VII SA/Wa 1090/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), , Sędzia WSA Izabela Ostrowska, Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2021 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego R. M. kwotę 980 zł (dziewięćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Przedmiotem skargi R. M. ("skarżący") jest decyzja [...] Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego ("[...]WINB") nr [...] z [...] kwietnia 2020 r.

Decyzją tą organ, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2020 r., poz. 256, "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm., "Prawo budowlane"), po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. ("PINB") znak [...] z [...] lutego 2020 r., nakazującej skarżącemu dokonanie rozbiórki samowolnie wybudowanego budynku o wymiarach 6,60 m x 11,70 m na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości Z. , gmina M., zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu decyzji [...]WINB podtrzymał ocenę zaprezentowaną w sprawie przez PINB.

Wskazał w pierwszej kolejności na przebieg postępowania; podał, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu 3 grudnia 2019 r. PINB ustalił, iż na terenie działki nr ewid. [...] od strony południowo-wschodniej wykonywane są roboty polegające na wybudowaniu od podstaw budynku o wymiarach 6,60 m x 11,70 m. PINB ustalił także, że wskazany obiekt to budynek piętrowy z dachem jednospadowym w kierunku wschodnim wykonany z cegły ceramicznej, usytuowany w odległości 1 m od ogrodzenia i ściany lasu. [...]WINB dostrzegł przy tym, że obecny podczas kontroli inwestor przedłożył zgłoszenie do Starosty [...] z [...] czerwca 2019 r., decyzję o warunkach zabudowy nr [...] z [...] maja 2019 r. oraz załącznik mapowy - mapy zasadniczej. Poza tym podał, że R. M. oświadczył do ww. protokołu, że rozpoczął remont budynku i okazało się, że fundamenty są w złym stanie technicznym nad powierzchnią gruntu i zostały zbite i nadlane w całości nad poziomem terenu; natomiast ściany nie jest w stanie powiedzieć na ile zostały wybudowane nowe, ponieważ nie przebywał cały czas na posesji w godzinach, w których wykonywane były prace budowlane.

I dalej [...]WINB podał, że w dniu 17 grudnia 2019 r. do organu stopnia podstawowego wpłynęło pismo Starostwa Powiatowego w P. z 16 grudnia 2019 r., w załączeniu którego przesłano potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię dokumentów dotyczących zgłoszenia R. M. z [...] czerwca 2019 r. Następnie pismem z 18 grudnia 2019 r. PINB w P. zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie budynku o wymiarach 6,60 m x 11,70 m, zlokalizowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości Z., gmina M., a w dniu [...] lutego 2020 r. wydał ww. decyzję nakazującą dokonanie rozbiórki objętego postępowaniem budynku.

Rozpatrując odwołanie skarżącego od ww. decyzji PINB, [...]WINB uznał, że nie jest ono zasadne. Stwierdził, że zaskarżona decyzja PINB jest prawidłowa, zaś argumenty podnoszone w odwołaniu nie mają wpływu na treść niniejszego rozstrzygnięcia.

Wskazał, że jak wynika z akt administracyjnych na terenie działki nr ewid. [...] od strony południowo - wschodniej wybudowany został budynek o wymiarach 6,60 m x 11,70 m. Sporny obiekt to budynek piętrowy z dachem jednospadowym w kierunku wschodnim wykonany z cegły ceramicznej. Obiekt posiada nowo wbudowane otwory okienne. Odległość budynku od ogrodzenia oraz ściany lasu wynosi 1 m.

[...]WINB podzielił w tym miejscu stanowisko organu I instancji, który w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia wskazał, że na budowę spornego budynku inwestor powinien posiadać pozwolenie na budowę.

Przywołał przy tym przepisy art. 28 ust. 1 i art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w myśl których roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31; pozwolenia na budowę nie wymaga budowa: wolnostojących parterowych budynków gospodarczych, garaży, wiat lub przydomowych ganków i oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m², przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m² powierzchni działki.

Wskazał, że z uwagi, iż wyłączenia określone w tym ostatnim artykule nie obejmują robót budowlanych związanych z budową przedmiotowego budynku o wymiarach 6,60 m x 11,70 m (powierzchnia spornego obiektu wynosi: 77,22 m²) uznać należy, że na wykonanie tego typu prac konieczne było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestor ww. decyzji nie uzyskał, stąd organ I instancji słusznie przeprowadził czynności wyjaśniające z zakresu nadzoru budowlanego w celu zalegalizowania stwierdzonej samowoli budowlanej w trybie art. 48 Prawa budowlanego.

