II GSK 1319/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 6 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Po 32/20 w sprawie ze skarg A. Sp. z o.o. we W. i "B." Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu na rzecz A. Sp. z o.o. we W. 1120 (tysiąc sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

Wyrokiem z 6 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Po 32/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargi A. Sp. z o.o. we W. i "B." Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z [...] sierpnia 2018 r. w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Po rozpoznaniu ofert zgłoszonych w ramach konkursu ogłoszonego [...] marca 2018 r. komisja konkursowa poinformowała, że wybrała następujących oferentów:

1. B. Sp. z o.o. w K. (dalej "B."), która uzyskała 54,35 pkt;

2. C. Sp. z o.o.(dalej "C.") – 48,7 pkt;

3. P.N., M.N. i M.N. – 43,35 pkt;

4. D. Sp. z o.o. w P. (dalej "D.") – 42,95 pkt;

5. E. sp. z o.o. w P. – 42,4 pkt;

6. N.F. – 41,85 pkt.

Nie wybrano oferty m.in. A. Sp. z o.o. we W. (dalej "skarżąca", "A."), a żadna oferta nie została odrzucona. Nie zaproszono do negocjacji J.S. i Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w G..

Decyzją z [...] czerwca 2018 r. oddalono odwołania, które złożyły B. i A..

Decyzją z [...] sierpnia 2018 r. Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Organ nie podzielił zarzutu A. dotyczącego niespełniania przez C, N.F. i D. warunków wymaganych i dodatkowo ocenianych przez cały okres realizacji przyszłej umowy w związku z załączeniem do ofert umów z podwykonawcami, których okres obowiązywania był krótszy niż okres realizacji umowy o udzielanie świadczeń (krótszy niż do [...] czerwca 2023 r.). Organ zaakceptował stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy były zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń. Nie było zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez C., N.F. i D. z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy.

W związku z powyższym nie było podstaw do odrzucenia ofert C., N.F. i D.. Komisja nie naruszyła zatem art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398 ze zm.; dalej "ustawa o świadczeniach").

Organ uznał, że komisja słusznie wezwała C. do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęła złożone [...] kwietnia 2018 r. oświadczenie o zobowiązaniu się do zawarcia umowy ubezpieczenia OC na okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń. Bez znaczenia była data złożonego przez tego oferenta oświadczenia, bowiem stanowiło ono zobowiązanie do kontynuacji obowiązującej w dacie otwarcia oferty ([...] kwietnia 2018 r.) polisy OC aktualnej na dzień obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń ([...] lipca 2018 r.). Oferent uzupełnił brak w formie własnego oświadczenia woli, zatem trudno oczekiwać, aby takie oświadczenie musiało być składane z datą wcześniejszą niż wezwanie do jego złożenia dla potwierdzenia rzeczywistej woli dokonania czynności w nim wskazanej. Analogiczne argumenty przemawiały za uznaniem prawidłowości działania komisji polegającej na wezwaniu do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęcie złożonego [...] kwietnia 2018 r. oświadczenia o zobowiązaniu do kontynuacji umowy ubezpieczenia OC przez oferenta N.F.. Nie zachodziła zatem podstawa do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty.

Organ wskazał, że zgodnie z podjętą uchwałą komisja postanowiła wezwać do złożenia wyjaśnień w przedmiocie spełniania warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 2295; dalej "rozporządzenie z 2013 r.") tych oferentów, którzy dołączyli do oferty umowy na podwykonawstwo w powyższym zakresie, budzące jednak w swojej treści wątpliwość komisji co do zagwarantowania przyjęcia pacjenta do leczenia w Oddziale Anestezjologii i Intensywnej Terapii (dalej "OAiIT") podwykonawcy w stanie zagrożenia życia bez żadnych ograniczeń, w każdej wymagającej tego sytuacji. Wobec sformułowanych wniosków organ nie podzielił stanowiska A. wywodzącej z § 14 Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (dalej "Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ"), że żaden z wymienionych w tym przepisie dokumentów i oświadczeń nie może być zaopatrzony datą późniejszą niż data złożenia oferty ([...] marca 2018 r.). Wobec powyższego zarzuty niespełnienia warunków wymaganych od świadczeniodawców, jak również dodatkowo zadeklarowanych przez C., D. i N.F., zostały uznane za niesłuszne. Niezasadny był więc zarzut A. odnoszący się do naruszenia przez komisję art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy o świadczeniach w części dotyczącej nieodrzucenia ofert tych trzech oferentów, gdyż nie ziściły się przesłanki z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy.

Wyrokiem z 14 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Po 627/18, WSA w Poznaniu oddalił skargę A. i C..

Wyrokiem z 29 października 2019 r., sygn. akt II GSK 623/19, NSA uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

W odniesieniu do skargi kasacyjnej A. Sąd uwzględnił zarzut naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.").

Ponownie rozpoznając sprawę, WSA w Poznaniu oddalił skargi na powyższą decyzję.

