VII SA/Wa 1216/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: , Przewodniczący: Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 lipca 2022 r. sprawy ze sprzeciwu A.M. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2022 r., Nr [...], znak: [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku sporządzenia i przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz A.M. kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2022 r., Nr [...], M. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...] WINB", "organ II instancji") na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm., dalej: "p.b."), po rozpatrzeniu odwołania K. G. i M. G. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. (dalej: "organ I instancji") z dnia [...] grudnia 2021 r., Nr [...] nakładającej na inwestora A. M. obowiązek sporządzenia i przedłożenia - w określonym terminie - projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym wraz z instalacją gazową usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w miejscowości L., gm. I. - uchylił w całości rozstrzygnięcie organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 25 września 2020 r. do PINB W. wpłynęło pismo K. G. i M. G., którym zawiadomili o rozpoczęciu prac budowlanych bez wymaganej prawomocnej decyzji zezwalającej na rozpoczęcie inwestycji na działce nr [...] w miejscowości L. ul [...]. Następnie w dniach 26 kwietnia 2021 r. i 28 września 2021 r. organ przeprowadził czynności kontrolne na działkach nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w miejscowości L., gm. I., w toku których stwierdzono: "Konstrukcja budynku ukończona wykonano warstwy elewacyjne bez wyprawy tynkarskiej, wykonano instalacje elektryczne i sanitarne bez osprzętu, wykonano tynki, posadzki, zamontowano stolarkę okienną zewnętrzną i drzwiową zewnętrzną, wykonano pokrycie stropodachów - izolację termiczną + papa. Do wykonania pozostało: roboty wykończeniowe, montaż osprzętu elektrycznego i sanitarnego, tynk elewacyjny, zagospodarowanie terenu". Pismem z 22 listopada 2021 r. organ I instancji poinformował strony o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym wraz z instalacją gazową usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w miejscowości L., gm. I., bez wymaganej prawem decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ I instancji postanowieniem z [...] listopada 2021 r., nr [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie w/w budynku. Następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r., Nr [...] nałożył na inwestora A. M. obowiązek sporządzenia i przedłożenia - w określonym terminie - projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym wraz z instalacją gazową usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w miejscowości L., gm. I.

Odwołanie od przedmiotowego rozstrzygnięcia złożyli K. G. i M. G.

Po rozpatrzeniu powyższego odwołania M. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] uchylił rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W ocenie [...] WINB, organ powiatowy dokonał błędnej oceny stanu faktycznego i prawnego przedmiotowej sprawy w konsekwencji przyjmując niewłaściwy tryb postępowania. Organ wskazał, że decyzja wydana została na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Podstawą do zastosowania w/w przepisu było ustalenie, że inwestorzy rozpoczęli prowadzenie robót budowlanych na podstawie decyzji, która następnie została wyeliminowana z obrotu prawnego.

Organ wskazał na fakt, że aktualne przepisy (art. 37 ust. 2 p.b.) jednoznacznie regulują kwestię postępowania inwestora w przypadku gdy pozwolenie na budowę zostało wyeliminowane z obrotu prawnego (wygaśnięcie, uchylenie lub stwierdzenia nieważności) i wskazują, że w takim przypadku koniecznie jest wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, które wydaje się również gdy prace są w toku lub zostały zakończone. Zdaniem organu II instancji w niniejszej sprawie nie ma miejsca przypadek, o którym mowa w art. 37 ust. 2 p.b. PINB W. nie mógł nałożyć obowiązku przedstawienia projektu budowalnego zamiennego ponieważ inwestor rozpoczął budowę na podstawie decyzji Nr [...] z dnia [...] września 2020 r., która nie była ostateczna. Zauważyć należy, iż decyzją Nr [...] Starosta W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym wraz z instalacją gazową usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i nr ewid. [...] w miejscowości L., gm. I. Decyzja ta poddana została kontroli instancyjnej Wojewody M., który po rozpoznaniu złożonego odwołania decyzją Nr [...] z dnia [...] maja 2021 r., uchylił decyzję Starosty W. Nr [...] z dnia [...] września.2020 r. i umorzył postępowanie organu I instancji. [...] WINB wskazał, że prowadzenie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, czyli decyzji, która nie podlega wykonaniu jest działaniem obarczonym ryzykiem, gdyż istnieje możliwość wyeliminowania pozwolenia na budowę z obrotu prawnego. W ocenie [...] WINB jest to sytuacja wymagająca sankcji z art. 48 p.b., albowiem inwestor nigdy nie posiadał ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Jest to sytuacja, w której inwestor prowadząc roboty budowlane co prawda dysponował wydanym już pozwoleniem, lecz było ono jeszcze nieostateczne. Taki przypadek jest objęty przepisem art. 48 ust. 1 p.b. i w takiej sytuacji, zastosowania nie powinna znajdować procedura przewidziana przepisem art. 50-51 p.b. Organ podkreślił, iż prowadzenie procesu budowlanego w oparciu o nieostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, obliguje organ nadzoru budowlanego do badania sprawy na podstawie art. 48 p.b.

