VII SA/Wa 2403/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), , Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak, Protokolant st. sekr. sąd. Sylwia Rosińska-Czaykowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2020 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego na rzecz R.S. kwotę 697(sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

I.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] [...] Wojewódzki Konserwator Zabytków, działając z urzędu na podstawie art. 49 ust. 1 w zw. art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c) i f), art. 7 pkt 1 i 4, art. art. 36 ust. 1 pkt 1 oraz art. 91 ust. 4 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2067, aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 282 - dalej jako u.o.z.) nakazał R. S. (dalej jako Skarżąca, Strona), właścicielce nieruchomości, na której znajduje się cmentarz żydowski, zlokalizowany na terenie dz. nr [...], obr. [...], [...], doprowadzenie zabytku do jak najlepszego stanu poprzez:

1. uporządkowanie zieleni, tj. usunięcie chwastów, kwiatów, mchów (płytko zakorzenionych), skoszenie trawy, z wyłączeniem usuwania krzewów,

2. odtworzenie muru cmentarnego w historycznych granicach cmentarza z użyciem, w miarę możliwości, materiału oryginalnego,

3. położenie odnalezionych fragmentów macew wzdłuż oryginalnej granicy cmentarza (np. po wewnętrznej stronie odbudowanego muru) lub utworzenie lapidarium (forma ekspozycji macew i lokalizacja lapidarium musi być skonsultowana z przedstawicielem Komisji Rabinicznej ds. Cmentarzy w W.),

4. przywrócenie z powrotem w obszar cmentarza przemieszczonej na teren sąsiedniej działki nr [...] w wyniku niwelacji ziemi (wraz z elementami cmentarza i szczątkami ludzkimi) - w sposób zgodny z wytycznymi Komisji Rabinicznej ds. Cmentarzy w W., stanowiącymi załącznik do niniejszej decyzji.

Wskazane prace Skarżąca zobowiązana została wykonać pod ścisłym nadzorem rabinicznym delegowanego pracownika Komisji Rabinicznej ds. Cmentarzy w W. oraz pod nadzorem archeologicznym, do dnia [...] sierpnia 2019 r.

Decyzji nadano się rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu przede wszystkim przytoczono stan faktyczny sprawy wyjaśniając, że cmentarz żydowski zlokalizowany na dz. nr [...], obr. [...] w M. jest wpisany do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. znak: [...] pod [...]. Natomiast w dniu [...] sierpnia 2017 r. organ powziął informację o prowadzonych pracach na terenie dawnego zabytkowego cmentarza żydowskiego ujętego w wojewódzkiej ewidencji zabytków, które doprowadziły do jego zniszczenia.

W dniu [...] sierpnia 2017 r. dokonano oględzin cmentarza w trakcie których stwierdzono, że jego teren został wyrównany przy pomocy spychacza a widoczne elementy nagrobków, w tym cała macewa, leżały na hałdzie. Część ziemi przemieszana została z fragmentami nagrobków i leżała na sąsiedniej działce.

Ze względu na niesprecyzowany zakres i sposób prowadzenia robót budowlanych przy zabytku, a także jego zniszczenie i uszkodzenie prowadzące do utraty części wartości zabytkowych, zgodnie z art. 46 ust. 1 u.o.z. organ wydał decyzję z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] wstrzymującą w trybie natychmiastowym wszelkie roboty budowlane na terenie cmentarza. Decyzja ta została utrzymana w mocy przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w Warszawie decyzją z dnia [...] października 2017 r. znak: [...].

Dalej [...] WKZ wskazał, że mając na uwadze szczególną wrażliwość, którą należy kierować się przy zagospodarowaniu cmentarzy żydowskich, wystąpił do Komisji Rabinicznej ds. Cmentarzy w W. z prośbą o wyrażenie ewentualnych uwag lub oczekiwań dotyczących planowanych do nakazania prac, tj. zakresu, sposobu realizacji, itp.

Zdaniem organu cmentarz to obiekt zachowany w pierwotnych granicach założenia, wygrodzony zachowanym częściowo ceglanym murkiem, z zachowanymi elementami sepulkralnymi i historycznymi pochówkami. W wyniku prowadzonych bez pozwolenia na budowę prac, tj. rozległej niwelacji terenu powodującej uszkodzenie reliktów nagrobków, obudowy grobów oraz muru cmentarnego, doszło do uszkodzenia zabytku, co doprowadziło do utraty części jego wartości. Konieczne jest przywrócenie w możliwym zakresie walorów zabytkowych cmentarza i godne upamiętnienie tego miejsca.

Zgodnie z art. 4 u.o.z ochrona zabytków sprawowana przez organy administracji publicznej polega m.in. na zapewnieniu warunków prawnych, organizacyjnych i finansowych umożliwiających trwałe zachowanie zabytków oraz ich zagospodarowanie i utrzymanie oraz podejmowanie działań mających na celu zapobieganie zagrożeniom mogącym spowodować uszczerbek dla wartości zabytku oraz udaremnieniu niszczenia i niewłaściwego korzystania z zabytku.