Sąd uznał za słuszne stanowisko komisji, która weryfikując przedłożone przez oferentów umowy z podwykonawcami co do okresu ich obowiązywania, uznawała za spełnienie warunku wymaganego czy zadeklarowanego realizowanego przez oferenta z udziałem podwykonawcy, gdy przedłożone umowy były zawarte w dniu otwarcia ofert i będą obowiązywały od początku realizacji umowy o udzielanie świadczeń, tj. od [...] lipca 2018 r.

Wskazany tok rozumowania potwierdza wzór umowy na leczenie szpitalne stanowiący załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 listopada 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne. W jego § 2 ust. 7 zawarty jest zapis: Zaprzestanie współpracy z podwykonawcą wymienionym w załączniku nr 3 do umowy lub nawiązanie współpracy z innym podwykonawcą, wymaga zgłoszenia dyrektorowi Oddziału Funduszu najpóźniej w dniu poprzedzającym wejście w życie zmiany. Zdaniem Sądu, organ zasadnie wskazał, że skoro treść umowy przewiduje możliwość dokonywania zmian podwykonawcy, to istotą omawianego warunku nie jest konieczność zobowiązania określonego podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy o udzielanie świadczeń. Oferent od początku obowiązywania umowy winien więc spełniać warunki, ale nie ma obowiązku udokumentowania, że spełnia je przez cały czas przewidywanego trwania umowy.

Zdaniem Sądu, nie było zatem podstaw do zakwestionowania zawartych przez C., N.F. i D. z podwykonawcami umów, spełniających wymóg zapewnienia dostępu do wskazanych w nich świadczeń na dzień otwarcia ofert i od początku obowiązywania umowy. Komisja słusznie więc nie odrzuciła tych ofert na mocy art. 134 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy o świadczeniach.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A., wnosząc o jego uchylenie w części oddalającej jej skargę oraz uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji względnie o jego uchylenie w części oddalającej jej skargę i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. A. zrzekła się rozprawy.

Zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku wskutek nie zajęcia przez Sąd pierwszej instancji stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia w zakresie dat dokumentów składanych przez oferentów C. oraz N.F.;

II. prawa materialnego poprzez:

1) błędną wykładnię § 1 i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. poprzez uznanie, że wymóg w postaci "zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy (...), pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego jest spełniony przez oferenta, który przedstawia umowę z takim świadczeniodawcą zawartą na czas określony, krótszy niż okres realizacji umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych, podczas gdy dla spełnienia warunku wymaganego przez przepis § 1 i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. konieczne jest, aby data końcowa umów ze świadczeniodawcami posiadającymi w swej świadczeniodawcami realizującymi transport medyczny nie była wcześniejsza niż data końcowa umowy o udzielanie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego;

2) błędną wykładnię § 1 i § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r. poprzez uznanie, że wymóg w postaci "zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy (...), jest spełniony przez oferenta, który w celu wykonania tego obowiązku przedstawia umowę obwarowaną warunkiem;

3) błędną wykładnię art. 134 ustawy o świadczeniach w zw. z art. 149 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 17 ust. pkt 4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r., poz. 711) oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 6 oraz § 18 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ, zmienionego zarządzeniem Prezesa NFZ nr 119/2017/DSOZ – skutkującą uznaniem, że oferty C., D. oraz N.F. Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej "[...]" nie podlegają odrzuceniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według nom przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) zarządzenia z 20 kwietnia 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 27 maja 2021 r., o czym zostali poinformowani mailowo pełnomocnicy stron oraz uczestnicy postępowania bądź ich pełnomocnicy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty zasługują są zasadne.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpatrywanej sprawie spór prawny dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Istota zaś tego sporu ogniskuje się na kwestii oceny prawidłowości postępowania konkursowego (konkursu ofert) w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa, w tym ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – zabiegi endoprotezoplastyki H01, H02, H09, H10, H13, H14, H15, ortopedia i traumatologia narządu ruchu – hospitalizacja planowa – pakiet onkologiczny na obszarze województwa wielkopolskiego na okres od [...] lipca 2018 r. do [...] czerwca 2023 r. w szczególności – jak wynika to z zarzutów kasacyjnych podważających zgodność z prawem zaskarżonego wyroku – w zakresie odnoszącym się do podstaw oraz powodów przyjęcia, że oferty C., N.F. i D. spełniają warunki konieczne rozporządzenia z 2013 r.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, oferty ww. podmiotów uczestniczących w konkursie, które nie posiadały w swojej strukturze organizacyjnej OAiIT, powinny zostać odrzucone z uwagi na to, że przedłożone przez nie umowy podwykonawcze z innymi podmiotami o współpracy w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii określały termin końcowy krótszy niżli okres realizacji przyszłej umowy o udzielenie świadczeń.

Krańcowo inny pogląd reprezentował organ. Twierdził, że umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferentów tych umów na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej. Ten pogląd został zaakceptowany przez Sąd pierwszej instancji.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej, wyznaczające – zgodnie z zasadą dyspozycyjności – granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku, uzasadniają twierdzenie, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu pierwszej instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Wyrok ten nie odpowiada prawu, gdyż Sąd pierwszej instancji błędnie ocenił, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jest również podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga nie zasługuje na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie. To natomiast, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14; to i wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle bezspornych okoliczności sprawy za trafne, a co za tym idzie i za skuteczne, trzeba uznać prezentowane na gruncie tych zarzutów stanowisko skarżącej kasacyjnie, która zmierzając do wykazania wadliwej wykładni i w konsekwencji wadliwego zastosowania wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów zmierza do wykazania, że oferty wskazanych wyżej uczestników postępowania konkursowego powinny zostać odrzucone.

