VII SA/Wa 1037/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Montowski, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), sędzia WSA Andrzej Siwek, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 5 marca 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2020 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę

I.

Decyzją z [...] lipca 2019 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O., działając na podstawie art. 59 ust. 1 w zw. z art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej jako P.b.) udzielił dla [...] Sp. z o.o. w W. (dalej jako Skarżąca, Spółka) pozwolenia na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej [...] wraz z wewnętrzną linią zasilającą numer [...] (kategoria XXIX) zlokalizowanej na działce o nr ewid. [...] położonej w miejscowości S., gm. S..

Decyzja stała się ostateczna.

II.

Decyzją z [...] stycznia 2020 r. znak [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. stwierdził nieważność decyzji PINB z [...] lipca 2019 r. uznając, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Jak wskazał, decyzją z [...] stycznia 2019 r. nr [...], Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił Skarżącej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej.

Po wybudowaniu stacji zapadła decyzja PINB z [...] lipca 2019 r. pozwoleniu na użytkowanie.

Decyzją z [...] lipca 2019 r. znak: [...] Wojewoda [...] stwierdził nieważność decyzji Starosty [...] z [...] stycznia 2019 r. o pozwoleniu na budowę.

Decyzją z [...] października 2019 r. znak [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z [...] lipca 2019 r.

W dalszej części uzasadnienia organ wojewódzki powołał uchwałę 7 sędziów NSA z 13 listopada 2012 r. sygn. akt I OPS 2/12 w której przyjęto, że stwierdzenie nieważności decyzji, na podstawie której została wydana inna, przedmiotowo zależna decyzja, nie może stanowić podstawy do wznowienia postępowania zakończonego tą zależną decyzją na podstawie art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a. W takiej sytuacji możliwe jest natomiast stwierdzenie nieważności decyzji zależnej, zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. W uchwale podkreślono, że k.p.a. wyraźnie odróżnia uchylenie decyzji od stwierdzenia jej nieważności, zarówno w zakresie skutków tych rozstrzygnięć, jak i trybu ich podejmowania. Sformułowanie, że decyzja pierwotna "została następnie uchylona lub zmieniona, użyte w art. 145 § 1 pkt 8 k.p.a. nie obejmuje stwierdzenia nieważności tej decyzji. t

Jak dalej wskazał [...] WINB, w wyroku NSA z 27 października 2016 r. sygn. akt II OSK 163/15 zwrócono uwagę, że nie istnieje automatyzm w stwierdzaniu nieważności decyzji zależnej, w razie uprzedniego stwierdzenia nieważności innej decyzji, która była podstawą jej wydania. Postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji zależnej jest samodzielnym postępowaniem, w którym - oceniając przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - należy zbadać i uwzględnić także fakt uprzedniego wyeliminowania z obrotu prawnego tej innej decyzji.

Mając to na uwadze organ wskazał, że decyzje o pozwoleniu na budowę oraz o pozwoleniu na użytkowanie pozostają ze sobą w ścisłym związku, ponieważ ich wydanie następuje w ramach jednego ciągu zdarzeń prawnych dotyczących tego samego zamierzenia inwestycyjnego. Podstawową przesłanką warunkującą możliwość wydania pozwolenia na użytkowanie jest posiadanie przez inwestora pozwolenia na budowę, albowiem zrealizowany obiekt budowlany musi spełniać warunki w nim zawarte.

Stwierdzenie nieważności pozwolenia na budowę ma ten skutek, że faktycznie pozostaje obiekt zrealizowany z naruszeniem przepisów prawa. Aby organ mógł wydać właściwą decyzję naprawiającą ten stan rzeczy, powinna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie. Stwierdzenie nieważności jest uzasadnione z uwagi na ścisły związek obu decyzji.