Wyjaśnił, że okoliczność dokonanego zgłoszenia do Starosty [...] w dniu [...] czerwca 2019 r. remontu spornego obiektu budowlanego pozostaje bez wpływu na treść niniejszego rozstrzygnięcia. Z jego treści wynika, że R. M. zgłosił zamiar wykonania remontu przedmiotowego budynku: "(...) Remont budynku gospodarczego obejmujący: wymiana stolarki okiennej i drzwiowej; remont i wzmocnienie ścian nośnych; remont i częściowa wymiana elementów konstrukcyjnych więźby dachowej; wymiana pokrycia dachowego z eternitu na blachodachówkę (...)".

[...]WINB stwierdził, że z ww. okoliczności sprawy wynika, że inwestor zgłosił zamiar dokonania remontu omawianego budynku gospodarczego, a nie jego budowy, która wymagała uzyskania pozwolenia na budowę z uwagi na jego powierzchnię oraz fakt, iż obiekt jest piętrowy. Wskazał, że sprawa dotyczy budowy nowego obiektu budowlanego, a nie prac remontowych. Z treści protokołu z przeprowadzonej w dniu 3 grudnia 2019 r. kontroli wynika wprost, że przedmiotowy budynek został wybudowany od podstaw. Zauważył, że zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Zauważył też, że sam skarżący podczas kontroli w dniu 3 grudnia 2019 r. wskazał, iż fundamenty wówczas istniejącego obiektu były w złym stanie technicznym w związku z czym zostały ona zbite i wylane.

W konsekwencji [...]WINB uznał, że prawidłowo zastosowano w sprawie tryb legalizacji uregulowany w art. 48 Prawa budowlanego oraz że prawidłowo w oparciu o przepis art. 48 ust. 1 pkt 1 tej ustawy nakazano rozbiórkę ww. obiektu.

Wprawdzie w ust. 2 art. 48 ustawodawca przewidział możliwość legalizacji samowoli budowlanej, jednakże tylko w sytuacji, gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Jednakże w przypadku niespełnienia choćby jednej z przesłanek wskazanych w art. 48 ust. 2 organ nadzoru nakazuje rozbiórkę obiektu (art. 48 ust 1) bez uprzedniego uruchomienia procedury legalizacyjnej, tj. wzywania inwestora do przedłożenia dokumentów w drodze postanowienia wydanego na podstawie art. 48 ust. 3.

[...]WINB wskazał, że organ powiatowy właściwie poddał analizie zgodność budowy omawianego budynku z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 poz. 1422 ze zm.). Jak wynika z § 271 ust. 8a ww. rozporządzenia: "Najmniejsza odległość budynków wymienionych w § 213, wykonanych z elementów nierozprzestrzeniających ognia, niezawierających pomieszczeń zagrożonych wybuchem oraz posiadających klasę odporności pożarowej wyższą niż wymagana zgodnie z § 212, od granicy (konturu) lasu zlokalizowanej na: 1) sąsiedniej działce - wynosi 4 m". Organ podał, że przedmiotowy budynek posadowiony jest w odległości 1 m od granicy działki sąsiedniej nr ewid. [...], która jak wynika z uproszczonego wypisu z rejestru gruntów stanowi użytki leśne (Ls). Powyższe usytuowanie budynku narusza także ogólne reguły odległościowe określone w § 12 ww. rozporządzenia.

W związku z powyższym zgodził się z organem powiatowym, że przedmiotowa inwestycja narusza przepisy techniczno-budowlane w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przedmiotowy obiekt, jako sprzeczny z przepisami techniczno-budowlanymi nie może zostać zalegalizowany w ramach procedury przewidzianej przez Prawo budowlane. Zaznaczył, że jeżeli nie została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę i nie istnieje możliwość legalizacji samowoli budowlanej organ nadzoru budowlanego zobligowany jest wydać decyzję nakazującą rozbiórkę zgodnie z art. 48 ust. 1 ww. ustawy. W przedmiotowym stanie faktycznym przepisy prawa nie pozwalają organom nadzoru budowlanego na odstąpienie od nałożenia obowiązku rozbiórki.