Przypomnieć należy, że podnosząc zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię, autor skargi kasacyjnej powinien wskazać, jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia i na czym polegała ich błędna wykładnia przez sąd pierwszej instancji. Tego zaś w rozpoznawanej sprawie skarżąca kasacyjnie nie spełniła. Kwestionując niewłaściwą wykładnię wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego, skarżąca nie wykazała bowiem, jak w jej ocenie powinny być one rozumiane, czyli jaka powinna być ich prawidłowa wykładnia.

Wadliwy jest także brak powiązania w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów materialnoprawnych z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak również brak ich odniesienia do postępowania przed sądem pierwszej instancji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna jest środkiem prawnym służącym zaskarżaniu wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych. Podstawą skargi kasacyjnej może być m.in. "naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie". W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie podkreślano, że powołanie zarzutów w oderwaniu od będących podstawą zaskarżonego wyroku przepisów postępowania sądowego nie może być uznane za spełniające przesłanki podstaw kasacyjnych, gdyż przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym, stosownie do treści art. 173 § 1 p.p.s.a., jest orzeczenie sądu (por. m.in. wyrok NSA z 31 marca 2013 r., II FSK 925/10). Tymczasem w rozpoznawanej skardze kasacyjnej nie powiązano zarzucanego naruszenia ustawy o świadczeniach i kodeksu cywilnego z jakimkolwiek przepisem postępowania sądowoadministracyjnego. Nie sprecyzowano zatem wyraźnie, na czym – zdaniem skarżącej – polegało naruszenie prawa przez Sąd pierwszej instancji, co dowodzi wadliwej konstrukcji skargi kasacyjnej.

Jednakże pomimo wskazanych wad konstrukcyjnych skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie odrzucił tej skargi, gdyż możliwa była częściowa rekonstrukcja przez Naczelny Sąd Administracyjny treści zarzutów na podstawie skonfrontowania ich treści z uzasadnieniem skargi kasacyjnej (por. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1). Wskazane powyżej wady konstrukcyjne skargi kasacyjnej w sposób istotny ograniczyły jednak zakres kontroli przeprowadzonej przez Sąd drugiej instancji w tej sprawie.

Po przeanalizowaniu uzasadnienia wniesionej w tej sprawie skargi kasacyjnej, NSA uznał, że ustalenia stanu faktycznego nie są w niej kwestionowane, natomiast zmierza ona do podważenia sposobu subsumcji ustalonego stanu faktycznego do wskazanych w skardze norm materialnoprawnych. Skarżąca kasacyjnie odmiennie bowiem ocenia stan faktyczny sprawy, przyjmując, że z powodu wskazywanych przez nią okoliczności związanych z wadliwością zastosowania § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. nie było zasadne przyjęcie ofert C., N.F. i D. do kolejnego etapu konkursu, zamiast ich odrzucenia z uwagi na niespełnienie warunku ciągłości i dostępności.

Na podstawie analizy treści całej skargi kasacyjnej wraz z jej uzasadnieniem Naczelny Sąd Administracyjny samodzielnie zidentyfikował zatem zarzuty naruszenia prawa przez Sąd pierwszej instancji, traktując zarzucane w skardze kasacyjnej naruszenie przepisów prawa materialnego jako zarzuty polegające na niestwierdzeniu przez Sąd I instancji naruszenia przez organ administracyjny tych przepisów, pomimo że zostały one niewłaściwie zastosowane do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, które to naruszenie miało uzasadniać uchylenie zaskarżonej decyzji zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. Tak zrekonstruowane zarzuty naruszenia prawa materialnego stanowiły zatem przedmiot rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny, pomimo niepełnego wskazania tej podstawy kasacyjnej w petitum skargi kasacyjnej.

Sąd pierwszej instancji zaaprobował stanowisko Dyrektora Wielkopolskiego Oddziału NFZ, że oferty C., D. oraz N.F. nie podlegały odrzuceniu, gdyż spełniały warunki rozporządzenia z 2013 r.

Odrzucenie oferty, następuje – co oczywiste w świetle art. 153 i art. 149 ustawy o świadczeniach – w pierwszej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o świadczenie usług zdrowotnych, tj. w fazie prowadzonej przez komisję konkursową przy wykorzystaniu instrumentów o charakterze cywilnoprawnym.

W orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych przyjęto jednolicie, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, jako postępowanie swoiste, podlega szczególnego rodzaju regulacji, która zawarta została w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Niewątpliwie przepisy prawa regulujące postępowanie, przedmiotem którego jest zawarcie wymienionych umów, mają charakter bezwzględnie obowiązujący, stąd też muszą podlegać ścisłej wykładni. Przepisy te ustanawiają bardzo sformalizowaną procedurę, której reguły w równym stopniu adresowane są zarówno do organu przeprowadzającego wymienione postępowanie (to jest komisji konkursowej, której rozstrzygnięcie może podlegać kontroli w postępowaniu administracyjnym inicjowanym w trybie art. 154 przywołanej ustawy), jak i uczestników tego postępowania.

Podkreśla się, że z uwagi na to, że źródłem finansowania świadczeń opieki zdrowotnej udzielanych na podstawie umów zawieranych ze świadczeniodawcami są środki publiczne, ustawodawca bezwzględnie zobowiązał Fundusz, jako dysponenta tych środków, do przestrzegania zasad, o których mowa na gruncie art. 134 ustawy o świadczeniach, a mianowicie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy – a więc innymi słowy równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o dostęp do środków publicznych mających stanowić źródło finansowania oferowanych przez nich świadczeń opieki zdrowotnej – oraz zasady prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Ustawodawca, konstruując postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, wyraźnie odwołuje się do typowych pojęć prawa cywilnego, takich jak: oferta, konkurs ofert, rokowania.

W wyroku z 18 listopada 2009 r., sygn. akt II GSK 190/09, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wszystkie etapy postępowania poprzedzającego zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego w ramach NFZ, wzorowane są na zasadach prawa cywilnego i nie podlegają przepisom postępowania administracyjnego. Pogląd ten znalazł akceptację w późniejszych judykatach (np. postanowienie NSA z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 449/18, wyroki NSA: z 27 czerwca 2019 r., II GSK 151/19, z 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/16, z 7 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 394/19, z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19, z 29 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1622/12, z 8 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1735/12, z 25 stycznia 2012 r., sygn. akt II GSK 1458/10), stąd też należy go uznać za ugruntowany.

Jakkolwiek art. 155 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, że do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm.; dalej "k.c."), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że przepis ten in fine zawiera zastrzeżenie, z którego wprost wynika, że stosowanie Kodeksu cywilnego jest możliwe i dopuszczalne tylko o tyle, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zatem, przepisy Kodeksu cywilnego znajdą zastosowanie do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej tylko w zakresie nieuregulowanym w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 4808/16).

W świetle przepisów ustawy o świadczeniach treść oferty stanowią stosowne dane, będące odpowiedzią świadczeniodawcy – profesjonalnego podmiotu, bo tak przecież należy traktować świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej – na konkretne ogłoszenie o otwarciu postępowania w sprawie zawierania wymienionych umów oraz określone nim warunki. Na treść oferty składają się oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy (por. wyrok NSA z 29 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 1059/19).

Zgodnie z art. 142 ust. 1-3 w związku z ust. 5 i art. 148 ustawy o świadczeniach, oferta składana przez świadczeniodawcę jest wiążąca i nie może podlegać na kolejnych etapach postępowania konkursowego – a więc po terminie składania ofert – jakimkolwiek zmianom, uzupełnieniom, czy też innym modyfikacjom, w tym w szczególności w zakresie odnoszącym się do warunków oferty objętych (rankingowymi) pytaniami ankietowymi.

W orzecznictwie uznano, że skoro oferent – świadczeniodawca – nie może, po upływie terminu składania ofert, zmienić, skorygować, modyfikować, uzupełniać złożonej przez siebie oferty, to nie może tego uczynić również komisja konkursowa (por. wyroki NSA z dnia: 8 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1489/12; 30 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1539/12, 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1288/15; 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1908/15). O ile bowiem jest ona uprawniona do oceny, a w konsekwencji ewentualnego przyjęcia, nieprzyjęcia lub odrzucenia oferty, to nie jest uprawniona do podejmowania jakichkolwiek działań odnoszących się do rozporządzania treścią zawartych w niej oświadczeń. Jeżeli tak, to komisję konkursową nie była uprawniona do dokonania zmiany odpowiedzi skarżącej kasacyjnie "tak" na zapytanie ofertowe 2.1.2 dotyczące kryterium jakości w kategorii "personel".

Należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie skarżąca, sporządzając ofertę, w formularzu ofertowym udzieliła odpowiedzi "tak" na warunek: zapewnienie wyodrębnionej całodobowej opieki lekarskiej we wszystkie dni tygodnia. Za odpowiedź pozytywną przyznawano 4 pkt, a za negatywną – 0 pkt. Komisja konkursowa po dokonaniu analizy doszła do wniosku, że skarżąca nie spełnia kryterium wyżej opisanego kryterium dostępności, wobec czego dokonała w systemie zmiany odpowiedzi na pytanie z "tak" na "nie", co zdaniem skarżącej miało wpływ na wynik konkursu, gdyż w przypadku przyznania 4 pkt A. uzyskałaby łącznie nie 41,15 pkt, lecz 45,15 pkt i zostałaby wybrana do zawarcia umowy.

W świetle przytoczonych wyżej wywodów prawnych komisja konkursowa nie miała żadnych podstaw prawnych do modyfikacji oferty nie tylko skarżącej, lecz także niektórych innych ofert złożonych w przedmiotowym konkursie.