Jeśli po wyeliminowaniu decyzji o pozwoleniu na budowę w obrocie prawnym funkcjonowałaby decyzja o pozwoleniu na użytkowanie skutkowałoby to niemożnością przeprowadzenia postępowania naprawczego, co byłoby z pewnością nie do zaakceptowania w praworządnym państwie (tak wyrok NSA z 6 lipca 2017 r. sygn. akt II OSK 2766/15).

III.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] kwietnia 2020 r. znak [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie [...] WINB.

GINB wyjaśnił, że przyczyną stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę było rażące naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b., w związku z § 4 pkt 8 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy S. zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy S. Nr [...] z [...] września 2008 r. zgodnie z którym zakazana jest lokalizacja masztów antenowych i anten o wysokości przekraczającej 3 metry. W niniejszym przypadku stacja bazowa telefonii komórkowej obejmowała m.in. budowę wieży kratowej o wysokości 61,95 m. Stąd stwierdzono, że przedmiotowa inwestycja z uwagi na przekroczenie dozwolonej wysokości o 57 m nie spełnia wymogu określonego w § 4 pkt 8 planu, co stanowi rażące naruszenie prawa.

Podstawowym wymogiem udzielenia pozwolenia na budowę jest zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W sytuacji stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę z powodu rażącego naruszenia ustaleń prawa miejscowego, trudno mówić o zgodności zrealizowanej inwestycji (objętej pozwoleniem na użytkowanie) z projektem budowlanym, który został zatwierdzony wadliwym pozwoleniem na budowę, usuniętym z obrotu prawnego.

Ponieważ stwierdzenie nieważności rodzi skutki ex tunc, można zasadnie twierdzić, że takiej zgodności nie było nigdy, od początku wydania decyzji. Tym samym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wydana w oparciu o pozwolenie na budowę, którego następnie stwierdzono nieważność, w świetle art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jest wydana nie tylko bez podstawy prawnej ale również z rażącym naruszeniem ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (por. wyrok WSA w Białymstoku z 28 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 737/13).

NSA w wyroku z 14 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 644/15 wskazał, że decyzja o pozwoleniu na użytkowanie pozostaje w relacji do decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Sens istnienia pozwolenia na użytkowanie obiektu jest wtedy, gdy w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o pozwoleniu na budowę.

Postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest "końcowym etapem procesu inwestycyjnego skierowanym na sprawdzenie, czy zrealizowany obiekt jest zgodny z obiektem projektowanym, na który organ administracyjny udzielił pozwolenia budowlanego, a więc z tym, co zakładano na etapie wstępnym procesu inwestycyjnego (wyrok NSA z 27 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 660/09).

Wobec wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę stacji bazowej konieczne jest stwierdzenie nieważności decyzji PINB udzielającej Spółce pozwolenia na użytkowanie.

W wyroku z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 285/17 NSA, wskazał, że stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę nie mogło pozostać bez wpływu na byt prawny decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, skoro są one wydawane w ramach jednego ciągu zdarzeń prawnych dotyczących tego samego zamierzenia inwestycyjnego. Z tego względu w doktrynie przyjmuje się, że usunięcie z obrotu prawnego np. na skutek stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę pociąga za sobą stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Podstawową przesłanką warunkującą możliwość wydania pozwolenia na użytkowanie jest posiadanie przez inwestora pozwolenia na budowę, albowiem zrealizowany obiekt budowlany musi spełniać warunki w nim zawarte. Brak takiego pozwolenia, wobec wyeliminowania go z obrotu prawnego niewątpliwie stanowi o wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z naruszeniem art. 59 ust. 1 P.b.

Nie może zdaniem GINB pozostać w obrocie prawnym pozwolenie na użytkowanie, które dopuszcza użytkowanie obiektu niezgodnego z prawem miejscowym i bez decyzji o pozwoleniu na budowę.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, dotyczących naruszenia zasady pogłębiania zaufania (art. 8 § 1 k.p.a.), czy też braku wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi organ wojewódzki kierował się przy załatwieniu sprawy (art. 11 k.p.a.) są bezzasadne.