Waga sprawy wymagała również nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wskazania terminu wykonania nakazanych prac, wyznaczył termin wykonania nakazanych prac do dnia [...] grudnia 2018 r. zaś w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Powyższa decyzja Ministra została sprostowana postanowieniem z dnia [...] wrześni 2019 r. nr [...] co do daty wykonania obowiązku ([...] grudnia 2019 r.).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Minister zwrócił uwag na art. 49 ust. 1 u.o.z. który upoważnia wojewódzkiego konserwatora zabytków do wydania decyzji nakazującej osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru zabytków, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku.

Zgodnie z treścią decyzji o wpisie do rejestru zabytków na terenie cmentarza ochroną prawną objęto również "relikty ceglanego muru ogrodzeniowego". Zabytek został przy tym wpisany w granicach nieruchomości gruntowej oznaczonej jako dz. nr [...].

Organ zauważył, że opieka nad zabytkiem zgodnie z art. 5 pkt 2, 3 i 4 u.o.z. sprawowana jest przez jego właściciela (aktualnie jest nim Skarżąca). Do obowiązków właściciela należy więc prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku, zabezpieczenie i utrzymanie zabytku oraz jego otoczenia w jak najlepszym stanie oraz korzystanie z zabytku w sposób zapewniający trwałe zachowanie jego wartości.

Stan zachowania zabytku, udokumentowany w aktach sprawy, potwierdza konieczność wykonania robót budowlanych i prac konserwatorskich nakazanych zaskarżoną decyzją. Działania te stanowią niezbędne minimum dla zahamowania procesu niszczenia lub istotnego uszkodzenia zabytku. Pozostawienie obiektu w obecnym stanie, spowoduje pogłębienie się istniejących uszkodzeń. W wyniku prowadzonych prac, tj. rozległej niwelacji terenu powodującej uszkodzenie reliktów nagrobków, obudów grobów oraz muru cmentarnego, doszło do uszkodzenia zabytku. Przeprowadzenie robót budowlanych i prac konserwatorskich nakazanych zaskarżoną decyzją pozwoli na doprowadzenie zabytku do jak najlepszego stanu i godne upamiętnienie tego miejsca. Określając zakres nakazanych prac oraz sposób ich prowadzenia organ I instancji wziął pod uwagę stanowisko wrażone przez Komisję Rabiniczną ds. Cmentarzy w W.

Wydanie decyzji mającej na celu wyegzekwowanie działań przeciwdziałających niszczeniu zabytku zgodne jest z powinnością organów ochrony zabytków, bowiem stosownie do art. 4 pkt 2 u.o.z. ochrona zabytków polega w szczególności na zapobieganiu przez organy administracji publicznej zagrożeniom, mogącym spowodować uszczerbek dla ich wartości. Należy również stwierdzić, że zakres prac nakazanych w wydanym orzeczeniu nie narusza dyspozycji zawartej w art. 49 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Rodzaj nałożonych obowiązków mieści się w definicjach robót budowlanych i prac konserwatorskich.

Minister podzielił stanowisko [...] WKZ co do konieczności zobowiązania aktualnego właściciela nieruchomości do realizacji zadań, do których zobowiązują przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wydany nakaz podyktowany był koniecznością zabezpieczenia przed zniszczeniem zabytkowego cmentarza, którego aktualny stan zachowania wiąże się bezpośrednio z przeprowadzonymi robotami przy zabytku przed wszczęciem postępowania w sprawie jego wpisania do rejestru zabytków. Pozostawienie obiektu w obecnym stanie doprowadzi do pogorszenia stanu zachowania i degradacji jego chronionych prawem wartości. Wykonanie określonych w zaskarżonej decyzji, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku.

W ocenie organu odwoławczego rodzaj i zakres działań nakazanych w zaskarżonej decyzji został określony w sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący. Prowadzenie nakazanych prac konserwatorskich i robót budowlanych nie zwalnia z obowiązku uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.

Minister uznał również termin wyznaczony przez organ I instancji za realny, niemniej jednak z uwagi na upływ czasu i etap postępowania niezbędne było zmodyfikowanie decyzji w tym zakresie. Również rygor natychmiastowej wykonalności został nadany prawidłowo.

W końcowej konkluzji organ wskazał, że zachowanie tego zabytku leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną i naukową, a niedoprowadzenie zabytku do jak najlepszego stanu może stanowić zagrożenie dla tych wartości. W ocenie Ministra postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy.

III.

