VII SA/Wa 1917/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Sędziowie sędzia WSA Grzegorz Antas, sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi B. M. i E. S. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] solidarnie na rzecz B. M. i E. S. kwotę 500 zł (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2019 r., Nr [...] Wojewoda [...] (dalej: "organ II instancji") na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186), po rozpoznaniu odwołań E. S., B. M. oraz P. K. od decyzji Starosty [...] (dalej: "organ I instancji") z [...] grudnia 2018 r., Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej, uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i zatwierdził projekt budowlany oraz udzielił pozwolenia na budowę.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 3 lipca 2018 r. do Starostwa [...] wpłynął wniosek [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "inwestor") o wydanie pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej numer [...] na działce nr ew. [...], obręb [...], gm. Ł. W dniu 27 sierpnia 2018 r. Starosta [...] nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia nieprawidłowości i braków występujących w przedłożonym projekcie budowlanym w terminie 30 dni. Następnie pismem z dnia 9 września 2018 r. E. S. oraz B. M. wyraziły swoje stanowisko w sprawie i niosły o niezatwierdzanie projektu budowlanego przedmiotowej inwestycji. Z kolei przy piśmie z 20 września 2018 r., pełnomocnik inwestora przedłożył braki oraz skorygowany i uzupełniony projekt budowlany. E. S. oraz B. M. ponownie pismem z 26 września 2018 r. wyraziły swoje stanowisko w sprawie, przesłały protest mieszkańców Ł. odnośnie planowanej inwestycji, a także wniosły o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w celu wyjaśnienia sprawy i uzgodnienia interesów stron postępowania. W dniu 18 października 2018 r. w siedzibie Starostwa Powiatu [...] odbyła się rozprawa administracyjna, z której sporządzony został protokół. Dalej, organ I instancji postanowieniem z [...] października 2018 r. nałożył na inwestora obowiązek uzupełnienia braków w przedłożonej dokumentacji poprzez określenie jakie urządzenia wchodzą w skład anteny, wyjaśnienia kwestii pochylenia anten, które powodują w odległości 70 m od masztu antenowego obniżenie wiązki do wysokości 4,9 do 6,1 m. Inwestor w dniu 13 listopada 2018 r. zwrócił uzupełnioną dokumentację projektową.

Po przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego Starosta [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2018 r., zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę, obejmującego budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] numer [...] na działce nr ew. [...], obręb [...], gm. Ł. Odwołanie od powyższej decyzji wniosły E. S. i B. M., podnosząc, że kwestionowana decyzja jest niezgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jednocześnie zwróciły się do organu odwoławczego o przeprowadzenie analizy oddziaływania inwestycji na środowisko. Odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia wniósł również P. K. reprezentowany przez Z. G. Po przeanalizowaniu zgromadzonego materiału dowodowego Wojewoda [...], pismem z dnia 4 kwietnia 2019 r. wezwał inwestora do uzupełnienia dokumentacji projektowej. Dokumentacja ta została następnie uzupełniona w wyznaczonym terminie. Po rozpatrzeniu złożonych w sprawie odwołań Wojewoda [...] decyzją z [...] lipca 2019 r. uchylił rozstrzygnięcie Starosty [...] z [...] grudnia 2018 r. oraz zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi,

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7,

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7,

5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz. U. z 2017 r., poz. 1529 i 2161 oraz z 2018 r., poz. 756).

W przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie określonym powyższym przepisie, właściwy organ powinien wydać postanowienie zobowiązujące inwestora do usunięcia wskazanych w tym postanowieniu nieprawidłowości, w określonym terminie. Co więcej, możliwość wezwania inwestora do uzupełnienia nieprawidłowości w projekcie budowlanym nie jest zarezerwowana wyłącznie dla organu I instancji. Organ odwoławczy również może skorzystać z tego uprawnienia w myśl art. 136 k.p.a. W przedmiotowej sprawie, na etapie postępowania odwoławczego, Wojewoda [...] stwierdził niewielkie braki w dokumentacji projektowej, w związku z czym wezwał inwestora do uzupełnienia dokumentacji projektowej poprzez:

- określenie mocy promieniowania izotropowego dla poszczególnych anten sektorowych, z uwzględnieniem skutków ewentualnego nakładania się wiązek promieniowania emitowanego przez poszczególne anteny zawieszone na tym samym azymucie, a także z uwzględnieniem tolerancji mocy określonej przez producenta,

- określenie w sposób jednoznaczny, czy jest możliwe mechaniczne pochylenie poszczególnych anten sektorowych,

- precyzyjne określenie obszaru ograniczonego użytkowania, ze wskazaniem do jakiej wysokości terenu i w jakiej odległości od anten możliwe jest oddziaływanie promieniowania.