Odnośnie natomiast zarzutów naruszenia art. 7-7b k.p.a. GINB wskazał, że w przedmiotowej sprawie brak jest wątpliwości interpretacyjnych co do treści zastosowania norm prawnych, o których mowa w art. 7a k.p.a. Ponadto, wbrew twierdzeniom Skarżącej, organ w przedmiotowej sprawie podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Z kolei art. 7b k.p.a. pozostaje bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Jeżeli wadliwość decyzji, w oparciu o którą wydano inną przedmiotowo zależną decyzję jest skutkiem naruszenia norm prawnych, to wówczas zachodzi konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego. W obrocie prawnym nie można więc pozostawić decyzji rażąco sprzecznej z przepisami prawa, gdyż wywołuje ona skutki niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie prawa i należy ją unieważnić.

IV.

Skargę na powyższą decyzję wywiodła Spółka, kwestionując ją w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji i podtrzymanie stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB w sytuacji braku podstaw do takiego działania gdyż w sprawie nie zachodzą przesłanki określone w art. 156 k.p.a. a których to wystąpienie jest warunkiem możliwości stwierdzenia nieważności decyzji. Jednocześnie w toku postępowania odwoławczego nastąpiło zaniechanie ponownego rozpoznania sprawy, czym GINB naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania, a jeśli organ dokonał tegoż, to nie dał wyrazu w uzasadnieniu swego orzeczenia temu działaniu. Z treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby organ II instancji dokonał po raz drugi rozpoznania sprawy, z uzasadnienia tego wynika jedynie, że organ II instancji zrecenzował, ocenił decyzje organu I instancji bez wypełnienia roli jaką ma być postępowanie odwoławcze, a więc dokonania ponownej, całościowej oceny materiału dowodowego i wydania decyzji w toku przeprowadzonego postępowania;

2. normy art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji, które to uzasadnienie nie pozwala Stronie na ustalenie przyczyn wydania decyzji, gdyż uzasadnienie odnosi się jedynie do oceny decyzji organu I instancji;

3. art. 8 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej decyzji i ograniczenie się w tym zakresie jedynie do przytoczenia przepisów prawa oraz nie wskazanie, które z wymagań określonych w art. 59 ust. 1 bądź/i w art. 57 ust. 1-4 P.b. nie zostało spełnione w stanie faktycznym sprawy, co miałby uzasadniać odmowę udzielenia pozwolenia na użytkowanie z jednoczesnym pominięciem art. 46 ust. 1a ustawy z 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usługi sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 106 poz. 675, dalej jako ustawa szerokopasmowa), który to przepis zaczął obowiązywać w dniu wydania zaskarżonej decyzji i organ prowadzący postępowanie o tak doniosłym skutku dla Skarżącej, co najmniej winien był rozważyć jego zastosowanie, co gdyby zostało wzięte pod uwagę zdaniem Skarżącej, spowodowałoby uchylenie decyzji organu I instancji stwierdzającej nieważność.

4. art. 156 § 1 i 2 k.p.a. poprzez ich zastosowanie i stwierdzenie, że decyzja PINB wydana została w warunkach uzasadniających stwierdzenie jej nieważności;

5. art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 k.p.a. poprzez nienależytą interpretację materiału dowodowego, które miało wpływ na wynik niniejszej sprawy, a w szczególności pominięcie aktualnej treści bądź błędną interpretację art. 46 ust 1 i 1a oraz ust. 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy szerokopasmowej powodujące, że organ w sposób sprzeczny z postanowieniami powołanych powyżej przepisów rangi ustawowej nie dokonał prawidłowej interpretacji przepisów planu i oparł swoje rozważania na poglądzie o nieważność decyzji zezwalającej na posadowienie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej która jest decyzja jest jednak zgodna z ustaleniami planu, a terenie objętym wnioskiem o udzielnie pozwolenia na budowę nie dopuszczalne jest wykonywanie wskazanej prze Skarżącą inwestycji o czym szerzej w uzasadnieniu skargi (treść zarzutu wprost ze skargi - Sąd);