W kontekście treści odwołania [...]WINB dodał, że organ nadzoru budowlanego ma obowiązek badać stan faktyczny istniejący w dniu orzekania. Na dzień wydawania niniejszej decyzji organ stopnia wojewódzkiego nie powziął jakichkolwiek wiadomości o tym, iż R. M. stał się właścicielem działki nr ewid. [...], jak również o tym, że przeznaczenie działki sąsiedniej nr ewid. [...] uległo zmianie na działkę z przeznaczeniem budowlanym.

W tym stanie rzeczy za zasadne uznał podtrzymanie decyzji organu I instancji.

W skardze do Sądu na ww. decyzję [...]WINB z [...] kwietnia 2020 r. skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

-"art. 3 ust. 8" Prawa Budowlanego poprzez uznanie, że działania podejmowane przez skarżącego polegają na wybudowaniu nowego obiektu i nie są pracami remontowymi w rozumieniu ustawy, gdzie powierzchnia obiektu budowlanego nie została zwiększona i kierowano się już wcześniej wytyczoną granicą fundamentów ziemnych, a odległość budynku od ściany lasu była tożsama z obecną - prowadzone prace nie spowodowały żadnych zmian w tym zakresie,

-art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozbiórki budynku pomimo tego, że wskazane naruszenia przepisów techniczno-budowlanych istniały jeszcze przed rozpoczęciem prac remontowych i działania skarżącego nie miały żadnego wpływu na umiejscowienie budynku, co stanowi podstawę do odstąpienia od obowiązku nakazania jego rozbiórki,

-art. 7 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego sprawy, gdzie wezwanie strony do uzupełnienia i przedstawienia stosownej dokumentacji pozwoliłoby rozstrzygnąć sprawę odmiennie - bez zastosowania najbardziej rygorystycznych środków w postaci nakazania rozbiórki budynku,

-art. 8 § 1 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego z pominięciem podstawowych przepisów regulujących to postępowanie tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że działania podejmowane przez niego miały na celu zapobiegnięcie zniszczenia budynku. Został on wybudowany wiele lat temu i materiały, za pomocą których został wzniesiony, uległy znacznej degradacji. Brak jakichkolwiek czynności w tym zakresie doprowadziłby do samowolnego rozpadu obiektu, co mogłoby zagrażać bezpieczeństwu osób przebywających w jego otoczeniu. Dokonał więc wymiany zniszczonych materiałów na nowe - zgodnie ze złożonym przez siebie zgłoszeniem. Prawdą jest, że w trakcie prac remontowych okazało się, że konieczna będzie wymiana innych elementów. Jednakże nie stanowi to o tym, że prace te należy rozumieć jako budowa nowego obiektu.

Wskazał też, że powierzchnia obiektu budowlanego nie uległa zmianie. Kierowano się wyłącznie wytyczonymi już fundamentami. Nie dokonywano żadnych zmian w zakresie odległości budynku od ściany lasu. Podniósł również, że naruszenia przepisów techniczno-budowlanych nie wystąpiły z winy skarżącego. Prace podejmowano zgodnie z zaistniałym stanem faktycznym - tj. z wytyczonymi granicami budynku. Na tej podstawie zasadnym w jego ocenie było zastosowanie art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane.

I dalej skarżący zauważył, że nakaz rozbiórki budynku jest decyzją ostateczną, która wywołuje daleko idące konsekwencje. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zaznaczył, że "nakaz rozbiórki obiektu może być orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji" (wyrok WSA w Gdańsku z 11 marca 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 522/19). Stwierdził przy tym, że podejmie wszelkie kroki prawne mające na celu legalizację budynku. Wskazał w tym miejscu, że złożył wniosek do Starostwa Powiatowego o wyrażenie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. Miał też zamiar zakupić sąsiednią działkę, na której znajduje się las.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zaznaczył, że organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości odstąpienia od trybu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego, jeżeli zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego (wyrok WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Gd 457/19). Sposób zakończenia postępowania legalizacyjnego zależy już wyłącznie od inwestora, bowiem zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego - legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem inwestora, ale uprawnieniem (wyrok NSA z 21 stycznia 2005 r., sygn. akt OSK 1602/04). Na tej podstawie decyzję organu nakazującą rozbiórkę budynku należy, w jego ocenie, uznać za przedwczesną. Dodał, że zależy mu na doprowadzeniu budowy do zgodności z obowiązującym stanem prawnym.