W odpowiedzi na wezwanie Inwestor przy piśmie z 8 maja 2019 r. przekazał 4 poprawione egzemplarze projektu budowlanego uzupełnione o wskazane nieprawidłowości oraz dołączył wyjaśnienia, co części nieprawidłowości wskazanych w wezwaniu z dnia 4 kwietnia 2019 r.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wpływu inwestycji na środowisko organ II instancji wyjaśnił, że na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim przeprowadzeniu oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, jeżeli jest ona wymagana przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.). Z kolei art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego obliguje organ do sprawdzenia przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zgodności projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. W art. 59 ust. 1 omawianej ustawy środowiskowej określono obowiązek przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, jeżeli ten obowiązek został stwierdzony na podstawie art. 61 ust. 3 tej ustawy przez organ właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Stąd też Wojewoda [...] stwierdził, że dla prawidłowego zastosowania przepisów najważniejsze jest ustalenie, czy projektowana inwestycja zaliczona jest do grupy zawsze znacząco lub potencjalnie znacząco oddziałujących na środowisko. Zdaniem organu odwoławczego w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z dnia 2016 r., poz. 71): równoważną moc promieniowana izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny (z wyłączeniem radiolinii), a także odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, przy czym równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Ponadto zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Natomiast zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 8 tego rozporządzenia do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

W ocenie Wojewody [...] dla przedmiotowej inwestycji nie było potrzeby wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż projektowana inwestycja nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, co potwierdza zamieszczona na str. 35 - 49 projektu budowlanego "Kwalifikacja instalacji radiokomunikacyjnej telefonii komórkowej [...] pod względem oddziaływania na środowisko" oraz jej uzupełnienie - "Graficzna prezentacja poziomu pól elektromagnetycznych" (str. 84 - 90) sporządzone przez mgr inż. U. K., specjalistę systemów ochrony atmosfery. W przypadku przedmiotowej inwestycji nie nastąpiło również przekroczenie dopuszczalnych wartości pola elektromagnetycznego dla okolicznych nieruchomości.

Dodatkowo organ odwoławczy podkreślił, że do wniosku o pozwolenie na budowę dołączono wymagane prawem dokumenty, spełniające wymogi art. 35 Prawa budowlanego, a więc projekt budowlany, sporządzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, zawierający wymagane opinie i uzgodnienia. Inwestor przedłożył również prawidłowo wypełnione oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Projekt budowlany jest kompletny i został sporządzony zgodnie z wymogami zawartymi w art. 34 Prawa budowlanego spełniając wymagania § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r., poz. 1935 ze zm.), a także jest zgodny z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.).