W ocenie [...] WINB, organ I instancji nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie w sposób wyczerpujący, czym istotnie naruszył przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Sprzeciw od decyzji M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył A. M., wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zarzucił naruszenie:

art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego W. z dnia [...] grudnia 2021 r., Nr [...] nakładającej na inwestora A. M. obowiązek sporządzenia i przedłożenia - w określonym terminie - projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowym wraz z instalacją gazową usytuowanego na działkach nr ewid. [...] i nr ew. [...] w miejscowości L. gm. I., mimo, że materiał dowodowy nie dał podstawy do wydania decyzji w oparciu o w/w przepis;

art. 7, 77 § 1, 80 k.p.a. poprzez wyciągnięcie z materiału dowodowego błędnego wniosku nie mającego w nim oparcia tj., że w omawianej sprawie materiał dowodowy dał podstawę do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

M. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na sprzeciw wniósł o jego oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sprzeciw jest zasadny.

W pierwszej kolejności Sąd zwraca uwagę, iż w dniu 1 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 935). Mocą tego aktu, do systemu sądowej kontroli administracji publicznej wprowadzono zasadnicze zmiany odnoszące się do kontroli tzw. decyzji kasatoryjnych. Wskazaną ustawą znowelizowano bowiem przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 dalej jako p.p.s.a.). W dziale III p.p.s.a., po rozdziale 3 dodano rozdział 3a "Sprzeciw od decyzji".

Zgodnie z dodanym art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. obecnie skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści takiej decyzji może wnieść od niej sprzeciw.

W art. 64e p.p.s.a. ustawodawca zakreślił z kolei granice kontroli takiej decyzji przez Sąd wskazując, iż ten, rozpoznając sprzeciw od decyzji, ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasatoryjnej (z art. 138 § 2 k.p.a.). Spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest zatem możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ I instancji.

Rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia bowiem wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga więc -jak w przypadku skarg- w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada zatem w tym postępowaniu (o charakterze przyśpieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., a kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., czy inaczej: odstąpienia od zasady ogólnej ponownego (w toku instancji, na skutek wniesionego odwołania), merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Co przy tym istotne, dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, tj. wypowiadania się w kwestiach materialnoprawnych występujących w sprawie, skoro decyzja kasacyjna nie rozstrzyga merytorycznie o uprawnieniu lub obowiązku strony, a jedynie nakazuje ponowne przeprowadzenie postępowania administracyjnego przez organ I instancji. Tym samym także orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie art. 64e p.p.s.a.).

Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy nie uzasadniały uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Sąd zauważa przy tym, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji przyczyną wydania decyzji kasacyjnej było przyjęcie przez organ odwoławczy, że zastosowany przez organ I instancji tryb postępowania z art. 50-51 Prawa budowlanego jest wadliwy i w przedstawionym stanie faktycznym należało zastosować art. 48 Prawa budowlanego.

Okolicznością w sprawie bezsporną pozostaje, że postępowanie wyjaśniające wykazało, iż inwestor rozpoczął realizacje inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego z lokalem usługowy wraz z instalacją gazową na działce nr ew. [...] i [...] w m. L. , gm. I.- bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

Potwierdza to decyzja Wojewody M. Nr [...] z dnia [...] maja 2021r. uchylająca decyzję Starosty W. Nr [...] z dnia [...] września 2020r. i umarzająca postępowanie w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji stwierdzenia, że inwestycja jest już realizowana.