W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z [...] kwietnia 2020 r., utrzymująca w mocy decyzję PINB nr [...] z [...] lutego 2020 r. nakazującą skarżącemu rozbiórkę samowolnie zrealizowanego budynku o wymiarach 6,60 m x 11,70 m na działce nr ewid. [...] w Z.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy i znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy prawa materialnego Sąd uznał, że orzeczenia te są przedwczesne, czy inaczej: wadliwe – z uwagi na niezastosowanie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego i uniemożliwienie tym samym skarżącemu legalizacji objętego postępowaniem budynku.

Rozwijając tę ocenę Sąd przede wszystkim zauważa, że w sprawie w sposób prawidłowy ustalono zakres wykonanych robót budowlanych i trafnie zakwalifikowano je jako budowę, w którym to pojęciu (zgodnie z definicją budowy uregulowaną w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego) mieści się też odbudowa.

Jak wskazał NSA w wyroku z 20 lutego 2020 r. sygn. akt II OSK 952/18 "Roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych i odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i przy użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różny jest natomiast zakres wykonywanych robót budowlanych. W przypadku remontu odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego wymaga naprawy, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu, w przeciwieństwie do odbudowy, kiedy ten zakres jest znacznie szerszy. Remont ma zapobiec na przyszłość jego degradacji fizycznej i technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Natomiast obiekt budowlany wymagający odbudowy najczęściej w całości lub w części nie spełnia już swoich funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji." W konsekwencji stwierdzić trzeba za NSA, że do ustalenia czy określone roboty należy zakwalifikować jako remont czy jako budowę - odbudowę istotne znaczenie ma ustalenie czy doszło do całkowitego, względnie prawie całkowitego rozebrania obiektu niweczącego jego istnienie, a następnie budowy obiektu od nowa. Za budowę - odbudowę należy uznać także sytuację, w której inwestor wykonując roboty budowlane dokonał rozebrania części budynki i zastąpienia jej nowymi elementami (v. art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego).

Taka też sytuacja, zdaniem Sądu, miała miejsce w tej sprawie; inwestor przystąpił wprawdzie do remontu budynku, a to w oparciu o skutecznie dokonane zgłoszenie remontu (v. zgłoszenie z 26 czerwca 2016 r.), ale w trakcie robót zmienił zamiar inwestycyjny, jak tłumaczy - z uwagi na stan obiektu. Niezależnie od przyczyn, dokonał rozbiórki (dotychczas remontowanego) budynku, a następnie jego odbudowy w pierwotnym miejscu – wytyczonym fundamentami. Taki zakres prac słusznie został zakwalifikowany przez organy nadzoru budowlanego jako budowa. Z uwagi natomiast na parametry budynku – prawidłowo przyjęto, że budowa ta wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę, po myśli art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Obiekt ma wymiary 6,60 m x 11,70 m, a więc 77,22 m² powierzchni zabudowy, jako taki nie jest objęty zwolnieniem uregulowanym w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego. Sąd zaznacza przy tym, że na prowadzenie robót polegających na wykonywaniu tego budynku od podstaw wskazuje protokół kontroli przeprowadzonej przez PINB 3 grudnia 2019 r., a skarga (i zarzuty w niej podniesione) skutecznie ustaleń wówczas poczynionych nie podważa. Nie wynika przy tym z dowodów zgromadzonych w sprawie (nie kwestionowanych w tej części przez skarżącego), aby inwestor uzyskał wymagane pozwolenie na budowę dla ww. inwestycji. Tym samym stwierdzenie organów o samowoli budowlanej i konieczności zastosowania art. 48 Prawa budowlanego jest w pełni prawidłowe.

W tym też kontekście Sąd nie podzielił zarzutów skargi. Podkreśla, że okoliczności sprawy nie wskazują na to, aby prowadzone roboty stanowiły wyłącznie remont budynku; przeczą temu zapisy ww. protokołu kontroli nieruchomości. Dlatego też za niezasadny Sąd uznał zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego.

Natomiast Sąd uznał skargę za zasadną w zakresie, w jakim wskazuje się w niej na nieuprawnione odstąpienie od umożliwienia skarżącemu zalegalizowania objętego postępowaniem budynku. To też czyniło koniecznym uchylenie obu decyzji jako niepoprzedzonych koniecznym postępowaniem.