Skargę na powyższą decyzję wywiodła R. S. w istocie zaskarżając ją w całości i zarzucając:

1. mające istotny wpływ na wynik sprawy, naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 256 - dalej jako k.p.a.) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniu skutkujące nie rozpoznaniem istoty sprawy, albowiem przedmiotowe zarzuty dotyczyły okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy,

b) art. 78 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie uwzględnienia, a nawet rozpatrzenia wniosku Skarżącej zawartego w odwołaniu dotyczącego zobowiązania organu I instancji do udzielenia informacji, czy w stosunku do działki nr [...], obr. [...], m. M. były kiedykolwiek prowadzone kontrole przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, o których mowa w art. 38 ust. 1 u.o.z. a jeżeli tak, zobowiązanie organu do przedłożenia protokołów z przedmiotowych kontroli, podczas gdy okoliczności wynikające z przedmiotowych dokumentów mają istotne znaczenie dla sprawy,

c) art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie w sprawie i pominięcie okoliczności wydania przez samorządowe jednostki organizacyjne dokumentów urzędowych zaświadczających nieprawdziwy stan prawny i faktyczny działki nr [...] oraz pominięcie, że Skarżąca nabywając nieruchomość od A. Z. oraz wdrażając prace przygotowawcze na przedmiotowej działce nr [...] działała w zaufaniu do otrzymanych dokumentów urzędowych i informacji widniejących w państwowych rejestrach, z których jednoznacznie wynikało, iż działka [...] stanowi grunt w klasie [...] oraz że działka ta nie była objęta planem zagospodarowania przestrzennego, zaś w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy M. oznaczona jest jako grunty i pozostałe nieużytki,

d) art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i wydanie decyzji, która ze względów techniczno-technologicznych, jak również z uwagi na jej nieprecyzyjność i fakt niezawierania w sobie niemiarodajnych kryteriów była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały,

e) art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i wydanie decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania jej niewykonalność ma charakter trwały z uwagi na fakt, że organ orzekł w stosunku do Skarżącej obowiązki z terminem realizacji poprzedzającym dzień wydania przez organ decyzji,

2. mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 22 ust. 5 pkt 2 u.o.z. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie ujęcia w gminnej ewidencji zabytków zabytku nieruchomego - cmentarza żydowskiego - znajdującego się w wojewódzkiej ewidencji zabytków,

b) art. 9 ust. 1 u.o.z. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na zaniechaniu wpisu do rejestru zabytków cmentarza żydowskiego w okresie bezpośrednio następującym po wpisie do wojewódzkiej ewidencji zabytków, tj. z chwilą ustalenia, że wskazany cmentarz wypełnia przesłanki zakwalifikowania go jako zabytku nieruchomego, wskutek czego Skarżąca nie miała obiektywnej możliwości weryfikacji, czy nabywany przez nią grunt stanowi zabytek,

c) art. 9 ust. 1 u.o.z. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie polegające na wpisaniu do rejestru zabytków zabytku nieruchomego - cmentarza żydowskiego - dopiero po podjęciu przez Skarżącą prac przygotowawczych na gruncie, pomimo tego, że potrzeba ujęcia cmentarza w rejestrze zabytków powstała nie na skutek dokonania przedmiotach prac, ale istniała co najmniej od dnia ujęcia zabytku w ewidencji wojewódzkiej,

d) art. 64 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP oraz w zw. z art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, poprzez naruszenie prawa własności Skarżącej i nieuzasadnione nałożenie na nią licznych, daleko idących ograniczeń w zakresie wykorzystania nieruchomości, pomimo stosownej weryfikacji przez Skarżącą stanu prawnego i faktycznego nieruchomości dokonanych na podstawie informacji wskazanych na dokumentach urzędowych i w rejestrach państwowych,

e) art. 38 ust. 1 w zw. z ust. 3 oraz art. 39 ust 1 u.o.z. poprzez ich niezastosowanie w sprawie i zaniechanie przez organ I instancji prowadzenia kontroli przestrzegania i stosowania przepisów dotyczących ochrony zabytków i opieki nad zabytkami, a w konsekwencji nie informowania każdorazowego właściciela działki nr [...], iż znajduje się na niej zabytek nieruchomy - cmentarz żydowski.

Uwzględniając powyższe Strona wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji Ministra oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WKZ, ewentualnie o uchylenie obu ww. decyzji w całości i umorzenie postępowania. Skarżąca wniosła także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

IV.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

V.

