VII SA/Wa 843/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Montowski, Sędzia WSA Artur Kuś (spr.), Asesor WSA Aneta Żak, , Protokolant sekretarz sądowy Grażyna Dmitruk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2024 r. sprawy ze skargi D.P-K. na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 13 lutego 2023 r. nr 174/23 w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę

1. Zaskarżoną decyzją z 13 lutego 2023 r. nr 174/23 Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "MWINB", "organ odwoławczy") - na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm., dalej: "p.b.") po rozpatrzeniu odwołania D.P-K (dalej: "skarżąca") – utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla [...] (dalej: "PINB", "organ I instancji") z [...] września 2022 r. nr [...]nakazującej inwestorowi D.P-K. dokonanie całkowitej rozbiórki namiotu-ogródka gastronomicznego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...].

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

PINB w dniu 6 sierpnia 2021 r. przeprowadził oględziny, w trakcie których ustalono, że na terenie nieruchomości przy ul. [...] usytuowany jest m.in. namiot o konstrukcji stalowej w którym ustawione są stoliki dla klientów lokalu. Według informacji uzyskanych od najemczyni lokalu namiot funkcjonuje w okresie letnim i wiosennym. Namiot o wymiarach 8 m x 12 m - wysokość zmienna (od 2,57 m do 4,36 m), dach dwuspadowy. Namiot ustawiony na terenie utwardzonym kostką, słupki konstrukcyjne przykręcone śrubami do płyt betonowych. Według informacji namiot usytuowany jest niezmiennie w tym samym miejscu od 5 lat. Namiot ustawiony w bezpośredniej granicy z nieruchomością przy ul. [...] użytkowany jest jako ogródek konsumpcyjny.

PINB pismem z 2 lutego 2022 r. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie namiotu-ogródka gastronomicznego na terenie nieruchomości przy ul. [...].

Następnie organ I instancji postanowieniem z [...] kwietnia 2022 r. nr [...] wstrzymał budowę namiotu - ogródka gastronomicznego znajdującego się na terenie nieruchomości przy ul. [...] oraz poinformował o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu, o konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji o legalizacji obiektu budowlanego lub jego części oraz o zasadach obliczania opłaty legalizacyjnej.

W dniu 19 maja 2022 r. do PINB wpłynął wniosek skarżącej o legalizację ww. obiektu budowlanego. W związku z powyższym PINB postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. nr [...]nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia w terminie 80 dni od dnia doręczenia postanowienia, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności namiotu - ogródka gastronomicznego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego lub uchwał w sprawie lokalizacji inwestycji mieszkaniowej lub towarzyszącej, oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz projektu zagospodarowania działki lub terenu.

W dniu 24 czerwca 2022 r. PINB przeprowadził czynności kontrolne na ww. nieruchomości w wyniku których ustalono, że namiot o konstrukcji stalowej przykryty tworzywem PVC wyłączony jest z działalności gastronomicznej (pod namiotem brak stolików i krzeseł). Następnie PINB [...]lipca 2022 r., przeprowadził kolejne czynności kontrolne podczas, których ustalono, że na działce przy ul. [...] znajduje się namiot o konstrukcji stalowej przykryty tkaniną z PVC. Teren Restauracji "[...]". Namiot użytkowany pod cele gastronomiczne. Do protokołu załączono dokumentacje zdjęciową.

Z uwagi na nieprzedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów legalizacyjnych, organ I instancji, kierując się dyspozycją art. 49e pkt 3 p.b., decyzją z [...]września 2022 r. nr [...] nakazał skarżącej dokonanie całkowitej rozbiórki namiotu-ogródka gastronomicznego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...].

Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia w ustawowym terminie złożyła skarżąca.