Odpowiadając na zarzut, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest zgodna z przepisami prawa miejscowego - uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] marca 2018 r., w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]", Wojewoda [...] wskazał, że sporna inwestycja planowana jest na działce nr ew. [...], która zgodnie z miejscowym planem znajduje się na terenie oznaczonym symbolem U/T, czyli zabudowy usług pocztowych i telekomunikacyjnych (§ 7 ust. 4 pkt 4). Zgodnie z § 21 miejscowego planu, przeznaczeniem tego terenu jest zabudowa usług pocztowych i komunikacyjnych, natomiast maksymalna wysokość budynków to 12 m., co podnoszą odwołujące się. Jednakże planowana inwestycja - budowa stacji bazowej telefonii komórkowej - jest obiektem infrastruktury technicznej świadczącej usługi telefonii korówkowej oraz dostępu do Internetu, zatem, zdaniem organu odwoławczego, wskaźnik kształtu zabudowy nie ma w tej sytuacji zastosowania. Co więcej, w myśl art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2016 r., Nr. 1537), miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Jednocześnie w związku z podnoszonym brakiem ustalenia maksymalnych tiltów anten sektorowych, organ wojewódzki w wezwaniu z 4 kwietnia 2019 r., zwrócił się do inwestora o jego wyjaśnienie. W piśmie z 25 kwietnia 2019 r. (str. 91-98 projektu budowlanego) stwierdzono, że uwzględniono stosowane przez inwestora maksymalne tilty elektryczne. Ze względu na zastosowanie specjalistycznych konstrukcji wsporczych przy montażu anten sektorowych pochylenie mechaniczne anten nie jest możliwe. Tilty mechaniczne dla wszystkich anten sektorowych wynoszą zero. Analizy te zostały przedstawione w "Graficznej prezentacji pól elektromagnetycznych" (str. 84 - 90 projektu budowlanego w płaszczyźnie poziomej i pionowej). Rysunki uwzględniają ukształtowanie terenu oraz istniejącą zabudowę. Stwierdzono zatem, że zapewniony będzie poziom pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych w miejscach dostępnych dla ludzi.

Równocześnie organ II instancji podniósł, że obliczenia mocy EIRP dla anten zostały wyznaczone po zsumowaniu zysków i strat (budżet mocy): moc wyjściowa, zysk, tłumienie kabli antenowych i innych urządzeń. Budżet mocy stanowi analizę toru antenowego z uwzględnieniem wszystkich jego mocy. Z kolei organ architektoniczno-budowlany nie jest władny podważać technologii obiektu, co zostało potwierdzone w orzecznictwie sądów administracyjnych.

W wyjaśnieniach z 25 kwietnia 2019 r. inwestor odniósł się także do sumowania energii emitowanej przez anteny i podnosi, że moc tych anten się nie sumuje, jest to parametr nie podlegający sumowaniu. Znajduje to potwierdzenie w wyjaśnieniach organów, które ustawowo realizują zadania w zakresie ustalania warunków ochrony przed promieniowaniem elektromagnetycznym. W tym miejscu organ odwoławczy dodał, że w kwalifikacji przedsięwzięcia pod względem ochrony na środowisko wraz z metodologią jej przeprowadzania, w której równoważną moc promieniowania izotropowo rozpatruje się dla pojedynczej anteny, także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna, a także informacje o obowiązku pomiarów rozkładu natężenia pola elektromagnetycznego wytwarzanego przez instalację, zgodnie z art. 122a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r., poz. 799 ze zm.). Zgodnie z powyższą ustawą inwestor zobowiązany jest do takiego zapewnienie działania swojej instalacji, aby dochowany był jak najlepszy stan środowiska rozumiany jako nie istnienie miejsc, gdzie poziom pól elektromagnetycznych nie przekracza poziomów dopuszczalnych, również gdy wystąpi nowa zabudowa w obrębie oddziaływania przedmiotowej inwestycji.

Na zakończenie swoich rozważań Wojewoda [...] dodał, że zarzuty dotyczące szeregu utrudnień dla otoczenia w przypadku zrealizowania zamierzonej inwestycji nie mogą być prawnie skuteczne, gdyż dotyczą jedynie naruszenia interesów faktycznych odwołujących się, a nie interesu prawnego, rozumianego jako naruszenie konkretnych norm prawnych. W ocenie organu odwoławczego w zasadzie każda inwestycja w zabudowie miejskiej powoduje uciążliwości i utrudnienia dla najbliższych sąsiadów. Jednakże, gdy w sprawie uzyskano wszelkie wymagane prawem uzgodnienia i opinie, to nie można stawiać skutecznego zarzutu, iż wydana decyzja o zatwierdzeniu projektu i udzieleniu pozwolenia budowlanego jest niezgodna z prawem. W niniejszej zaś sprawie, po dokonaniu uzupełnień wniosku o pozwolenie na budowę, organ odwoławczy stwierdził, że inwestor wypełnił wszystkie obowiązki określone w art. 32 ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, warunkujące udzielenie pozwolenia na budowę. Istotnym jest, że decyzja o pozwoleniu na budowę nie ma charakteru uznaniowego. W razie spełnienia wymagań określonych w opisanych wyżej przepisach właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Skargę na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosły E. S. i B. M., domagając się jej uchylenia, wstrzymania jej wykonania, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Jednocześnie skarżące zarzuciły kwestionowanej decyzji naruszenie:

- art. 35 ust 1 i 3 Prawa budowlanego w zw. z art. 151 k.p.a. poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę decyzją, która została wydana z rażącym naruszeniem przepisów prawa i pomija konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, który ma istotny wpływ na prawidłowe rozstrzygnięcie, a także brak udowodnienia, że dołączone do akt sprawy zdjęcie miejsca na działce strony nie stanowi miejsca dostępnego dla ludności w odległości 70 m od środka elektrycznego anten w osi głównej wiązki promieniowania danej anteny, co z kolei skutkuje obowiązkiem wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,

- art. 33, art. 34 i art. 35, a także art. 81 Prawa budowlanego poprzez nienależyte sprawdzenie dokumentacji,

- art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes stron poprzez brak odniesienia do konkretnych wniosków i zarzutów skarżących i brak odniesienia się do argumentów przedstawionych w odwołaniu.

W uzasadnieniu skarżące rozwinęły powyższe zarzuty. Podkreśliły, że miejsca dostępne i miejsca przebywania ludzi występują we wskazanej odległości 70 m. Skarżące przedstawiły również pismo wraz z kopią mapy przygotowanej przez inwestora, gdzie zaznaczyły, że w azymucie i paśmie oddziaływania anten przedstawionym przez inwestora na rysunku jest miejsce na działce przy ul. G., gdzie w rzeczywistości znajduje się altana. Jest to miejsce wypoczynku, gdzie skarżące często odpoczywają. Skarżące wyjaśniły, że jeżeli odcinek linii prostej o długości zależnej od mocy anteny, poprowadzony w osi głównej wiązki promieniowania natrafia na miejsca dostępne dla ludności to przedsięwzięcie będzie wymagało wydania decyzji środowiskowej. Zatem przedmiotowa instalacja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Jest to również niezgodne z planem miejscowym, który zakazuje lokalizacji przedsięwzięć mogących oddziaływać na środowisko. W związku z tym inwestor powinien wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia do właściwego organu zanim zatwierdzi projekt i wyda pozwolenie na budowę.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Podkreślenia przy tym wymaga, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi dalej: p.p.s.a.). sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W niniejszej sprawie takie naruszenia i wady wystąpiły, dlatego skarga została uwzględniona.

Przedmiotem skargi wywiedzionej do tutejszego Sądu jest decyzja Wojewody [...] Nr [...] z dnia [...] lipca 2019r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca [...] sp.z o.o. w W. pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej numer [...] na działce nr ew. [...], obręb [...], gm. Ł.

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zgodnie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego ( w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji), przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko,

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi,

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt lb, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7,

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7,

5) spełnienie wymagań określonych w art. 60 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. o Krajowym Zasobie Nieruchomości (Dz. U. z 2017 r., poz. 1529 i 2161 oraz z 2018 r., poz. 756).

Jak wynika z akt postepowania administracyjnego, inwestycja objęta wnioskiem polega na umieszczeniu na dachu budynku o wysokości 9,65 m, zlokalizowanego na działce nr ew. [...] antenowej konstrukcji wsporczej o łącznej wysokości 12,10 m (wysokość z anteną i podstawą trzonu) na której umieszczone zostaną 4 anteny radioliniowe i 3 anteny sektorowe po jednej na azymucie 70°, 200°, 330°, pracujące w częstotliwości 800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz i 2100 MHz. Ponadto w ramach inwestycji przewidziano posadowienie urządzeń sterujących.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji), pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył wniosek w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz złożył oświadczenie, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Do wniosku o pozwolenie na budowę inwestor - [...] Sp. z o.o. dołączył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością inwestycyjną na cele budowlane. Jednocześnie wskazać trzeba, że nr ew. [...] objęta jest ustaleniami uchwały Rady Miejskiej w Ł. z [...] grudnia 2008 r. Nr [...], w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]".