Ze stanowiskiem M. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie sposób się zgodzić.

Inwestor rozpoczął budowę choć decyzja Starosty z dnia [...] września 200r. Nr [...] nie była ostateczna, a następnie została uchylona.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 marca 2017 r. II OSK 1880/15 stwierdził, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane (postępowanie naprawcze), zasadniczy obowiązek organu nadzoru budowlanego polega na rozstrzygnięciu o tym, co należy uczynić, aby określone roboty budowlane (obiekt budowlany), w przypadkach wskazanych w art. 50 ustawy Prawo budowlane, doprowadzić do stanu zgodnego z obecnie obowiązującym prawem. Rozstrzygnięcie to organ nadzoru budowlanego wydaje w stosunku do inwestora, który na skutek różnych zdarzeń znalazł się w sytuacji odbiegającej od typowego i prawidłowego toku realizowania zamierzenia inwestycyjnego.

Podkreślić również należy, że legalizacja obiektu budowlanego lub jego części wybudowanego na podstawie pozwolenia, które następnie zostało wyeliminowane z obrotu prawnego, prowadzona jest na podstawie przepisów art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Inwestor, który wybudował obiekt budowlany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę ( nawet nieostatecznej), która to decyzja została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego, nie może być traktowany jako osoba dopuszczająca się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 ustawy Prawo budowlane, a także jako osoba, która prowadzi roboty budowlane bez pozwolenia na budowę. Stąd nie ma zastosowania tryb wynikający z art. 48 ustawy Prawo budowlane, lecz niezbędne jest zastosowanie trybu legalizacji z art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, ze wszystkimi tego konsekwencjami.

Sąd podziela w tej kwestii stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 31 stycznia 2017 r. II OSK 1199/15 , z którego wynika, że wyeliminowanie pozwolenia na budowę powoduje, że z obrotu prawnego znika podstawa prawna potwierdzająca stan legalnego istnienia określonej inwestycji. Również projekt budowlany zatwierdzony tą decyzją przestaje istnieć w obrocie prawnym, co nie pozbawia go wartości jako aktu technicznego. W tej sytuacji organ nadzoru prowadzi natomiast postępowanie zmierzające do ustalenia, czy wykonane roboty budowlane są zgodne z przepisami. Za nieznajdujący oparcia w przepisach Prawa budowlanego normujących zasady postępowania naprawczego i legalizacyjnego uznać należy pogląd, iż realizacja inwestycji z naruszeniem zasad określonych w projekcie budowlanym, a więc w sposób zawiniony przez inwestora, bezwzględnie wyłącza możliwość legalizacji budynku będącego przedmiotem postępowania, zgodnie z jego obecnym usytuowaniem. Tak w postępowaniu naprawczym, jak i legalizacyjnym bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zwłaszcza stopień zawinienia sprawcy samowoli budowlanej. Znaczenie kluczowe w procesie naprawczym ma bowiem ustalenie, czy roboty budowlane wykonane w warunkach wskazanych w art. 50 i 51 Prawa budowlanego mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem.

Należy ponownie podkreślić, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie zawsze wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego.

Sąd zauważa dodatkowo, że organ odwoławczy może (wyjątkowo) wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji, nadto: gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Tymczasem decyzja organu odwoławczego za przyczynę rozstrzygnięcia kasacyjnego przyjęła wadliwość zastosowanych przez organ I instancji przepisów prawa materialnego choć w katalogu rozstrzygnięć organu II instancji, ustawodawca przewidział możliwość uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania przed tym organem jeśli np. gdy toczy się w niewłaściwym trybie.

Podkreślić trzeba, że o konieczności zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., nie może stanowić ewentualna odmienna (niż zaprezentowana przez organ I instancji) ocena merytoryczna zaistniałej w sprawie sytuacji pranej inwestora.

Z tych też powodów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie może się ostać. Sąd podziela jednocześnie stanowisko prezentowane zgodnie w orzecznictwie, że w sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a. Z taką właśnie sytuacja mamy do czynienia w sprawie niniejszej.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa i na podstawie art. 151a § 1 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329), orzekł, jak w sentencji.