W uzasadnieniu decyzji z 13 lutego 2023 r. MWINB wskazał, że zaskarżona decyzja PINB powinna zostać utrzymana w mocy jako odpowiadająca przepisom prawa. Wyjaśnił, że w pierwszej kolejności dokonać należy kwalifikacji prawnej obiektu będącego przedmiotem postępowania. Jednocześnie organ odwoławczy przypomniał czynności kontrolne przeprowadzone 6 sierpnia 2021 r. przez PINB. Zdaniem MWINB, brak jest podstaw do przyjęcia, że ww. konstrukcja wypełnia definicję budynku w rozumieniu art. 3 pkt 2 p.b. Wskazał również, że jakkolwiek z ustaleń kontrolnych wynika, iż konstrukcja ww. obiektu jest trwale powiązana z gruntem za pomocą śrub (ponadto zwrócił uwagę na parametry techniczne obiektu, a zwłaszcza jego wielkość wskazującą na znaczną masę, która uniemożliwia jego swobodne przesunięcie czy też zniszczenie przez działanie sił przyrody - zaznaczył, że cecha trwałego związania z gruntem sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym, mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie, czy przemieszczenie na inne miejsce), tak zdaniem MWINB opisany wyżej obiekt nie posiada ścian osłonowych (przegród budowlanych), które wydzielają go z przestrzeni (takiej funkcji nie może pełnić plandeka), a także fundamentu. Podniósł, że w obowiązującym p.b. przekrycia namiotowe zaliczone zostały do tymczasowych obiektów budowlanych. Dalej przytoczył art. 3 pkt 5 p.b. oraz art. 29 pkt 7 p.b. i wyjaśnił, że o tymczasowości obiektu decyduje zatem okres jego posadowienia na gruncie. Wskazał, że obiekt, który istnieje dłużej niż 180 dni nie będzie już obiektem tymczasowym, a jego budowa wymaga wówczas pozwolenia na budowę. W ocenie MWINB, przeprowadzone postępowanie wykazało, że sporny obiekt usytuowany jest w tym samym miejscu przez czas dłuższy niż 180 dni. Zaznaczył, że czynności kontrolne zostały przeprowadzone 6 sierpnia 2021 r., a więc ponad rok temu, w toku kontroli wskazano zaś, że opisany wyżej obiekt usytuowany jest niezmiennie w tym samym miejscu od 5 lat. Wskazał również, że dalsze istnienie spornego obiektu na gruncie potwierdzono podczas czynności kontrolnych dokonanych 24 czerwca 2022 r., oraz 28 lipca 2022 r. Pozbawiony jest on więc charakteru tymczasowego. W związku z powyższym w ocenie MWINB realizacja przekrycia namiotowego o wymiarach 8 m x 12 m i wysokości od 2,57 m do 4,30 m o charakterze stałym (na czas dłuższy niż 180 dni), wymagała uzyskania pozwolenia na budowę (którego inwestor nie przedstawił). Zaznaczył, że tego typu budowa nie została objęta wyłączeniem z art. 29 p.b. Zauważył ponadto, że w toku prowadzonego postępowania nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających wywiązanie się z ww. obowiązku. W ocenie MWINB, zasadne zatem było wdrożenie trybu przewidzianego w art. 48 p.b.

PINB postanowieniem z [...] kwietnia 2022 r. nr [...] wstrzymał budowę opisanego wyżej obiektu, informując jednocześnie o możliwości złożenia wniosku o legalizację ww. inwestycji w terminie 30 dni od dnia otrzymania ww. postanowienia. W dniu 19 maja 2022 r. skarżąca złożyła w organie powiatowym wniosek o legalizację. W związku z powyższym PINB postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. nr [...]nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia w organie powiatowym w terminie 80 dni od dnia doręczenia postanowienia, zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności namiotu - ogródka gastronomicznego z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego lub uchwał w sprawie lokalizacji inwestycji mieszkaniowej lub towarzyszącej, oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz projektu zagospodarowania działki lub terenu (postanowienie to nie zostało zaskarżone do organu wyższej instancji, a doręczono je w trybie zastępczym - art. 44 k.p.a.). Organ odwoławczy podniósł, że co prawda ww. korespondencji skarżąca nie odebrała, jednak wezwanie MWINB z 7 grudnia 2022 r., zostało jej skutecznie doręczone 22 grudnia 2022 r., co potwierdza zwrotne potwierdzenie odbioru. Ponadto wskazał, że 30-dniowy termin na przedłożenie wymaganych dokumentów upłynął 21 stycznia 2023 r. Zaznaczył ponadto, że skarżąca do 10 lutego 2023 r. nie odpowiedziała na ww. wezwanie MWINB i nie przedłożyła stosownych dokumentów, tym samym nie wyraziła woli legalizacji spornego obiektu. Przytoczył jednocześnie treść art. 49e p.b.

Dalej MWINB podkreślił, że legalizacja samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego nie jest obowiązkiem lecz uprawnieniem inwestora. Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, w przypadku spełnienia określonych obowiązków, skutkuje odstąpieniem od orzekania nakazu rozbiórki, w przypadku zaś niespełnienia w wyznaczonym terminie tych obowiązków orzeka się nakaz rozbiórki na podstawie art. 49e p.b. Zaznaczył również, że jak wynika z akt sprawy, skarżąca nie skorzystała z możliwości legalizacji samowoli budowlanej (nie przedkładając w wyznaczonym terminie dokumentów legalizacyjnych).