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że działka nr ew. [...], na której zaprojektowany został przedmiotowy masz antenowy, położona jest na obszarze oznaczonym w miejscowym planie symbolem U/T, który zgodnie z § 21 pkt 1 tego planu przeznaczony jest pod zabudowę usług pocztowych i telekomunikacyjnych.

Przedmiotowa inwestycja stanowi inwestycję z zakresu łączności publicznej.

Należy zauważyć, że zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu, ze względu na położenie obszaru planu w całości w otulinie [...] Parku Narodowego, zakazuje się lokalizacji przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a także przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, w przypadku gdy wykonana ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wykazała znaczące negatywne oddziaływanie na środowisko lub znaczące negatywne oddziaływanie na cele ochrony obszaru Natura 2000.

Kwestią więc w sprawie zasadniczą jest stwierdzenie czy przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć, o których mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu i czy dla spornej inwestycji istniał uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2018 r., poz. 2081 - według stanu na dzień wydania kontrolowanej decyzji), uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Stosownie do § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71), do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

20 000 W.

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z kolei w myśl § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r. do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

1 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

2 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

5 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny

- przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

W tym miejscu wskazać należy , że nie obowiązuje już § 4 poprzedniego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko, formułujący zasadę, że parametry tego samego rodzaju, charakteryzujące skalę przedsięwzięcia i odnoszące się do przedsięwzięć tego samego rodzaju i położonych na terenie jednego zakładu lub obiektu, istniejących i planowanych sumuje się. Nie oznacza to jednak, że obecnie parametry charakteryzujące przedsięwzięcie nie podlegają sumowaniu, przy jego kwalifikacji do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. wprost przewiduje bowiem taki obowiązek. Skoro za parametry realizowanego przedsięwzięcia uznaje się równoważną moc promieniowaną izotropowo, wyznaczoną dla pojedynczej anteny, to parametry te pozwalają na zaliczenie przedsięwzięcia do potencjalnie znacząco negatywnie oddziałującego na środowisko, jeżeli po ich zsumowaniu, osiągną progi określone w § 3 ust. 1 rozporządzenia. Odmienna wykładnia powołanego przepisu pozostawałaby w sprzeczności z treścią art. 2 ust. 1 dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r. w sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko naturalne, implementowanej do krajowego porządku prawnego ustawą o dostępie do informacji środowiskowej, który przewiduje obowiązek poddania ocenie skutków przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko naturalne m.in. z powodu ich charakteru, rozmiarów lub lokalizacji. Sprzeczne i zawężające w stosunku do tego podejścia byłoby uwzględnianie w zakresie oceny skutków wywieranych na środowisko naturalne przez przedsięwzięcie jedynie poszczególnych jego elementów (pojedynczych anten) bez względu na łączny rozmiar ich oddziaływania ( vide wyrok NSA II OSK 139/14 z 29 września 2015r., II OSK 801/14 z 1 grudnia 2015r., II OSK 2877/17 z 10 maja 2018r.).

Okoliczności tej organy obu instancji nie uwzględniły. Wobec tego przedwczesne i nieuprawnione było jest stwierdzenie, które znalazło się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wnioskowane przedsięwzięcie w istocie nie wymaga wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Należy także podkreślić, że środek elektryczny anteny to miejsce będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyką promieniowania anteny. Kwestia oddziaływania pola elektromagnetycznego wymaga uwzględnienia natomiast maksymalnego możliwego emitowania takiego pola z urządzenia, maksymalnego możliwego pochylenia osi wiązki promieniowania, ukształtowania terenu oraz istniejącego zagospodarowania.

Zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2018 r, poz. 799, według stanu na 4 lipca 2019 r.), przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego.