Skarga jest zasadna, choć w realiach niniejszej sprawy większość jej zarzutów nie może zostać uznana za skuteczne, bowiem odnoszą się one do kwestii związanych z okolicznościami towarzyszącymi wpisowi cmentarza do rejestru zabytków, nie zaś do zastosowanego w sprawie art. 49 ust. 1 u.o.z. Zarzuty pod adresem wpisu cmentarza do rejestru zabytków Strona mogła i powinna była podnosić w postępowaniu tego dotyczącym, nie zaś w sprawie odnoszącej się do nakazania właścicielowi zabytku podjęcia względem niego określonych działań. Chybione są również - i to w sposób oczywisty - te zarzuty skargi, które wskazują na wsteczne nałożenie obowiązku. Trafne wprawdzie jest twierdzenie, że Minister w zaskarżonej decyzji reformatoryjnie zmienił termin nałożonego obowiązku określając go literalnie na dzień [...]grudnia 2018 r. (decyzję wydano zaś [...] sierpnia 2019 r.). Jest to jednak jedynie oczywista omyłka pisarska, o czym świadczy porównanie treści sentencji decyzji i jej uzasadnienia (prawidłowo określono w nim datę wykonania nałożonego obowiązku). Nadto, pomyłkę tę organ odwoławczy skorygował postanowieniem z dnia [...] września 2019 r., co w ocenie Sądu rozwiewa jakiekolwiek wątpliwości i kończy spór w tym względzie.

VI.

Przechodząc do oceny merytorycznej Sąd zwraca uwagę na co najmniej wybiórczo oceniony przez organy materiał dowodowy, w żaden sposób nie skonfrontowany i nie odniesiony do istotnych elementów stanu faktycznego, zwłaszcza do kluczowych z punktu widzenia "zniszczenia" zabytku zdarzeń jakie należało uwzględnić w tej sprawie. Organy niedostatecznie wnikliwie przeprowadziły także analizę art. 49 ust 1 u.o.z. zwłaszcza w kontekście dwóch ustaw regulujących problematykę funkcjonowania cmentarzy wyznaniowych, tj. ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1473 ze zm.) jak i ustawy z dnia 20 lutego 1997 r. o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich w Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1798 ze zm.).

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.o.z. ustawa ta nie narusza w szczególności przepisów: o muzeach, o bibliotekach, o języku polskim, Prawa ochrony środowiska, o ochronie przyrody, o gospodarce nieruchomościami, o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Prawa budowlanego, o ochronie danych osobowych i o ochronie informacji niejawnych. Wskazane wyliczenie jest jedynie przykładowe a katalog powiązanych ustaw, z którymi u.o.z. musi pozostawać w koherencji, jest otwarty. Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie jest więc nadzwyczajnym aktem prawnym, który w sposób wyłączny reguluje problematykę funkcjonowania w przestrzeni publicznej zabytków i ich ochrony, znosząc wszystkie inne akty prawne, jakie odnoszą się do zabytków z innej niż uregulowana w u.o.z. perspektywy. Jak wskazuje M. Cherka (zob. Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Komentarz. wyd. WKL - art. 2) "zasadne jest postrzeganie u.o.z. jako lex generalis w takim znaczeniu, że normuje ona zbiorczo główny zrąb zagadnień związanych z ochroną zabytków i opieką nad zabytkami, tworząc ramy prawne dla krajowego systemu wspomnianej opieki i ochrony, ale przy poszanowaniu specyfiki poszczególnych regulacji sektorowych.".

W konsekwencji, przy ocenie zarówno skutków wpisu do rejestru zabytków, jak i możliwości nałożenia na właściciela zabytku określonych obowiązków celem jego zachowania, organy mają respektować nie tylko postanowienia u.o.z. ale także postanowienia innych ustaw, odnoszące się do regulowanej nimi problematyki i przy uwzględnieniu specyfiki tych aktów oraz w zgodzie z celem dla którego do polskiego porządku prawnego wprowadzono ustawę o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Sąd zwraca uwagę, że materialnoprawną podstawą zaskarżonych decyzji jest art. 49 ust. 1 u.o.z., uprawniający wojewódzkiego konserwatora zabytków do wydania decyzji nakazującej osobie fizycznej lub jednostce organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego, przeprowadzenie w określonym terminie, prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy tym zabytku, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem tego zabytku.

Konieczną przesłanką nałożenia tych obowiązków na osobę dysponującą zabytkiem jest więc m.in. niezbędność opisanych działań w celu zachowania substancji zabytku i dalszego niepogarszania jego stanu. W niniejszej sprawie sytuacja wygląda w ten sposób, że stan zabytku w jakim został on wpisany do rejestru decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. musiał uwzględniać - z oczywistych względów wynikających z czasookresu wpisu - roboty niwelacyjne wykonane przez Skarżącą w sierpniu 2017 r. w wyniku których doszło w istocie do zniszczenia cmentarza w znacznej części. Należy więc podkreślić, że stan zabytku wpisanego do rejestru decyzją z dnia [...] lutego 2018 r. został ukształtowany właśnie tymi robotami, zaś Skarżącej nie można obecnie zarzucać, jak czyni to organ I instancji, naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z. sugerując, że na wykonanie owych robót niwelacyjnych powinna ona była uzyskać stosowne pozwolenie [...] WKZ. W dacie wykonywania wspomnianych prac cmentarz nie był wpisany do rejestru zabytków, co więcej nie toczyło się żadne postępowanie w tym zakresie dotyczące jego wpisu (brak więc ochrony na mocy art. 10a ust. 1 i 2 i art. 36 ust. 1 u.o.z.), a nadto nie był on również ujęty w gminnej ewidencji zabytków na co, choć w innym kontekście, wielokrotnie zwracała uwagę Skarżąca.