Zdaniem MWINB, zaskarżona decyzja w żaden sposób nie narusza przepisów prawa, na podstawie których została wydana, zaś organ nadzoru budowlanego stopnia powiatowego rozpatrzył przedmiotową sprawę w oparciu o zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i uzasadnił swoje stanowisko w treści wydanego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ponadto wskazał, że argumenty przedstawione przez skarżącą w odwołaniu nie wnoszą do sprawy istotnych elementów i w świetle p.b. nie mogą skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji organu I instancji. Odnosząc się do podniesionych zarzutów MWINB wskazał, że postanowienie PINB z [...] czerwca 2022 r. nr [...], nie zostało przez skarżącą odebrane, to jednak skarżąca nie przedłożyła wymaganych dokumentów pomimo wezwania MWINB z 7 grudnia 2023r., które zostało skutecznie doręczone w dniu 22 grudnia 2022 r., co potwierdza zwrotne potwierdzenie odbioru.

W związku z powyższym organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] września 2022 r.

2. Skargę na ww. decyzję MWINB z 13 lutego 2023 r. złożyła skarżąca i domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych zarzuciła naruszenie:

a) art. 29 ust. 1 pkt 7 p.b. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że analizowany obiekt nie jest tymczasowym obiektem budowlanym niepołączonym trwale z gruntem i przewidzianym do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce, wymagającym pozwolenia na budowę, a nie wymagającym zgłoszenia w sytuacji w której na dzień rozpoczęcia budowy, czyli jak twierdzi organ w roku 2018 r. (5 lat istnienia namiotu), przedmiotowy przepis nie obowiązywał;

b) art. 28 ust 1 p.b. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że roboty budowlane dotyczące obiektu można było rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, podczas gdy organ nie ustalił z jakim obiektem mamy do czynienia i czy jest to obiekt wymagający uzyskania pozwolenia na budowę;

c) art. 49e pkt 3 p.b. poprzez niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że organ może wydać decyzję o rozbiórce obiektu na podstawie nieprzedłużenia dokumentów legalizacyjnych, w sytuacji gdy na dzień posadowienia obiektu, przedmiotowy przepis nie obowiązywał, wszak wszedł do porządku prawnego dopiero wraz z nowelizacją od dnia 19 września 2020 r.;

d) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez: zaniechanie ustalenia, kiedy namiot został posadowiony, a jedynie poprzestanie na ogólnym stwierdzeniu - około 5 lat; ustalenie, że obiekt jest trwale powiązany z gruntem i nie ma możliwości przeniesienia w inne miejsce; zaniechanie ustalenia w jakim okresie obiekt był posadowiony na nieruchomości, pomijając, że obiekt funkcjonuje tylko w okresie wiosenno-letnim, a zatem może być demontowany w okresie zimowym;

e) art 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji PINB pomimo iż ww. decyzja nie jest zgodna prawem, a zatem poprzez wadliwe przeprowadzenie kontroli instancyjnej;

f) art 9 k.p.a. poprzez naruszenie zasady udzielania informacji dotyczących okoliczności faktycznych i prawnych, dotyczących praw i obowiązków w przedmiotowym postępowaniu, w tym poprzez zaniechanie informowania skarżącej o przebiegu i warunkach postępowania legalizacyjnego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca przedstawiła przebieg postępowania w sprawie oraz ustalenia dokonane przez organy. Ponadto przedstawiła stanowisko na poparcie podniesionych wyżej zarzutów.

3. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

4. Pismami procesowymi z 4 lipca 2023 r. i 21 lipca 2023 r. uczestnik postępowania E.D., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o oddalenie skargi. W uzasadnieniu pism uczestnik postępowania przedstawił stanowisko na poparcie oddalenia skargi.

5. Dodatkowym pismem z 3 lipca 2023 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna.

1. Istota sprawy sprowadza się do oceny zgodności z prawem decyzji organów, w których nakazano skarżącej dokonanie całkowitej rozbiórki namiotu-ogródka gastronomicznego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...].