Stąd też podniesiony w petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach zasługuje na uwzględnienie. Przepis ten przewiduje, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (ust. 1). Zgodnie z ust. 2 wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach uczciwej konkurencji i równości. Przejawem realizacji zasady równego traktowania jest stosowanie takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu, a więc zakaz stosowania do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców (por. np. wyrok NSA z 25 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2394/15). Naruszeniem zasady równego traktowania świadczeniodawców było zatem stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców.

Oferent ponosi wszystkie konsekwencje złożenia oferty o określonej treści, w tym również ryzyko jej nieprzyjęcia, w sytuacji gdy nie koresponduje ona z wymogami określonymi przez zamawiającego w ogłoszeniu o otwarciu postępowania w sprawie zawarcia wymienionych umów, a także – co trzeba podkreślić – ryzyko jej odrzucenia, gdy stanowiąc odpowiedź na wskazane ogłoszenie oraz określone nim warunki, zawiera informacje nieprawdziwe, które przedstawiają stan rzeczy w sposób obiektywnie niezgodny ze stanem rzeczywistym.

Komisja konkursowa może podejmować jedynie takie działania, które wprost wynikają z przepisów obowiązującego prawa. Jej rolą jest, najogólniej rzecz ujmując, rozpatrzenie złożonych ofert i rozstrzygnięcie postępowania konkursowego poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty lub ofert. W konsekwencji komisja konkursowa może przyjąć lub nie przyjąć oferty albo ją odrzucić, co odpowiada istocie oraz logice konkursu ofert.

Komisja konkursowa dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty lub ofert. Towarzyszyć temu musi, a potwierdza to analiza przepisów ustawy o świadczeniach oraz przepisów wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, szczególnego rodzaju metodyka działania organów NFZ, która w zakresie przyznanych im przepisami prawa uprawnień obejmuje również prawo kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie.

Przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Analiza katalogu tych przyczyn uzasadnia twierdzenie, że mają one charakter tego rodzaju wymogów, które musi spełniać oferta – co niezależnie od wskazanych tym przepisem wymogów formalnych dotyczy także wymogów odnoszących się do kwestii o charakterze merytorycznym, w tym między innymi wymogu spełniania warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 (pkt 7 ust. 1 art. 149) – a więc wymogów, które mają charakter konieczny, a których brak spełniania jest brakiem nieusuwalnym, uniemożliwiającym dopuszczenie oferty do konkursu ze skutkiem jej odrzucenia.

Innymi słowy, oferta musi spełniać wszystkie warunki sformułowane w ramach dwóch grup warunków, a więc: "wymaganych warunków określonych w przepisach prawa", a także "warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3". Musi zatem spełniać zarówno te warunki, które wynikają wprost z przepisów prawa, jak i te, które zostały określone przez Prezesa NFZ. W konkursie nie może brać udziału oferent czy oferta, niespełniająca choćby jednego z warunków określonych prawem lub określonych przez Prezesa NFZ. Powodem odrzucenia oferty może być zarówno niespełnienie warunków określonych w ustawie, jak też niespełnienie warunków określonych w wydanym, na podstawie art. 146 ust. 3 ustawy, zarządzeniu Prezesa NFZ.

Zgodnie z art. 31d pkt 2 ustawy o świadczeniach Minister właściwy do spraw zdrowia określi, w drodze rozporządzeń, w poszczególnych zakresach, o których mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, wykazy świadczeń gwarantowanych wraz z określeniem warunków realizacji danego świadczenia gwarantowanego, w tym dotyczących personelu medycznego i wyposażenia w sprzęt i aparaturę medyczną, mając na uwadze konieczność zapewnienia wysokiej jakości świadczeń opieki zdrowotnej oraz właściwego zabezpieczenia tych świadczeń.

W rozporządzeniu z 2013 r. ustalono, że świadczeniodawca udzielający świadczeń gwarantowanych, w trybie hospitalizacji i hospitalizacji planowej, powinien posiadać w strukturze organizacyjnej szpitala oddział anestezjologii i intensywnej terapii (OAiIT), a w przypadku jego braku – posiadać co najmniej jedno stanowisko intensywnej terapii, o którym mowa w załączniku nr 3 w części I w lp. 2 i lp. 3, w części Organizacja udzielania świadczeń w pkt 3, oraz zapewniać prawidłowość leczenia pacjentów i ciągłość postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udziela świadczeń w tym zakresie, pod warunkiem zapewnienia przez świadczeniodawcę transportu sanitarnego, z uwzględnieniem wskazań medycznych i ciągłości postępowania, w składzie odpowiadającym specjalistycznemu zespołowi ratownictwa medycznego (§ 4 ust. 1).

Oferenci C., N.F. i D. nie posiadali w swej strukturze organizacyjnej OAilT. Zatem w celu spełnienie warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia z 2013 r., tj. zapewnienia prawidłowości leczenia pacjentów i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii, zobowiązani byli do zapewnienia leczenia u innego świadczeniodawcy, zlokalizowanego nie dalej niż w sąsiednim powiecie, który udzielania świadczeń w tym zakresie. Realizuje się to przez wskazanie odpowiedniej umowy z innym podmiotem – umowy o podwykonawstwo lub umowy o współpracy, której przedmiot odpowiada temu warunkowi, w tym także w zakresie czasu obowiązywania.