Biorąc pod uwagę to, że roboty budowlane zostały wykonane przed objęciem cmentarza ochroną konserwatorska, tutejszy Sąd zwraca uwagę, że organy obu instancji nie ustaliły (co było ich obowiązkiem zgodnie z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a.) tego, co biorąc pod uwagę szczególny charakter przeznaczenia przedmiotowej nieruchomości ma istotne znaczenie w sprawie. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1-7 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych w odniesieniu do użycia terenu cmentarnego na inny cel przewidziane zostały określone wymogi prawne. Otóż, jeżeli teren cmentarny stanowił uprzednio własność związku wyznaniowego, na użycie terenu cmentarnego na inny cel niezbędnym było wydanie zgody (w formie decyzji) właściwej władzy związku wyznaniowego chyba, że użycie terenu uzasadnione było tzw. "szczególnymi celami publicznymi" (art. 6 ust. 2 i 5 ustawy o cmentarzach). Taka decyzja mogła być wydana wyłącznie po zasięgnięciu opinii właściwej władzy tego związku wyznaniowego co do sposobu oznaczenia i upamiętnienia terenu pocmentarnego (art. 6 ust. 3 ustawy). Warunkiem dopuszczalności użycia terenu cmentarnego na inny cel było natomiast zachowanie znajdujących się na jego terenie zabytków, które mogły być przeniesione w inne miejsce po uzyskaniu pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków art. 6 ust. 4 cyt. ustawy).

W związku ze szczególnym charakterem terenu cmentarnego jako miejsca pochówku zmarłych, ustawodawca w art. 6 ust. 7 ustawy o cmentarzach przewidział ponadto, że przy zmianie przeznaczenia terenu cmentarnego szczątki zwłok znajdujące się na tym terenie powinny być przeniesione na inny cmentarz na koszt nabywcy terenu lub nowego jego użytkownika.

Organ konserwatorski, prowadząc niniejsze postępowanie i mając na uwadze dyspozycję art. 6 i 7 k.p.a. w zw. z art. 6 ust. 1-7 ustawy o cmentarzach zobowiązany był więc ustalić stan faktyczny w taki sposób, aby po pierwsze móc stwierdzić czy jest rzeczowo właściwy do orzekania w sprawie zmiany przeznaczenia terenu cmentarnego (czyli zmiany dokonanej przed uznaniem obiektu za zabytek nieruchomy), po drugie zaś aby należycie określić przedmiot postępowania. Dlatego właśnie organ powinien rozważyć i odnieść się więcej niż tylko jednym zdaniem do tego, czy przepis art. 49 ust. 1 u.o.z. może w ogóle znaleźć zastosowanie w tej sprawie i do wszystkich obowiązków jakie nałożono na Skarżącą - w istocie wstecznie. Sens omawianej regulacji bez wątpienia polega na możliwości przymuszenia dysponenta zabytku do przeprowadzenia w określonym terminie prac konserwatorskich lub robót budowlanych przy zabytku (definiowanych wprost w u.o.z. oraz na podstawie odesłania do Prawa budowlanego) jednakże wtedy, jeżeli ich wykonanie jest niezbędne ze względu na zagrożenie jego (dalszym) zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem w porównaniu do stanu w jakim znajdował się zabytek w momencie jego wpisu do rejestru. Sąd podważa zatem po pierwsze szczątkowo, po drugie błędnie uzasadnione stanowisko Ministra (organ I instancji w kwestii tej w zasadzie nie zabrał głosu) co do tego, że art. 49 ust. 1 u.o.z. mógł w tej sprawie znaleźć pełne zastosowanie. Nie wykluczając definitywnie możliwości nałożenia na dysponenta zabytku określonych obowiązków nawet wówczas, gdy zabytek został wpisany do rejestru już po tym jak jego stan uległ pogorszeniu, Sąd wskazuje że organ w tym względzie powinien był szczególnie starannie odnieść się nie tylko do stanu zachowania zabytku zastanego w momencie jego wpisu do rejestru oraz powiązać nakładane obowiązki z potrzebą i niezbędnością wykonania konkretnych prac lub robót ze względu na zagrożenie dalszym zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem zabytku, ale również dokonać oceny prawnych skutków spełnienia (lub braku spełnienia) ustawowych wymagań w zakresie przeznaczenia terenu cmentarnego na inny cel i własnej właściwości rzeczowej w tym zakresie. Biorąc bowiem pod uwagę, że wykonane przez Skarżącą roboty budowlane miały miejsce przed objęciem cmentarza wyznaniowego ochroną konserwatorską, należało ustalić, czy Skarżąca dopełniła wymagań wynikających z przepisów szczególnych - ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych.