2. Z akt sprawy wynikają następujące okoliczności mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia.

W niniejszej sprawie organy ustaliły, że na terenie nieruchomości przy ul. [...]usytuowany jest namiot o konstrukcji stalowej (8 m x 12 m; wysokość zmienna od 2,57 m do 4,36 m; dach dwuspadowy, przykryty tworzywem PVC) w którym ustawione są stoliki dla klientów lokalu (użytkowany pod cele gastronomiczne); namiot ustawiony jest na terenie utwardzonym kostką (słupki konstrukcyjne przykręcone śrubami do płyt betonowych); namiot usytuowany jest niezmiennie w tym samym miejscu od 5 lat (por. m.in. protokoły z oględzin i czynności kontrolnych organów z 6 sierpnia 2021 r., 24 czerwca 2022 r., 28 lipca 2022 r.).

PINB pismem z 2 lutego 2022 r. zawiadomił strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie i postanowieniem z 7 kwietnia 2022 r. wstrzymał budowę namiotu oraz poinformował o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu i o konieczności wniesienia odpowiedniej opłaty legalizacyjnej. Skarżąca 19 maja 2022 r. złożyła wniosek o legalizację tego obiektu budowlanego. W związku z tym PINB postanowieniem z [...] czerwca 2022 r. nałożył na inwestora obowiązek przedłożenia odpowiednich dokumentów legalizacyjnych. Jednak z uwagi na nieprzedłożenie dokumentów legalizacyjnych w wyznaczonym terminie, organ I instancji (działając na podstawie art. 49e pkt 3 p.b.) decyzją z [...]września 2022 r. nakazał inwestorowi dokonanie całkowitej rozbiórki namiotu-ogródka gastronomicznego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...]. Dodatkowo organ II instancji (już po wpłynięciu odwołania) ponownie wezwał skarżącą do przedłożenia we wskazanym terminie dokumentów wymaganych postanowieniem PINB z [...] czerwca 2022 r. Na to wezwanie MWINB również nie uzyskał żadnej odpowiedzi. W związku z tym organ II instancji utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji (w zakresie rozbiórki namiotu).

3. Zdaniem Sądu, takie postępowanie organów jest prawidłowe (tj. w pełni zgodne z prawem). Skarżona decyzja w żaden sposób nie narusza przepisów prawa, na podstawie których została wydana, zaś organy rozpatrzyły przedmiotową sprawę w oparciu o zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i prawidłowo uzasadniły swoje stanowisko w treści wydanych rozstrzygnięć. W związku z tym wszelkie zarzuty zawarte w skardze wskazujące na naruszenie prawa procesowego i materialnego należało uznać za bezzasadne z kilku zasadniczych powodów.

Po pierwsze – w pierwszej kolejności dokonać należy oceny prawidłowości kwalifikacji prawnej obiektu będącego przedmiotem postępowania. Zdaniem Sądu, organy prawidłowo dokonały takiej kwalifikacji. Przypomnieć trzeba, że w toku poodejmowanych czynności kontrolnych ustalono bezspornie, że na terenie nieruchomości przy ul. [...]usytuowany jest m.in. namiot o konstrukcji stalowej (szczegółowo opisany w protokołach). Namiot ten usytuowany jest niezmiennie w tym samym miejscu od 5 lat. Zasadnie organy uznały, że brak było podstaw do przyjęcia, że wskazana konstrukcja wypełnia definicję "budynku" (w rozumieniu art. 3 pkt 2 p.b.). Jakkolwiek z ustaleń kontrolnych wynika, że konstrukcja spornego obiektu jest trwale powiązana z gruntem za pomocą śrub (ponadto zwrócić należy uwagę na parametry techniczne obiektu, a zwłaszcza jego wielkość wskazującą na znaczną masę, która uniemożliwia jego swobodne przesunięcie czy też zniszczenie przez działanie sił przyrody - zaznaczyć należy, iż cecha trwałego związania z gruntem sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym, mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie, czy przemieszczenie na inne miejsce), tak zdaniem organów opisany wyżej obiekt nie posiada ścian osłonowych (przegród budowlanych), które wydzielają go z przestrzeni (takiej funkcji nie może pełnić plandeka), a także fundamentu. Sąd w pełni podziela te ustalenia. W p.b. "przekrycia namiotowe" zaliczone zostały do "tymczasowych obiektów budowlanych". Zgodnie z art. 3 pkt 3 p.b. "(...) ilekroć w ustawie jest mowa o tymczasowym obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe, przenośne wolno stojące maszty antenowe". Zgodnie z art. 29 pkt 7 p.b. budowa "tymczasowych obiektów budowlanych niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce - w terminie określonym w zgłoszeniu, ale nie później niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu" została zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, wymaga natomiast zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 p.b. O tymczasowości obiektu decyduje zatem okres jego posadowienia na gruncie. Obiekt, który istnieje dłużej niż 180 dni nie będzie już obiektem tymczasowym, a jego budowa wymaga wówczas pozwolenia na budowę. Przeprowadzone postępowanie wykazało, że sporny obiekt usytuowany jest w tym samym miejscu przez czas znacznie dłuższy niż 180 dni. Czynności kontrolne, które zostały przeprowadzone w niniejszej sprawie wykazały, że "namiot" usytuowany jest niezmiennie w tym samym miejscu od co najmniej 5 lat. Zatem nie ulega wątpliwości, że nie jest to "obiekt tymczasowy". Zasadnie zatem organy uznały, że realizacja "przekrycia namiotowego" o wskazanych wymiarach ma charakter stały (tj. funkcjonuje dłużej niż 180 dni) i wymagała uzyskania pozwolenia na budowę (którego inwestor nie przedstawił). Tym samym, jeżeli obiekt pozostaje w jednym miejscu przez okres dłuższy niż 180 dni, to obowiązkiem inwestora jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, stosownie do art. 28 ust. 1 p.b. ("Roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31"). Dokonując budowy namiotu-ogródka gastronomicznego usytuowanego na terenie nieruchomości przy ul. [...]inwestor powinien zatem uzyskać pozwolenie na budowę. W toku prowadzonego postępowania nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających wywiązanie się z tego obowiązku.