6. art. 7 i 8 k.p.a. polegające na podejmowaniu rozstrzygnięć niezgodnych z prawem co w żadnym stopniu nie sprzyja pogłębieniu zaufania wnioskodawcy do organów państwa jak również zarówno zasady rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony (art. 7a) jak i zasady adekwatności wyrażonej w art. 7b. Zastosowanie w niniejszej sprawie zasady adekwatności ma tym bardziej znaczenie, że wydane w sprawie rozstrzygnięcie stanowi najdolegliwszą z możliwych konsekwencję aktywności organu w tym zakresie - stwierdzenie nieważności prawomocnej decyzji.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi II instancji oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu skargi obszernie wyjaśniono obecnie obowiązujące zasady lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej, zwłaszcza zaś wskazano na potrzebę wykładni planów miejscowych w zgodzie z ustawą szerokopasmową i potrzebą zapewnienia możliwości lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej. W ocenie Spółki lokalizacja stacji bazowej nie narusza planu miejscowego.

Spółka zwróciła również uwagę na różnicę pomiędzy pojęciem masztu i wieży telefonii komórkowej, co ma w jej ocenie świadczyć o tym, że jej obiekt budowlany pomimo zapisów planu miejscowego był i jest możliwy do zrealizowania.

Końcowo Skarżąca zauważyła, że lokalizacja masztu w dotychczasowym miejscu była najbardziej optymalna dla jego funkcjonowania na terenie objętym spornym planem miejscowym. Lokalizacja w innym miejscu nie spełniłaby wymagań operatora.

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI.

Skarga jest niezasadna.

W niniejszej sprawie należy przede wszystkim zwrócić uwagę na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 listopada 2012 r. sygn. akt I OPS 2/12 zgodnie z którą "Stwierdzenie nieważności decyzji, w oparciu o którą wydano inną przedmiotowo zależną decyzję, może stanowić podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji zależnej na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 K.p.a., jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, a nie do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 8 K.p.a.". Powyższe stwierdzenie bynajmniej nie oznacza i nie tworzy jakiegokolwiek automatyzmu w działaniu organów, nie uprawniając ich do wnioskowania, że zawsze wtedy gdy unieważniono określoną decyzję, to zawsze wtedy następuje również konieczność unieważnienia następującej po niej i od niej zależnej innej decyzji administracyjnej. Przeczy temu już sama teza wskazanej uchwały.

Jak słusznie wskazano również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 27 października 2016 r. sygn. akt II OSK 163/15 brak jest automatyzmu w stwierdzaniu nieważności decyzji zależnej, w razie uprzedniego stwierdzenia nieważności innej decyzji, która była podstawą jej wydania. Postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji zależnej jest bowiem samodzielnym postępowaniem, w którym - oceniając przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - należy zbadać i uwzględnić także fakt uprzedniego wyeliminowania z obrotu prawnego tej innej, wcześniejszej decyzji, w szczególności powody z uwagi na które doszło do jej unieważnienia, jak i jej wpływ na decyzję zależną.

Wskazana uchwała ma skutek uniwersalny i znajduje zastosowanie we wszystkich sprawach, w których istnieje relacja decyzja główna - decyzja zależna. Należy jednak zwrócić uwagę, że różny jest jej wpływ na tego rodzaju sprawy, zależny od tego jaka w istocie relacja zachodzi pomiędzy sprawą główną, a sprawą względem niej wtórną, w której zapadła decyzja zależna.

VII.

W niniejszej sprawie istotne jest to, że decyzja, której nieważność stwierdzono to decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wieży kratowej telefonii komórkowej. Akt ten wieńczy zainicjowany wcześniej proces inwestycyjny, zezwalając na prawne i legalne użytkowanie wskazanego obiektu przez co potwierdzono również jego zrealizowanie zgodnie z postanowieniami decyzji o pozwoleniu na budowę, a w szerszym kontekście w zgodzie z planem miejscowym.