Zaznaczyć też należy, że art. 49 ust. 1 u.o.z. umożliwia nałożenie jedynie obowiązków polegających na wykonaniu prac konserwatorskich lub robót budowlanych. Zgodnie z art. 3 pkt 6 u.o.z. pracami konserwatorskimi są działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie substancji zabytku, zahamowanie procesów jego destrukcji oraz dokumentowanie tych działań. W wydanych decyzjach Minister, a wcześniej [...] WKZ w istocie nakładają na Skarżącą nieograniczony obowiązek przeprowadzenia prac restauratorskich, którymi zgodnie z ustawą (art. 3 pkt 7) są działania mające na celu wyeksponowanie wartości artystycznych i estetycznych zabytku, w tym, jeżeli istnieje taka potrzeba, uzupełnienie lub odtworzenie jego części oraz dokumentowanie tych działań. Taki charakter ma niewątpliwie obowiązek odtworzenia w całości muru cmentarnego, czego zdaniem Sądu organ nie może oczekiwać od Skarżącej i ją do tego zobowiązywać.

Istota art. 49 ust. 1 u.o.z. co do zasady nie umożliwia organom nałożenia na dysponenta zabytku obowiązków, które są porównywalne do prac restauratorskich, zmierzających w istocie do odtworzenia zabytku (w całości lub w części) według stanu sprzed wpisu do rejestru. Organy muszą szanować to, że wpis zabytku do rejestru nastąpił w jego określonym stanie zachowania i poprzez uprawnienia płynące z art. 49 ust. 1 u.o.z. nie mogą wymagać odtworzenia zabytku w jego pierwotnym kształcie. Stanowiłoby to zachwianie równowagi na linii państwo - właściciel zabytku, które to podmioty są współodpowiedzialne (choć w różny sposób i w różnym zakresie) za dany zabytek.

Rozstrzygając sprawę tego rodzaju jak niniejsza organy mają więc obowiązek zebrać dowody na okoliczność stanu zabytku i aktualnie posiadanych przez niego wartości zabytkowych, tak aby nałożone obowiązki były adekwatne do celu, który ma zostać osiągnięty przez ich wykonanie. Obowiązki nałożone na podstawie art. 49 ust. 1 u.o.z. powinny być bowiem rzeczywistymi działaniami mającymi na celu ratowanie zagrożonego obiektu, nie zaś działaniami mającymi na celu odtworzenie zabytku na koszt jego właściciela. Bezczynność właściwych organów w zakresie objęcia zabytku ochroną konserwatorską nie może być rekompensowana obciążaniem właściciela zabytku obowiązkami, które będą w istocie prowadzić do przywrócenia chronionego obiektu do stanu sprzed daty jego wpisu do rejestru i w całości go obciążać kosztami takiej operacji.

W niniejszej sprawie organy potraktowały istotne okoliczności sprawy, jak i materiał dowodowy wyjątkowo stronniczo przyjmując, że całość nałożonych obowiązków mieści się bez wątpienia w hipotezie art. 49 ust. 1 u.o.z. Tymczasem w sprawie w ogóle nie przeprowadzono analizy dopuszczalności użycia terenu cmentarnego na inny cel i dopełnienia przez Skarżącą ustawowych wymagań w takim wypadku, nie ustalono też z właściwą władzą związku wyznaniowego, czy wydana była jego zgoda na użycie terenu cmentarnego i nie uzasadniono tego, które z nałożonych obowiązków należy traktować jako zmierzające do zabezpieczenia zabytku przed jego dalszym zniszczeniem lub istotnym uszkodzeniem (względem stanu z daty wpisu do rejestru), jak wymaga tego prawidłowo zinterpretowany art. 49 ust. 1 u.o.z. W szczególności brak jest odniesienia tych obowiązków do stanu zabytku jaki istniał w momencie jego wpisu do rejestru (tu organ milczy przyjmując niejako za oczywiste to, że ma do czynienia z zabytkiem w stanie, w jakim istniał on przed wpisem, w momencie rozpoczęcia prac niwelacyjnych przez Skarżącą). Jak już jednak wskazano Sąd nie wyklucza tego, że na podstawie art. 49 ust. 1 u.o.z. można w pewnych wyjątkowych sytuacjach nałożyć na właściciela zabytku nieruchomego tego rodzaju obowiązki, które odnosić się będą do stanu sprzed jego wpisu do rejestru. Wynika to z zawartej we wskazanym przepisie reguły ochrony i niepogarszania stanu zachowania zabytku wpisanego do rejestru. Każda tego rodzaju ingerencja w prawa właściciela (dysponenta zabytku) wymaga jednak bardzo szczegółowego odniesienia i uzasadnienia, stanowi bowiem istotną i dolegliwą ingerencję w prawa danej jednostki (tak w sferze właścicielskiej, jak i w sferze finansowej).

