powiązaniu z jakością i dostępnością usług przesądziły o podjętym rozstrzygnięciu i właśnie te okoliczności były przedmiotem oceny uzasadnionego obciążenia O. kosztem netto 2009. Organ dysponował dostatecznym materiałem dowodowym by poczynić tak zarysowane ustalenia i dokonał prawidłowej oceny zgromadzonych dowodów. Przeanalizował dokumenty odnoszące się do kosztu netto, dokonał jego weryfikacji, zbadał kwestię korzyści pośrednich i wyliczył wartość kosztu netto

WSA stwierdził, że skoro zebrane dowody i ich ocena nie budzą wątpliwości, to brak jest także podstaw do usprawiedliwionego zarzutu naruszenia art. 96 P.t., ponieważ w zależności od wyników weryfikacji Prezes UKE przyznaje ustaloną kwotę dopłaty. W niniejszej sprawie przeprowadzenie tej weryfikacji na podstawie przedłożonych przez O. dokumentów nastąpiło przez biegłego rewidenta powołanego na podstawie przepisów Prawa telekomunikacyjnego, co niewątpliwie daje gwarancję prawidłowości ustalenia wysokości kosztu netto świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła M. Sp. z o.o. w G., zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez:

1) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez Organ przy wydawaniu Decyzji art. 28 w zw. z art. art. 61 § 4 i art. 10 k.p.a. poprzez niezapewnienie Skarżącej udziału w postępowaniu dotyczącym przyznania Dopłaty, co uniemożliwiło Skarżącej zajęcie stanowiska w sprawie i doprowadziło do wydania Decyzji obciążonej naruszeniami;

2) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez Organ przy wydawaniu Decyzji art. 153 p.p.s.a. poprzez:

i. nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazań wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w Wyroku NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 1157/15 i wcześniejszych orzeczeniach (w tym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 3878/14 - dalej "Wyrok WSA") w zakresie przesłanki uzasadnionego obciążenia, o której mowa w art. 96 ust. 4 P.t.;

ii. uznanie, że w zakresie, w jakim Wyrok NSA (i Wyrok WSA) nie kwestionowały ustaleń Prezesa UKE należy przyjąć, że nie powinny one podlegać ponownej ocenie;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi pomimo naruszenia przez Organ przy wydawaniu i Decyzji art. 7, 77 § 1 i 107 § 1 pkt 6) k.p.a. poprzez brak ustalenia kwestii mających wpływ na ocenę przesłanki uzasadnionego obciążenia.

II. przepisów prawa materialnego, tj.:

4) naruszenie art. 96 ust. 3 i 4 P.t. poprzez uznanie, że przesłanka uzasadnionego obciążenia rozumiana jako zdolność do udźwignięcia ciężaru związanego ze świadczeniem usługi powszechnej powinna być oceniana przez pryzmat wskaźników odnoszących się do poszczególnych usług wchodzących w skład usługi powszechnej, podczas gdy z Wyroku NSA, Wyroku WSA oraz wyroku TSUE w sprawie C-222/08 wynika, że chodzi o zdolność całego przedsiębiorstwa, które poniosło koszt netto.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W piśmie procesowym z dnia 12 lipca 2022 r. O. S.A. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej M. Sp. z o.o. w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Związanie granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jednak nieważności postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możności obrony swych praw. Na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 r. pełnomocnik skarżącej spółki wskazał, iż brak zawiadomienia o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, może w jego ocenie skutkować nieważnością postępowania. Skarga "M." S.A. z siedzibą w G. została skierowana do rozpoznania na posiedzenie niejawne w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, jednakże, zarządzenie z dnia 22 października 2020 r. o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne zostało wysłane do stron postępowania dopiero 19 listopada 2020 r., tj. po wydaniu orzeczenia w niniejszej sprawie. Skarżąca kasacyjnie otrzymała je dopiero wraz z uzasadnieniem wyroku WSA.

Odnosząc się do tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż w niniejszej sprawie zachodzi nieważność postępowania. Zarządzeniem z dnia 22 października 2020 r. (k. 187 akt sądowych), powołując się na art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, wyznaczono termin posiedzenia niejawnego oraz skład orzekający w sprawie (następnie zmieniony zarządzeniem z dnia 17 listopada 2020 r. - k. 188 akt sądowych). Przed rozpoznaniem sprawy nie zawiadomiono jednak stron i uczestników postępowania o treści powyższego zarządzenia wraz z pouczeniem o możliwości złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie. W tym kontekście należy podnieść, że w wyrokach: z 28 czerwca 2022 r. (sygn. akt II OSK 1442/21 - niepublikowany) oraz z 1 lutego 2022 r. (II GSK 531/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się do analogicznych w istocie problemów procesowych - w zbliżonym stanie faktycznym sprawy. Oceny przedstawione w uzasadnieniach wskazanych powyżej orzeczeń NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów wskazanych powyżej rozstrzygnięć.

Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, jest dopuszczalne i samo w sobie nie stanowi naruszenia podstawowych uprawnień procesowych strony. Wskazuje się bowiem, że art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej stanowi przepis szczególny w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z 30 listopada 2020 r., sygn. akt II OPS 6/19, ONSAiWSA 2021/3/35). Prawo do publicznej rozprawy nie ma zatem charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu nie tylko na podstawie art. 45 ust. 2 Konstytucji RP, ale również ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Skoro bowiem jednym z elementów prawa do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji) jest prawo do jawnego postępowania sądowego, to należy uznać, że prawo to może być ograniczone na ogólnych warunkach przewidzianych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a zatem ze względu na m.in. zdrowie publiczne (zob. wyrok NSA z 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1802/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Odstępstwo od posiedzenia jawnego sądu administracyjnego na rzecz formy niejawnej powinno jednak następować z zachowaniem wymogu rzetelnego procesu sądowego. Za najważniejsze dla zachowania prawa do rzetelnego procesu sądowego należy uznać zagwarantowanie prawa do obrony (wyroki NSA: z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21; z 12 kwietnia 2022 r., sygn. akt II OSK 1802/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W warunkach stanu epidemii, w jakich zostało wydane zarządzenie o przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego w rozpoznawanej sprawie, prawo do obrony powinno być zagwarantowane przede wszystkim poprzez powiadomienie stron o posiedzeniu niejawnym i umożliwienie im zajęcia stanowiska w formie pisemnej. Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie - co prawda doręczanie stronom zawiadomienia o zamiarze skierowania sprawy na posiedzenie niejawne wprost przewiduje tylko art. 15zzs4 ust. 1 ustawy covidowej, a brak tego typu rozwiązania w treści art. 15zzs4 ust. 3 powołanej ustawy, to jednak trzeba mieć na uwadze, że art. 15zzs4 ustawy o szczególnych rozwiązaniach kompleksowo reguluje kwestię rozpoznawania skarg kasacyjnych przez Naczelny Sąd Administracyjny w sytuacji kryzysowej, związanej z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Owe szczególne rozwiązania co do rozpoznawania skarg kasacyjnych przez NSA zawarto w trzech jednostkach redakcyjnych tego samego artykułu. Reguły wykładni systemowej nakazują natomiast uwzględniać fakt, że przepisy prawne tworzą system i należy uwzględniać ich wzajemne relacje oraz miejsce w systemie (wyrok NSA z 1 lutego 2022 r., II GSK 531/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Za zasadny uznać należy zatem pogląd, że zarządzenie, o którym mowa w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach, podlega doręczeniu stronom - tak jak stanowi ust. 1 powołanego artykułu - z tą tylko różnicą, że przeprowadzenie posiedzenia niejawnego na podstawie zarządzenia przewidzianego art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej nie wymaga wyrażenia przez strony zgody. Także w orzecznictwie NSA wskazuje się, że rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3, zachowuje standardy ochrony prawa strony w sytuacji, gdy strony zostały zawiadomione o skierowaniu sprawy na posiedzenie niejawne i miały możliwość pisemnego zajęcia stanowiska w sprawie przed terminem posiedzenia (por. np. wyroki NSA: z 19 sierpnia 2021 r., I FSK 203/21; z 20 lipca 2021 r. II FSK 136/21; z 22 kwietnia 2022 r., II GSK 1220/21 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto - jak wskazano w powoływanym wyżej wyroku NSA z dnia z 28 czerwca 2022 r. (II OSK 1442/21) - skoro o rozprawie jawnej należy zawiadomić strony co najmniej siedem dni przed terminem posiedzenia (art. 91 § 2 p.p.s.a.), to tym bardziej należy przyjąć co najmniej taki termin na wypowiedzenie się strony w formie pisemnej przed rozpoczęciem posiedzenia w sprawie.

W orzecznictwie NSA podkreśla się, że już samo zbyt późne zawiadomienie strony o terminie posiedzenia niejawnego wyznaczonego na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, uniemożliwiające przedstawienie stanowiska w sprawie, wypełnia przesłankę nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określoną w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. (wyroki NSA: z dnia 16 marca 2022 r., sygn. akt I OSK 1142/21; z 2 czerwca 2021 r., sygn. akt III OSK 3462/21 – dostępne w CBOSA). Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie stanowisko powyższe uznać należy za trafne. Co istotne, przepisy art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy covidowej nie przewidują rozpoznania skarg kasacyjnych na posiedzeniu niejawnym z mocy ustawy (jak np. na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. po spełnieniu określonych warunków), lecz na podstawie stosownego zarządzenia, bez doręczenia którego strona nie może przewidywać, że jej sprawa zostanie skierowania na posiedzenie niejawne i nie znając terminu posiedzenia zostaje pozbawiona możliwości zaprezentowania swego stanowiska przed rozpoznaniem sprawy. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym obowiązuje zasada rozpoznawania przez NSA sprawy w granicach skargi kasacyjnej wniesionej w określonym prawem terminie, co oznacza, że brak jest możliwości formułowania po tym terminie dodatkowych podstaw kasacyjnych. Strony mogą jednak przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych (art. 183 § 1 zdanie 2 p.p.s.a.).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy ponownie podkreślić, iż z akt sprawy wynika jednoznacznie, że wyżej wymienione zarządzenie z 22 października 2020 r. o wyznaczeniu, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej, terminu posiedzenia niejawnego na dzień 18 listopada 2020 r. oraz wyznaczeniu składu orzekającego zostało wysłane do stron i uczestników postępowania dopiero 19 listopada 2020 r., tj. po wydaniu orzeczenia w niniejszej sprawie. Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy covidowej stanowi wyjątek od ogólnej zasady jawności posiedzeń sądowych (art. 90 § 1 p.p.s.a.), dlatego musi odbywać się w warunkach zapewniających stronie gwarancje prawa do sądu, w tym przede wszystkim możność obrony swoich praw. W świetle powyższego należy stwierdzić, że zaszła nieważność postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie ze względu na wystąpienie przesłanki określonej w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Skoro Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że w rozpoznanej sprawie występuje okoliczność, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a., to biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania - rozpoznał sprawę poza granicami wniesionej skargi kasacyjnej. Dlatego też bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Z tej racji, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. Odnosząc się do kwestii kosztów postępowania kasacyjnego należy podkreślić, że w sytuacji, w której powodem uwzględnienia skargi kasacyjnej były okoliczności podjęte i zbadane z urzędu przez Naczelny Sąd Administracyjny, Sąd ten odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, stosownie do art. 207 § 2 p.p.s.a.