Po drugie – biorąc pod uwagą wskazane wyżej okoliczności faktyczne i prawne, organy zasadnie wdrożyły w niniejszej sprawie tryb przewidziany w art. 48 p.b. Zgodnie z tym przepisem: "1. Organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. 3) Jeżeli w wyniku budowy występuje stan zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, w postanowieniu o wstrzymaniu budowy organ nadzoru budowlanego nakazuje bezzwłoczne: 1. zabezpieczenie obiektu budowlanego lub terenu, na którym prowadzona jest budowa, oraz 2. usunięcie stanu zagrożenia. 3. W postanowieniu o wstrzymaniu budowy informuje się o możliwości złożenia wniosku o legalizację obiektu budowlanego lub jego części, zwanego dalej "wnioskiem o legalizację", oraz o konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej w celu uzyskania decyzji o legalizacji obiektu budowlanego lub jego części, zwanej dalej "decyzją o legalizacji", oraz o zasadach obliczania opłaty legalizacyjnej. 4. Na postanowienie o wstrzymaniu budowy przysługuje zażalenie. 5. Postanowienie o wstrzymaniu budowy wydaje się również w przypadku zakończenia budowy". W niniejszej sprawie PINB wstrzymał budowę opisanego wyżej obiektu, informując jednocześnie o możliwości złożenia wniosku o legalizację w/w inwestycji. Skarżąca złożyła w PINB wniosek o legalizację a w związku z tym organ prawidłowo również nałożył na skarżącą obowiązek przedłożenia w organie powiatowym odpowiednich dokumentów umożliwiających legalizację. Niestety, skarżąca nie przedłożyła stosownych dokumentów a tym samym nie wyraziła woli legalizacji spornego obiektu.