Przypomnieć jednak należy, że decyzja o pozwoleniu na budowę została ostatecznie i prawomocnie unieważniona (zob. prawomocny wyrok tutejszego Sądu z 22 września 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 2970/19). Powodem tego było rażące naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b. w związku z § 4 pkt 8 planu miejscowego Gminy S., który zakazywał lokalizacji masztów antenowych i anten o wysokości przekraczającej 3 metry. W tej sprawie budowla Spółki miała wysokość 61,95 m.

Słusznie wskazuje więc GINB, że w razie stwierdzenia nieważności pozwolenia na budowę z powodu rażącego naruszenia ustaleń prawa miejscowego, trudno mówić o zgodności zrealizowanej na jej podstawie inwestycji (objętej pozwoleniem na użytkowanie) z zatwierdzonym projektem budowlanym, który został wyeliminowany z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc. Podkreślenia wymaga, że ocena nieważności decyzji budowlanej z punktu widzenia ustaleń planu została dokonana nie tylko ostatecznie przez organy, ale również i prawomocnie przez tutejszy Sąd wskazanym wyżej wyrokiem.

Trafnie tym samym organy wskazują, że w tych konkretnych okolicznościach sprawy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, wydana na podstawie pozwolenia na budowę, którego nieważność następnie stwierdzono, jest w świetle art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. wydana z rażącym naruszeniem ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Szczególną uwagę na istotną kwestię w tego rodzaju sprawach zwrócił WSA w Białymstoku w wyroku z 28 stycznia 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 737/13 wskazując, że dopóki decyzja o pozwoleniu na budowę nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego, to korzysta z cechy ostateczności, a postępowanie nadzwyczajne w trybie stwierdzenia nieważności nie stanowi zagadnienia wstępnego, od którego uzależnione jest rozstrzygnięcie sprawy pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że jeżeli decyzja o pozwoleniu na budowę zostanie już unieważniona, to wówczas - co do zasady - jej losy dzieli również decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, jako względem niej wtórna i zależna. Jeżeli bowiem unieważniono pozwolenie na budowę z tej przyczyny, że naruszało ono rażąco od samego początku zapisy planu miejscowego, to jest niedopuszczalne, aby w obrocie prawnym pozostała decyzja o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji wzniesionej na podstawie tego nieważnego pozwolenia na budowę, w istocie blokując jakiekolwiek postępowanie naprawcze.

Pozwolenie na użytkowanie ma zatem rację bytu wtedy, gdy w obrocie prawnym funkcjonuje decyzja o pozwoleniu na budowę. Jako, że jest to swoista wypadkowa działalności organów architektoniczno-budowlanych i nadzoru budowlanego, wieńcząca cały proces inwestycyjny, to nie można w sposób uzasadniony twierdzić, że owa decyzja, po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, kreuje jakikolwiek stan prawny umożliwiający dalsze trwanie wykonanej zabudowy, bez potrzeby jej weryfikacji. Inaczej mówiąc, pozwolenie na użytkowanie jest nastawione na zweryfikowanie, czy wykonany na podstawie pozwolenia na budowę obiekt budowlany jest zgodny z tym co zostało zaprojektowane i zatwierdzone. Immanentnie w owym "sprawdzeniu", choć nie bezpośrednio, tkwi również potwierdzenie, że skoro inwestycja jest zgodna z pozwoleniem na budowę, to jest również zgodna z planem miejscowym lub decyzją o warunkach zabudowy. W ocenie Sądu unieważnienie Spółce pozwolenia na budowę stacji bazowej, zwłaszcza z uwagi na rażące naruszenie planu poprzez zezwolenie na budowę obiektu, który nie mógł zostać w tym miejscu wzniesiony, nie mogło pozostać bez wpływu na byt prawny wtórnej względem niej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Sąd na zasadzie wyjątku dopuszcza taką możliwość, że nawet unieważnienie pozwolenia na budowę może nie powodować obowiązku unieważnienia pozwolenia na użytkowanie. Będzie to jednak miało miejsce wyjątkowo np. w sytuacji unieważnienia pozwolenia na budowę z innych niż przewidziane w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. przyczyn, a dalsze funkcjonowanie obiektu nie wymaga obecnie przeprowadzenia względem niego postępowania naprawczego, celem doprowadzenia go do zgodności z prawem.