I tak, Sąd zauważa, że jak stanowi art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego (w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w sprawie) organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Zgodnie z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Stosownie do art. 48 ust. 3 ww. ustawy w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

Jak wynika z powyższego, nakaz rozbiórki na podstawie art. 48 nie jest orzekany bezwzględnie; możliwa jest w tym trybie legalizacja obiektu zrealizowanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, przy czym wyłącznie "na warunkach" określonych w ust. 2. Ustawodawca zobowiązał w nim organy nadzoru budowlanego do badania, czy budowa realizowana/zrealizowana bez wymaganego pozwolenia na budowę jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, i innymi, w tym techniczno-budowlanymi, i czy możliwym jest doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Jeśli tak, to właściwy organ jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie zmierzające do legalizacji obiektu budowlanego lub jego części; natomiast w sytuacji, gdy okaże się, że nie ma prawnych warunków do legalizacji samowoli, organ ma obowiązek nakazać rozbiórkę. Zatem, legalizacja nie jest możliwa jedynie wtedy, gdy zakres niezgodności z przepisami jest taki, że uniemożliwia doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

W tym przypadku organ powiatowy nie przystąpił do legalizacji budowy budynku; uznał, że jest ona sprzeczna z przepisami techniczno-budowlanymi, a to - jako usytuowana (w szczególności) w odległości 1 m od ściany lasu, wobec wymaganej w § 271 ust. 8a rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie odległości 4 m.

Wskazana niezgodność, wobec treści ww. protokołu kontroli i charakteru działki nr ewid. [...], niewątpliwie występuje; niemniej zdaniem Sąd nie pozwalała organowi "w fazie wstępnej" wykluczyć możliwości podjęcia tego rodzaju działań przez inwestora, które wyeliminują tą nieprawidłowość. Nie sposób bowiem pominąć, że objęty postępowaniem obiekt powstał w miejscu istniejącego dotychczas na tym terenie budynku gospodarczego, a więc usytuowanego w takiej samej odległości od ogrodzenia i ściany lasu jak odbudowany obiekt. Stąd też zdaniem Sądu należało umożliwić skarżącemu jego legalizację, wydając postanowienie w oparciu o art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego. Tym bardziej jeśli zważy się, że ustawodawca w art. 9 ust. 1 Prawa budowlanego przewidział możliwość uzyskania odstępstwa od warunków technicznych, w tym również w zakresie odległości od granicy z działką sąsiednią; zgodę taką, w formie postanowienia, udziela (lub odmawia) organ po uzyskania upoważnienia ministra. W aktualnym orzecznictwie NSA przyjmuje się zaś, że także w postępowaniu przed nadzorem budowlanym dopuścić należy zastosowanie tej instytucji. Wskazał na to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lutego 2017 r. o sygn. akt II OSK 1330/16 stwierdzając, że "Wykładnia art. 9 ust. 1-4 p.b. przemawia za możliwością stosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu naprawczym (art. 50-51 p.b.) i w postępowaniu dotyczącym legalizacji obiektu budowlanego bądź jego części." Podobnie przyjął NSA w wyroku z 8 października 2019 r. o sygn. akt II OSK 2696/17 zauważając, że "również w postępowaniu naprawczym istnieje możliwość przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania, w wyniku którego zostanie wydane postanowienie w przedmiocie odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych."

Nie można więc przyjąć, że w każdym przypadku niezgodności budowy z przepisami techniczno-budowlanymi niecelowe jest wszczynanie procesu legalizacji i orzekanie nakazu rozbiórki (tak też WSA w Warszawie w wyroku z 12 września 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2481/16).

Z tej też przyczyny za wadliwe Sąd uznał niezastosowanie w sprawie art. 48 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego; to zaś musiało skutkować stwierdzeniem o nieprawidłowym zastosowaniu na tym etapie art. 48 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i prowadzić do uchylenia wydanych w postępowaniu decyzji obu instancji opartych na tym przepisie.

Prowadząc ponownie postępowanie w sprawie PINB winień uruchomić proces legalizacji; nadto wziąć pod uwagę, że dopiero brak możliwości (bądź chęci po stronie inwestora) doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem może stanowić podstawę orzeczenia nakazu rozbiórki.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.