Należy podkreślić, że zabytek nieruchomy dopiero z momentem wpisu podlega ochronie konserwatorskiej, co powoduje konieczność utrzymywania go w należytym stanie technicznym wymagającym podejmowania czynności i wykonywania robót budowlanych mających na celu zabezpieczenie jego wartości chronionej. Zasadą wyrażoną w art. 6 ust. 1 u.o.z. jest bowiem ochrona zabytków i sprawowanie nad nimi opieki bez względu na stan ich zachowania. Nie oznacza to jednak przerzucenia w całości obowiązku dbania o zabytek na jego właściciela, tym bardziej jeżeli dany obiekt "staje się zabytkiem" w określonych okolicznościach faktycznych i przy jego określonym stanie zachowania, co organ następnie pomija, nakładając daleko idące obowiązki, które zrównać należy z nakazem odbudowy zabytku. Jeżeli ponadto zabytek korzystał z innego rodzaju ochrony prawnej jeszcze przed dokonaniem wpisu do rejestru zabytków (jak w niniejszej sprawie), to obowiązkiem organu było odniesienie się do kwestii dopuszczalności użycia terenu cmentarnego na inny cel przed wpisem do rejestru zabytków i prawnych skutków z tym związanych.

Sąd wyjaśnia ponadto, że nie każdy obiekt nieruchomy wpisany do rejestru zabytków, którego remont wymaga w rzeczywistości przeprowadzenia pełnej jego rekonstrukcji, co zostało potwierdzone opinią biegłych (por. wyrok NSA z dnia 28 lipca 1994 r. sygn. akt I SA 1140/93) lub dotknięty tzw. "śmiercią techniczną" (por. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2001 r. sygn. akt I SA 906/00) w każdym przypadku może być przedmiotem nakazów z art. 49 ust. 1 u.o.z. Trudno oczekiwać od właściciela zabytku, aby zakres robót budowlanych nakazanych przez organ sprowadzał się w istocie do pełnej rekonstrukcji (odbudowy) zniszczonego zabytku. Skoro w art. 49 ust. 1 u.o.z. ustawodawca mówi o konieczności przeprowadzenia prac lub robót w celu ochrony zabytku przed jego uszkodzeniem lub zniszczeniem to brak jest podstaw do zastosowania tego przepisu w przypadku, gdy zniszczenie zabytku już nastąpiło, zwłaszcza ze względu na wieloletnie zaniedbania nie tylko ze strony właściciela zabytku ale także organu ochrony konserwatorskiej, którego działania kontrolne i nakazowe są zdecydowanie spóźnione (wpis do rejestru i ścisła ochrona konserwatorska nastąpiły dopiero po znacznym uszkodzeniu zabytku). Ponadto, jak była już mowa powyżej, ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych zawiera szczególne uregulowania w zakresie zabytków cmentarnych, co organy obu instancji pominęły milczeniem.

Ponownie badając sprawę organy przede wszystkim odniosą się do istotnych elementów tej sprawy i szczególnego charakteru terenu cmentarnego, co do których tutejszy Sąd dokonał oceny prawnej. W tym aspekcie ocenią, które z nałożonych pierwotnie obowiązków i z uwagi na jakie okoliczności powinny zostać uznane za mieszczące się w zakresie regulowanym w art. 49 ust. 1 u.o.z. Sąd podkreśla przy tym, że w realiach niniejszej sprawy nie mieści się obowiązek odtworzenia w całości muru cmentarnego, albowiem prowadziłoby to do odbudowania tego elementu zabytku w kształcie jaki miał on przed wpisaniem go do rejestru i objęciu ochroną. Oceny organu wymaga natomiast to, czy oryginalny materiał, z którego wykonany był ów mur powinien zostać zabezpieczony. Organy powinny również wyraźnie i przekonująco ocenić, czy pozostałe obowiązki jakie zostały nałożone na Skarżącą znajdują swoje umocowanie prawne, a jeżeli tak to z jakich względów ich źródłem jest art. 49 ust. 1 u.o.z. Należy też ocenić - w kontekście przepisów szczególnych ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych - czy za tak umocowane można przyjąć (nie zostało to przez organy w wystarczającym stopniu uzasadnione) nałożenie obowiązku uporządkowania zieleni, a ponadto, dlaczego w ramach art. 49 ust. 1 u.o.z. nałożyć można obowiązek "uporządkowania" zniszczonych macew, ewentualnie utworzenie z nich lapidarium, czy przywrócenie w całości ziemi wypchniętej na działkę nr [...].