Niemniej jednak zasadą jest, że usunięcie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę z uwagi na stwierdzenie jej nieważności generuje obowiązek stwierdzenia nieważności również decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Kluczowym elementem wydania pozwolenia na użytkowanie jest bowiem jego zgodność z pozwoleniem na budowę. Jeżeli więc decyzja tego rodzaju (budowlana) traci rację bytu i to z uwagi na stwierdzenie jej nieważności ze względu na rażącą niezgodność z planem miejscowym, to takie samo rozstrzygnięcie powinno zapaś także względem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, w istocie służebnej w odniesieniu do pozwolenia na budowę. Brak takiego pozwolenia, wobec wyeliminowania go z obrotu prawnego niewątpliwie stanowi o wydaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowanie z naruszeniem art. 59 ust. 1 P.b.

Odmienna ocena powodowałaby sytuację, w której bez pozwolenia na budowę i w sprzeczności z planem miejscowym, co zostało potwierdzone nie tylko przez organy, które unieważniły pozwolenie na budowę ale również prawomocnie przez tutejszy Sąd, w obrocie prawnym pozostawałaby decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, która blokowałaby jakiekolwiek działania naprawcze.

Pozostawienie w takiej sytuacji decyzji blokującej dalsze działania w sprawie (możliwość wszczęcia postępowania naprawczego), w istocie powoduje, że pozostaje w nim decyzja rażąco sprzeczna z przepisami prawa (tu planem miejscowym), wywołując skutki niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie (blokowanie możliwości kontroli inwestycji i doprowadzenia jej do zgodności z prawem miejscowym).

W tej sytuacji wszystkie zarzuty skargi są chybione.

Strona przede wszystkim błędnie zakłada, że w niniejszym postępowaniu Sąd może i powinien dokonać odmiennej oceny planu miejscowego niż ta dokonana w ramach kontroli decyzji stwierdzających nieważność pozwolenia na budowę. Oprócz tego, że byłoby to sprzeczne z art. 170 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.), to nadto twierdzenie takie jest nieskuteczne w tej sprawie. W niniejszym postępowaniu nie można wywieść wniosków odmiennych niż te, które legły u podstaw unieważnienia decyzji o pozwoleniu na budowę. Kontrolowana przez organy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest wtórna do decyzji budowlanej i co najwyżej ją wykonuje, wieńcząc cały proces budowlany. Jeżeli więc wyeliminowano z obrotu prawnego pozwolenie na budowę z tej przyczyny, że rażąco narusza plan miejscowy, to podnoszenie zarzutów o zgodności inwestycji z planem nie ma racji bytu w postępowaniu nadzwyczajnym, dotyczącym pozwolenia na użytkowanie. Jak już wskazano, pozwolenie to potwierdza jedynie zgodność zrealizowanej inwestycji z tym, co zostało zatwierdzone pozwoleniem budowlanym, a pośrednio także zgodność inwestycji z planem. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie nie ma jakiejkolwiek mocy naprawczej, pozwalającej przyjąć, że pomimo eliminacji pozwolenia na budowę inwestycja może jednak nadal pozostawać w obrocie prawnym w kształcie jaki wynika z owego pozwolenia. Niezbędne jest więc unieważnienie w takim przypadku pozwolenia na użytkowanie po to właśnie, by otworzyć drogę do doprowadzenia inwestycji do zgodności z prawem.