Jednocześnie przez "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów (por. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r., sygn. akt II OSK 104/13, wyrok NSA z 28 listopada 2013 r" sygn. akt II OSK 1193/12, wyrok NSA z 20 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1421/12, wyrok NSA z 25 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1485/10, wyrok NSA z 31 maja 2010 r" sygn. akt II OSK 719/09). Innymi słowy, "miejsca dostępne dla ludności", to miejsca na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie Sądu, Wojewoda [...] , przed udzieleniem przedmiotowego pozwolenia nie dokonał analizy całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy a przede wszystkim nie ocenił zapisów "Kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko", w świetle ustawy z 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Ze sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania "Kwalifikacji instalacji radiokomunikacyjnej pod względem oddziaływania na środowisko" autorstwa mgr inż. U. K. wynika, że w ramach spornej inwestycji przewiduje się instalację, na wysokości 19,75 m.n.p.t.:

1 anteny sektorowej ECOTB691v01 (nadającej w paśmie 800, 900, 1800, 2100 MHz) skierowanej na azymut 70°, o mocy EIRP 1202,08 W;

1 anteny sektorowej ECOTB691v01 (nadającej w paśmie 800, 900, 1800, 2100 MHz) skierowanej na azymut 200°, o mocy EIRP 1202,08 W;

3. 1 anteny sektorowej ECOTB691vCI1 (nadającej w paśmie 800, 900, 1800, 2100 MHz) skierowanej na azymut 330°, o mocy EIRP 1202,08 W.

Z ww. "Kwalifikacji (...)" (Rys. nr 2, Rzut pionowy osi głównej wiązki promieniowania na azymucie 70° w odległości do 70 m od środka elektrycznego anteny sektorowej dla tiltów 1 0 i 12 wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 70° i jej maksymalnym pochyleniu (tilt 12°) osie głównych wiązek promieniowania będą przechodzić na najniższej wysokości 4,9 m.

(Rys. nr 3, Rzut pionowy osi głównej wiązki promieniowania na azymucie 200° w odległości do 70 m od środka elektrycznego anteny sektorowej dla tiltów 1 0 i 12 wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 200 0 i jej maksymalnym pochyleniu (tilt 12 °) osie głównych wiązek promieniowania będą przechodzić na najniższej wysokości 4,9 m.

Ponadto, (Rys. nr 4, Rzut pionowy osi głównej wiązki promieniowania na azymucie 330° w odległości do 70 m od środka elektrycznego anteny sektorowej dla tiltów 1° i 11°), wynika, że przy ukierunkowaniu anteny sektorowej na azymut 330 ° i jej maksymalnym pochyleniu (tilt 11°) osie głównych wiązek promieniowania będą przechodzić na najniższej wysokości 6,1 m.

Wskazać należy, co umknęło organowi odwoławczemu, że z zestawienia ww. informacji z rysunkiem nr 1 Rzut poziomy osi głównej wiązki promieniowania w odległości do 70 m od środka elektrycznego anten sektorowych, a także załącznikiem graficznym do obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że osie głównych wiązek promieniowania anten sektorowych skierowanych na azymuty 70° i 330° w odległości nieprzekraczającej 70 m od środka elektrycznego przebiegają na wysokości poniżej 12 m ponad terenami oznaczonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolami UM5 i UM6, na których dopuszczalne jest wznoszenie budynków usługowo - mieszkaniowych o wysokości do 12 m (§ 22 d i e miejscowego planu).

Z zamieszczonych w ww. kwalifikacji rzutów pionowych osi głównych wiązek promieniowania anten wynika, że wiązki te w odległości do 70 m od środka elektrycznego przechodzą na wysokości co najmniej 4,9 m ponad powierzchnią terenu i 2,6 m ponad istniejącą zabudową. Wiązki te przechodzą zatem przez miejsca dostępne dla ludności rozumiane zgodnie z definicją tych miejsc obowiązująca w dacie wydania zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu okoliczność ta już przesądza, że sporna inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia z 9 listopada 2010 r, objętych obowiązkiem uzyskania decyzji środowiskowej, której inwestor nie uzyskał.

W konsekwencji organ odwoławczy nie mógł dokonać także oceny, czy przedmiotowe przedsięwzięcie jest dopuszczalne w świetle zapisów § 9 ust. 1 pkt 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Tym samym należy uznać, że kontrolowana decyzja Wojewody [...] z [...] lipca 2019 r., Nr [...], narusza przepisy prawa materialnego tj. art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 71 ust. 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, — udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni powyższe rozważania i po ponownej analizie projektu budowlanego wyda decyzję kończącą postępowanie.

Konkludując należało uznać, że zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem wymienionych wyżej przepisów prawa materialnego stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U z 2019r. poz. 2325).

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.