Szanując prawo wewnętrzne każdego uznanego w Polsce związku wyznaniowego Sąd wskazuje, że organy nie mogą się nim kierować w sposób wyłączny, bez uwzględnienia innych przepisów prawa powszechnie obowiązującego, a także okoliczności związanych z objęciem zabytku formalną ochroną. Powyższą uwagę (rozwiniętą w dalszej części uzasadnienia) Sąd czyni przy tym w kontekście przyjęcia przez organ bez wyjaśnienia, że wystarczające i zgodne z polskim prawem jest zasięgnięcie opinii Komisji Rabinicznej do spraw Cmentarzy, zamiast Gminy Wyznaniowej Żydowskiej w S.

W tej ostatniej kwestii Sąd wskazuje na przywołane wyżej dwie regulacje prawne, tj. ustawę o cmentarzach i chowaniu zmarłych oraz ustawę o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich w Rzeczypospolitej Polskiej. W niniejszej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia nie tylko z zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru (pominąć należy w tym miejscu opisaną wcześniej kwestię stanu jego zachowania z daty wpisu) ale nadal z cmentarzem wyznaniowym, choć zapewne (czego jednak organ nie ustalił) zamkniętym, do którego stosuje się regulacje przewidziane w ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Na tę okoliczność, w tym na wynikającą z art. 2 ust. 2 tej ustawy zasadę wyłączności utrzymania i zarządzania cmentarzami wyznaniowymi przez związki wyznaniowe, żaden organ nie zwraca uwagi. Brak jest rozważań, czy Skarżąca w ogóle mogła, w kontekście norm prawnych przewidzianych w ustawie o cmentarzach, podejmować jakiekolwiek roboty budowlane na terenie cmentarza wyznaniowego żydowskiego. Problematyka ta w całości po raz pierwszy jest przedmiotem analizy dopiero w postępowaniu sądowym a nie administracyjnym.

Ponadto, żaden z organów nie odniósł się do regulacji przewidzianej w ustawie o stosunku Państwa do gmin wyznaniowych żydowskich w Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 5 ust. 1 tej ustawy podmiotowość prawną w Rzeczpospolitej Polskiej posiadają gminy żydowskie oraz Związek Gmin. Z załącznika do ustawy zawierającego wykaz gmin wyznaniowych żydowskich posiadających osobowość prawną wynika, że gminą taką jest Gmina Wyznaniowa Żydowska w S. O ile w sprawie o wpis do rejestru zabytkowego cmentarza organ ([...]WKZ) zawiadomił o tym tę właśnie Gminę jako właściwą z uwagi na położenie cmentarza (zob. decyzja o wpisie), o tyle w sprawie dotyczącej nałożenia obowiązku z art. 49 ust. 1 u.o.z. działań takich nie podjęto, przy czym to właśnie Gmina Wyznaniowa Żydowska w S. musiałaby - stosownie do art. 2 ust. 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych - zostać potraktowana jako uprawniona do zarządzania nim oraz do zajmowania stanowiska w zakresie unormowanym w art. 6 tej ustawy. Nie jest jasne, na jakiej zasadzie organy uzgadniają swoje stanowisko co do robót budowlanych na przedmiotowym cmentarzu z Komisją Rabiniczną ds. Cmentarzy, nie zaś z Gminą Wyznaniową Żydowską w S., jak stanowi polskie prawo. Organy powinny więc wyjaśnić (art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a.) powyższe okoliczności przy uwzględnieniu oceny prawnej tutejszego Sądu. Jeszcze raz podkreślić należy, że Sąd szanuje prawo wyznaniowe każdego uznawanego w kraju kościoła bądź związku wyznaniowego i być może właśnie z uwagi na wewnętrzną organizację uprawnienie do wypowiadania się w sprawie cmentarzy należy do wskazanej Komisji. Niemniej jednak ta swoista delegacja uprawnień, o ile rzeczywiście istnieje, powinna zostać wyjaśniona przez organy w kontekście art. 2 ust. 2 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych.

Z uwagi na powyższe, zwłaszcza brak przeprowadzenia odpowiedniego postępowania wyjaśniającego co do właściwości rzeczowej organów ochrony zabytków w aspekcie zmiany przeznaczenia terenu cmentarnego przed jego wpisem do rejestru zabytków nieruchomych i zakresu ochrony zabytku na skutek jego uszkodzenia, dokonanego po dokonaniu wpisu do rejestru, organy obu instancji naruszyły art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a w konsekwencji art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Niedokonana ocena stanu faktycznego sprawy i możliwości zastosowania rozwiązań prawnych przewidzianych w u.o.z. stanowi z kolei naruszenie art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. i art. 49 ust. 1 u.o.z. w stopniu uzasadniającym zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Na koszty te składają się : uiszczony wpis oraz wynagrodzenie adwokata.