Zarzuty dotyczące naruszenia zapisów ustawy szerokopasmowej Strona powinna więc była podnosić w sprawie dotyczącej unieważnienia pozwolenia na budowę (na jej etapie administracyjnym jak i sądowym). Ze wskazanych wyżej przyczyn Sąd w niniejszej sprawie nie tylko nie jest uprawniony ale i po prostu nie może dokonywać oceny zgodności inwestycji z planem miejscowym, w tym wykładać zapisy planu w zgodzie z powoływanymi przez Stronę przepisami ustawy szerokopasmowej.

W ślad za stanowiskiem tutejszego Sądu wyrażonym w wyroku z 22 września 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 2970/19 należy powtórzyć, że art. 46 ustawy szerokopasmowej nie może stanowić podstawy prawnej dla nieograniczonej możliwości sytuowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Analiza ustępu 2 tego artykułu prowadzi bowiem do wniosku, że lokalizacja takiej inwestycji nie może naruszać ustanowionych w planie ograniczeń. Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z 1 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2359/14.

Z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy szerokopasmowej nie można wyprowadzać normy prawnej, która całkowicie pozbawia organy gmin prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzenie zakazów czy ograniczeń zabudowy. Inwestor powołując te przepisy nie może żądać, aby obszar objęty planem był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje (zob. wyrok tutejszego Sądu z 4 czerwca 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 2666/18).

Nie zmienia tego wprowadzony art. 46 ust. 1a ustawy szerokopasmowej, który w niniejszej sprawie, dotyczącej unieważnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i to w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji budowlanej, nie może znaleźć zastosowania.

Niewątpliwie zasadą jest to, że żaden plan miejscowy nie może arbitralnie zakazywać ani uniemożliwiać świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w szczególności poprzez zakazy lub ograniczenia w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, o ile nie jest to konieczne dla ochrony bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, przyrody, zdrowia, zabytków albo ze względu na inny ważny interes publiczny.

W sprawie dotyczącej jednak unieważnienia pozwolenia na użytkowanie (w sytuacji prawomocnego unieważnienia decyzji budowlanej), nie było w ogóle możliwe uwzględnienie stanowiska Spółki, zmierzającego do wykazania zgodności inwestycji z planem miejscowym poprzez zakwestionowanie jego niekorzystnych (restrykcyjnych) przepisów. Ustalenie, czy zapisy planu, które stanowiły podstawę wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno decyzji budowlanej jak i decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, prowadzą w istocie do uniemożliwienia lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych i tym samym uniemożliwiają rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych, nie jest możliwe w niniejszej sprawie. Nie bada się w niej bowiem wprost postanowień planu. Działanie takie nie jest jednak - co do zasady - wykluczone, choć będzie mógł w tym przedmiocie orzec wyłącznie inny organ i sąd administracyjny, na etapie postępowania naprawczego, jakie niewątpliwie będzie musiało zostać uruchomione. To w tym postępowaniu będzie mogła zostać udzielona odpowiedź, czy zapisy planu umożliwiają realne osiągnięcie celów związanych z rozwojem usług i sieci telekomunikacyjnych przy rozmieszczeniu miejsc lokalizacji tego rodzaju inwestycji i ich rozmiarów takie jak przewidziano w planie.

W ocenie Sądu organ odwoławczy ani nie naruszył art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., ani też nie uchybił zasadzie dwuinstancyjności postępowania. Nie doszło również do naruszenia art. 8 i art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. Przede wszystkim dostatecznie klarownie wyjaśniono podstawę rozstrzygnięcia sprawy i należycie ją uzasadniono. Niezgadzanie się z tym rozstrzygnięciem nie może stanowić o jego wadliwym uzasadnieniu, czy naruszeniu zasad postępowania wskazanych w skardze. Cała skarga bazuje w istocie na tym, że organy wadliwie stosują plan miejscowy. Nie jest to jednak twierdzenie słuszne bowiem w ogóle nie uwzględnia charakteru i roli poszczególnych postępowań, w tym niniejszego unieważniającego pozwolenie na użytkowanie.

W powyższej sytuacji Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.