Wskazani wyżej oferenci dołączyli do oferty umowy o współpracy z innymi placówkami, które taki oddział w swej strukturze organizacyjnej posiadają, z tym, że umowa zawarta przez N.F. o współpracy w sprawie zabezpieczenia świadczeń w OAiIT obejmowała okres od [...] maja 2017 r. do [...] grudnia 2019 r., umowa C. zawarta z [...] w [...] dotyczyła okresu od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r., natomiast umowa o współpracy zawarta z [...] w [...] na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r., a umowa zawarta z [...] w [...] na okres od [...] stycznia 2018 r. do [...] marca 2023 r

W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że oferta musi spełniać wymogi na dzień jej złożenia, jak i przez cały czas trwania postępowania, a następnie realizacji ewentualnej przyszłej umowy, tj. musi być zgodna ze stanem faktycznym i prawnym (tak np. wyroki NSA z: 27 czerwca 2019 r., sygn. akt II GSK 151/19; 19 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2295/15, 16 lipca 2019 r., sygn. akt II GSK 314/19). Znajduje to potwierdzenie również w treści art. 158 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz § 30 ust. 1 pkt 3 lit. h rozporządzenia z 2013 r. ) Tak więc składane w niniejszym postępowaniu konkursowym przez oferentów zapewnienia o spełnianiu wszelkich warunków określonych w rozporządzeniu z 2013 r. muszą być zgodne ze stanem faktycznym i prawnym, zarówno w dniu składania ofert, jak i od początku obowiązywania umów aż po ich koniec, co oznacza zapewnienie o trwałości spełniania warunków w tym czasie trwania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a nie tylko przez pewien okres czasu. Przyjęcie, że okres obowiązywania umowy o podwykonawstwo czy też współpracy mógłby być krótszy od umowy o udzielenie świadczeń byłoby sprzeczne z wolą prawodawcy.

Z treści § 5 ust. 1 rozporządzenia 2016 r. wynika ogólna zasada postępowania konkursowego, zgodnie z którą oferent, który deklaruje spełnianie warunku podlegającego ocenie, jest obowiązany go spełniać w okresie związania ofertą oraz przez cały okres realizacji umowy, chyba że przepisy rozporządzenia stanowią inaczej. Należy wskazać, że wprowadzenie tej zasady w akcie wykonawczym czyni zadość delegacji ustawowej, która stanowi wprost, że minister właściwy do spraw zdrowia określi kryteria wyboru ofert, kierując się koniecznością zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Niewątpliwie przytoczony § 5 ust. 1 rozporządzenia z 2016 r. ma taki właśnie charakter, ponieważ precyzuje – dla zapewnienia prawidłowego przebiegu porównania ofert – obiektywną zasadę dokonywania przez komisje konkursowe weryfikacji złożonych ofert, tj. weryfikację spełnienia warunków podlegających ocenie na dzień złożenia oferty. Oznacza to, że moment związania ofertą stanowi niewątpliwie, zgodnie z art. 61 § 1 k.c., dzień otwarcia oferty, natomiast związanie to dotyczy całego okresu, na który umowa zostanie zawarta. A więc nie można mówić o istnieniu jakiejkolwiek dowolności w spełnianiu warunków/kryteriów konkursowych dotyczących czasu trwania umów o podwykonawstwo czy współpracy.

Spełnieniem warunku określonego w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. przez oferentów, którzy nie posiadają w swej strukturze organizacyjnej OAiIT jest zapewnienie prawidłowości leczenia i ciągłości postępowania w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii u innego świadczeniodawcy czy też u wielu świadczeniodawców przez cały okres realizacji umowy. Inna wykładnia tego przepisu zmierzająca do przyjęcia, że umowy o podwykonawstwo czy też o współpracę mogłyby mieć krótszy od umowy o udzielenie świadczeń okres obowiązywania, prowadziłaby do sytuacji, w której świadczeniodawca nie gwarantowałby prawidłowego wykonania zakontraktowanych świadczeń przez cały czas obowiązywania umowy, łamałby zasadę, że kryteria ustalone w danym konkursie mają być spełnione na dzień otwarcia ofert, a późniejsza ich realizacja nie miałaby już żadnego znaczenia dla należytego wykonywania umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Taka wykładnia przepisów regulujących zasady przeprowadzania konkursu ofert i oceniania wymogów stawianych przez NFZ podmiotom, z którymi możliwe będzie zawarcie umowy o udzielanie świadczeń, prowadziłaby też do ryzyka, że NFZ wybrałby do zawarcia umowy podmiot, który tych warunków faktycznie w trakcie umowy nie spełni.