Po trzecie – konsekwencję takiego postępowania było zastosowanie w niniejszej sprawie art. 49e p.b., zgodnie z którym: "Organ nadzoru budowlanego wydaje decyzję o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części w przypadku: 1) niezłożenia wniosku o legalizację w wymaganym terminie; 2) wycofania wniosku o legalizację; 3) nieprzedłożenia, w wyznaczonym terminie, dokumentów legalizacyjnych; 4) niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia o usunięciu nieprawidłowości w dokumentach legalizacyjnych; 5) nieuiszczenia opłaty legalizacyjnej w wyznaczonym terminie; 6) kontynuowania budowy pomimo postanowienia o wstrzymaniu budowy". Podkreślić należy, że legalizacja samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego nie jest obowiązkiem lecz uprawnieniem inwestora. Dopuszczona przez ustawodawcę procedura legalizacyjna, w przypadku spełnienia określonych obowiązków, skutkuje odstąpieniem od orzekania nakazu rozbiórki, w przypadku zaś niespełnienia w wyznaczonym terminie tych obowiązków orzeka się nakaz rozbiórki na podstawie art. 49e p.b. W niniejszej sprawie skarżąca nie skorzystała z możliwości legalizacji samowoli budowlanej (nie przedłożyła w wyznaczonym terminie żadnych dokumentów legalizacyjnych). Zaistnienie którejkolwiek z przesłanek wskazanych art. 49e p.b. obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji o rozbiórce, nie pozostawiając mu w tej kwestii żadnej swobody. Jeżeli zatem inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego nie skorzystają ze swojego uprawnienia i nie złożą stosownego wniosku o legalizację w ustawowym terminie lub będą ubiegać się bezskutecznie o przywrócenie terminu na jego złożenie, organ ma obowiązek przeprowadzić postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji o rozbiórce. Również w orzecznictwie przyjmuje się, że decyzja wydana na podstawie art. 49e p.b. ma charakter związany. Organ nie działa tu w ramach uznania administracyjnego, nie może także brać pod uwagę względów słuszności. Przy czym złożenie wniosku o legalizację jest przy tym prawem, a nie obowiązkiem strony. Zależne jest wyłącznie od jej woli, a nie od woli organu Jeżeli zatem strona, odpowiednio pouczona (tak jak to miało miejsce w rozpatrywanej sprawie) z prawa nie korzysta, to musi liczyć się z negatywnymi konsekwencjami w postaci nakazu rozbiórki (por. wyrok WSA w Opolu z 26 października 2023 r., sygn. akt II SA/Op 152/23).

Po czwarte – całkowicie bezzasadny jest zarzut skarżącej wskazujący na to, że w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano: a) art. 49e pkt 3 p.b., gdyż "(...) na dzień posadowienia obiektu, przedmiotowy przepis nie obowiązywał, wszak wszedł do porządku prawnego dopiero wraz z nowelizacją od dnia 19 września 2020 r."; b) art. 29 ust. 1 pkt 7 p.b. "(...) w sytuacji w której na dzień rozpoczęcia budowy, czyli jak twierdzi organ w roku 2018 r. (5 lat istnienia namiotu), przedmiotowy przepis nie obowiązywał". Zarzut ten polega na niezrozumieniu postępowania legalizacyjnego przewidzianego w p.b. i błędnej interpretacji stosowania przepisów intertemporalnych oraz nowelizujących p.b. Organy w niniejszej sprawie bezspornie uznały bowiem, że omawiany "namiot" nie stanowił "tymczasowego obiektu budowlanego". Zatem bez żadnego znaczenia jest to, że art. 29 ust. 1 pkt 7 p.b. w 2018 r. (tj. w momencie powstania spornego namiotu) miał inne brzmienie niż obecnie, skoro i tak obiekt ten nie mógł być uznany za "tymczasowy obiekt budowlany" (tj. istniał dłużej niż 180 dni). Podobnie również zarzut niewłaściwego zastosowania art. 49e pkt 3 p.b. nie mógł odnieść żadnego skutku prawnego, gdyż art. 49e p.b. dodany został przez art. 1 pkt 37 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 471) zmienił min. ustawę p.b. z dniem 19 września 2020 r. Przypomnieć trzeba, że postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie zostało wszczęte z urzędu 2 lutego 2022 r. a nieudana próba wszczęcia postępowania legalizacyjnego miała miejsce na wniosek skarżącej w dniu 19 maja 2022 r. a wiec już po wejściu w życie omawianych przepisów. Inaczej mówiąc, na dzień złożenia wniosku legalizacyjnego przez skarżącą przepis ten już obowiązywał i mógł być zastosowany (również w kontekście brzmienia przepisów intertemporalnych).

4. Podsumowując, wystąpienie którejkolwiek z przesłanek wskazanych w art. 49e p.b. obliguje organ nadzoru budowlanego do wydania decyzji o rozbiórce, nie pozostawiając mu w tej kwestii żadnej swobody. Jeżeli zatem skarżąca (inwestor) nie przedłożyła w niniejszej sprawie żadnych dokumentów umożliwiających legalizację spornego namiotu, to organy miały obowiązek przeprowadzić postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji o rozbiórce. Decyzja taka nie ma charakteru uznaniowego, lecz jest typowym przykładem decyzji związanej. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tyle uprawniony, co zobligowany do wydania nakazu rozbiórki (por. zamiast wielu: wyrok NSA z 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1009/18, wyrok NSA z 11 maja 2023 r., sygn. akt II OSK 1614/20; wyrok WSA w Krakowie z 15 marca 2023 r., sygn. akt II SA/Kr 1515/22).

5. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako bezzasadną.