Przepis § 14 ust. 1 pkt 7 zarządzenia nr 18/2017/DSOZ stanowi, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać, w przypadku gdy w warunkach zawierania umów lub we wzorze umowy dopuszczone jest zlecanie podwykonawcom udzielania świadczeń opieki zdrowotnej objętych umową – kopię zawartej umowy z podwykonawcą albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem, zawierające zastrzeżenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie, w zakresie wynikającym z umowy zawartej z dyrektorem oddziału Funduszu.

Z powyższego przepisu nie można wnioskować, tak jak to czyni organ i Sąd pierwszej instancji, że załączone przez oferentów C., N.F. i D. umowy o podwykonawstwo nie muszą dokumentować zawarcia przez oferenta umowy o podwykonawstwo na cały okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z powołanego przepisu wynika tylko tyle, że: oferenci zobowiązani są do przedstawienia kopii umowy o podwykonawstwo albo zobowiązanie podwykonawcy do zawarcia umowy z oferentem zawierające oświadczenie o prawie Funduszu do przeprowadzenia kontroli na zasadach określonych w ustawie zakresie wynikającym z umowy zawartej dyrektorem oddziału Funduszu. Zatem w przypadku przedłożenia kopii umowy, tak jak to było w rozpoznawanej sprawie, brak było podstaw do przedkładania dodatkowo jeszcze zobowiązania podwykonawcy do zawarcia umowy.

Z treści wskazanych wyżej przepisów wynika, że w sytuacji przedłożenia do oferty kopii umów o podwykonawstwo ich okres obowiązywania nie może być krótszy od ewentualnej przyszłej umowy o udzielenia świadczeń. Oferenci, aby spełniać warunki określone w § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. powinni wykazać, że przez cały czas trwania umowy o udzielenie świadczeń będą obowiązywać umowy o podwykonawstwo.

Naczelny Sąd Administracyjny nie akceptuje poglądu Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym wzór umowy na leczenie szpitalne stanowiący załącznik nr 2a do zarządzenia nr 119/2017/DSOZ wskazuje na to, że nie ma konieczności zobowiązania podwykonawcy do pozostawania w stosunku umownym z oferentem przez cały zakładany okres trwania umowy o udzielanie świadczeń.

Opisane w § 2 ust. 7 wzoru umowy zaprzestanie współpracy z podwykonawcą, na który powołuje się Sąd pierwszej instancji, jest wynikiem nagłej sytuacji, nieprzewidzianej w umowie, która wymaga powiadomienia dyrektora Oddziału Funduszu i nawiązania współpracy z innym podwykonawcą. W żadnej mierze nie można przyjąć, że ww. obowiązek świadczeniodawcy należałoby wiązać z możliwością wskazania w umowie podwykonawczej krótszego okresu obowiązywania niż w umowie o udzielenie świadczeń i udokumentowaniem spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. i to już w momencie składania oferty.

Stąd też przedstawienie przez oferentów umów o podwykonawstwo, których okres obowiązywania jest krótszy niż okres obowiązywania przyszłej umowy o udzielanie świadczeń nie stanowi spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. i w konsekwencji prowadzi do uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej. Skoro oferenci zadeklarowali w składanych przez siebie ofertach, że w okresie związania nich oraz – co trzeba podkreślić – przez cały okres realizacji umowy, spełniają i będą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu z 2013 r., to jeśli zdecydują się na przedłożenie kopii umowy o podwykonawstwo, jej treść co do trwania umowy powinna obejmować cały okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń.

Na uwzględnienie zasługuje również kolejny zarzut skargi kasacyjnej oznaczony w pkt II.2 .

Umowa o podwykonawstwo łącząca oferenta D. z Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej w [...]. zawiera zapis o warunkowym charakterze realizowanych świadczeń na rzecz pacjentów tego oferenta, będących przedmiotem załączonej do oferty umowy – "w miarę posiadanych przez wykonawcę możliwości". Zdaniem Sądu pierwszej instancji i organu zapis ten należy interpretować łącznie z art. 15 ustawy o działalności leczniczej. Tymczasem taka interpretacja pozwalałaby na zwolnienie oferenta z bezwarunkowego obowiązku spełnienia warunku koniecznego do udzielenia świadczenia szpitalnego w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii wymaganego rozporządzeniem z 2013 r. Łączenie określonego w art. 15 ustawy o działalności leczniczej obowiązku udzielenia świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia z warunkami i wymogami rozporządzenia z 2013 r. wypaczyłoby sens regulacji świadczeń w zakresie anestezjologii i intensywnej terapii w sytuacji wystąpienia nagłego zagrożenia życia. Słuszne jest zatem stanowisko skarżącej kasacyjnie, że nie można łączyć prawa pacjenta wynikającego z regulacji art. 15 ustawy o działalności leczniczej z warunkami wymaganymi przepisami rozporządzenia z 2013 r., które powinien spełnić oferent.

Obowiązkiem komisji była zatem weryfikacja przedłożonych przez oferentów umów z podwykonawcami co do spełnienia warunku z § 4 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia z 2013 r. nie tylko co do okresu ich obowiązywania, ale również co do bezwzględnego określenia postanowień umów o podwykonawstwo.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela natomiast zarzutu naruszenia art. 149 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 17 ust. pkt 4 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 6 oraz § 18 zarządzenia Prezesa NFZ nr 18/2017/DSOZ, zmienionego zarządzeniem Prezesa NFZ nr 19/2017/DSOZ wydanym na podstawie art. 102 ust. 5 pkt 21 i 25 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie.

Przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach – o czym była już mowa – zawiera enumeratywne wyliczenie przyczyn, których zaistnienie bezwzględnie zobowiązuje komisję konkursową do odrzucenia oferty. Natomiast w art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach ustawodawca określił inne niż wymienione w ust. 1 tego przepisu wymogi formalne oferty, w tym również braki odnośnie do przedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów, które w przeciwieństwie do wymogów enumeratywnie wymienionych w ust. 1 art. 149 mają charakter braków (wad) podlegających usunięciu. Wystąpienie sytuacji opisanej w hipotezie normy prawnej rekonstruowanej z ust. 1 art. 149 przywołanej ustawy nie uzasadnia korzystania z kompetencji określonej w ust. 3 art. 149 i odwrotnie.

W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, a Sąd pierwszej instancji pogląd ten zaakceptował, że nie ma zastosowania przepis art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy o świadczeniach.

Jeśli chodzi o zarzut związany z przedłożeniem kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta C. oraz N.F. umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone w związku z udzieleniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania to w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepis § 14 ust. 1 powyższego zarządzenia Prezesa NFZ nr 19/2017/DSOZ określa dokumenty i oświadczenia, jakie winna zawierać oferta. Jednym z dokumentów jest kopia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie przez oferenta umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej oferenta za szkody wyrządzone w związku z udzielaniem świadczeń w zakresie przedmiotu postępowania na okres obowiązywania umowy. Co istotne, oferent może złożyć także umowę przedwstępną lub inny dokument, w tym także własne oświadczenie, że umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej zostanie zawarta na okres obowiązywania umowy.

Z art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach wynika, że gdy świadczeniodawca nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, komisja wzywa oferenta do usunięcia tych braków w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty.

C. dołączył do złożonej oferty kopię polisy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej podmiotu leczniczego, jednak okres ubezpieczenia wskazany w polisie nie obejmował całego okresu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Pismem z [...] kwietnia 2018 r. komisja wezwała tego oferenta do usunięcia braku formalnego w terminie do [...] kwietnia 2018 r. pod rygorem odrzucenia oferty. Brak ten uzupełniono [...] kwietnia 2018 r., a więc w terminie wyznaczonym przez komisję.

W odniesieniu do braku formalnego w postaci braku w ofercie kopii polisy lub innego dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC, w tym oświadczenia oferenta o zobowiązaniu się do zawarcia takiej umowy, nie można mówić o ziszczeniu się przesłanki odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 ani pkt 7 ustawy, bowiem te odnoszą się do zawarcia w ofercie nieprawdziwych informacji i niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Podstawy odrzucenia oferty z art. 149 ust. 1 pkt 2 i 7 ustawy o świadczeniach odnoszą się do kwestii merytorycznych, a za takie nie można uznać braku dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy OC.

C. załączył do oferty kopię aktualnej polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zawarcie obowiązkowego ubezpieczenia OC do [...] grudnia 2018 r. Słusznie zatem komisja wezwała tego oferenta do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęła złożone [...] kwietnia 2018 r. oświadczenie o zobowiązaniu się do zawarcia umowy ubezpieczenia OC na okres obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń. Bez znaczenia jest data złożonego przez tego oferenta oświadczenia, bowiem stanowi ono zobowiązanie do kontynuacji obowiązującej w dacie otwarcia oferty ([...] kwietnia 2018 r.) polisy OC aktualnej na dzień obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń ([...] lipca 2018 r.). Oferent uzupełnił brak w formie własnego oświadczenia woli, zatem trudno oczekiwać, aby takie oświadczenie musiało być składane z datą wcześniejszą niż wezwanie do jego złożenia dla potwierdzenia rzeczywistej woli dokonania czynności w nim wskazanej.

Analogiczne argumenty przemawiają za uznaniem prawidłowości działania komisji polegającej na wezwaniu do uzupełnienia braku formalnego, a następnie przyjęcie złożonego [...] kwietnia 2018 r. oświadczenia o zobowiązaniu do kontynuacji umowy ubezpieczenia OC przez N.F.. Nie zachodzi zatem podstawa do odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty z powodu nieprzedłożenia w terminie umowy ubezpieczenia OC.

Stwierdzając, że kontrolowany wyrok nie odpowiada prawu i powinien podlegać uchyleniu, wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy oraz spornej w niej kwestii, korzystając na podstawie art. 188 p.p.s.a. z kompetencji do rozpoznania skargi strony na decyzję Dyrektora Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w świetle przedstawionych argumentów skarga ta jest zasadna, w rezultacie czego należało ją uwzględnić i uchylić zaskarżoną decyzję.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.) oraz art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c tego rozporządzenia. Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (200 zł), opłata kancelaryjna za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (100 zł), a także wynagrodzenie pełnomocników reprezentującego stronę (480 zł za udział w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz 240 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej).