VI SA/Wa 1243/20

Dnia 20 lipca 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprzeciwu W. S.A. z siedzibą w [...] od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] w przedmiocie przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia) : oddala sprzeciw

Decyzją z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] (dalej jako ,,zaskarżona decyzja") Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (dalej także jako "Organ", "SKO", ,,Kolegium") na podstawie art. 138 § 2 oraz art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej jako "Kpa"), oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez W. S.A. z siedzibą w W. (dalej także jako "Skarżąca", ,,Strona", ,,Spółka") od decyzji Prezydenta [...] (dalej także jako ,,Organ I instancji") z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] (dalej także ,,decyzja I instancji") w sprawie nałożenia kary pieniężnej na W. S.A. z siedzibą w W. w wysokości 443.760,00 zł za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia 1 września 2009 r. do dnia 24 września 2009 r. w celu włączenia do terenu budowy części pasów drogowych dróg gminnych ulic: a) ul. [....] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 52.50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2 – uchyliło decyzję I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Organ I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym :

Pismem z dnia 2 października 2009 r. Prezydent [...], w imieniu którego działa Dyrektor Zarządu Terenów Publicznych, zawiadomił W. S.A. z siedzibą w W. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasów drogowych ul. [...] oraz ul. [...] po dniu 31 sierpnia 2009 r. w celu włączenia do terenu budowy.

Pismem z dnia 19 października 2009 r. W. S.A. z siedzibą w W. wyjaśniła, że z powodów organizacyjnych i opóźnienia budowy nastąpiło przeoczenie upływu terminu zezwolenia określonego w decyzji zezwalającej z dnia [...] października 2008 r. nr [...]. W piśmie opisano prowadzone prace budowlane i wniesiono o odstąpienie od nałożenia kary w związku z działaniami na rzecz zagospodarowania terenu i stworzenia nowych wartości w architekturze. W piśmie podniesiono też, w oparciu o orzeczenia sądów administracyjnych, że zarządca drogi powinien naliczyć opłatę jak za okres objęty zezwoleniem, gdyż w sytuacji gdy zajęcie pasa drogowego jest akceptowane przez zarządcę drogi, pomimo braku stosownego zezwolenia, to brak jest uzasadnienia do pobierania kary pieniężnej, która powinna być pobierana jedynie w sytuacji gdy da się przypisać zajmującemu bez zezwolenia pas drogowy kwalifikowany przejaw winy.

W dniu [...] października 2010 r. Prezydent [...] wydał decyzję nr [...], w której nałożył karę pieniężną na W. S.A. z siedzibą w W. za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia 1 września 2009 r. do 24 września 2009 r. w celu włączenia do terenu budowy pasów drogowych ulic: a) ul. [...] (ode. [...] – [...]) - jezdnia o pow. 52.50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (ode. [...] - Al. [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2 w wysokości 443.760,00 zł.

Na skutek odwołania strony decyzją z dnia 14 października 2014 r. nr [...] Kolegium uchyliło zaskarżoną decyzję w całości, zaś sprawę przekazało do ponownego rozpatrzenia przez Organ I instancji. Organ stwierdził, że nie jest wiadomym na jakiej podstawie i w jaki sposób ustalona została powierzchnia zajętego pasa drogowego bez zezwolenia, wskazując że przy wymiarze kary za zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej ,,u.d.p.") nie jest wystarczającym oparcie się wyłącznie na danych wynikających z udzielonego wcześniej zezwolenia. Organ odwoławczy podniósł również, że w aktach brak jest jakichkolwiek dokumentów dotyczących zajętego terenu, na podstawie których można by zidentyfikować grunt (działki) oraz granice pasów drogowych, oraz że nie wiadomo w jakiej części pas drogowy był zajmowany, gdyż brak jest jakiejkolwiek mapy (podkładu geodezyjnego) z naniesionymi liniami rozgraniczającymi pasy drogowe ulic [...] i [...].

Wyrokiem z dnia 16 lipca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4207/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę W. S.A. na decyzję Organu. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. słusznie przyjęło, odwołując się do przepisów art. 40 ust. 12 u.d.p. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., że dla zasadności wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia podstawowe znaczenie ma ustalenie w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym takich okoliczności, jak: czy zajęty został pas drogi publicznej, jaka jest kategoria owej drogi publicznej, kto dokonał zajęcia i w jaki sposób, a także, jaka była powierzchnia zajęcia i w jakim okresie ono nastąpiło, oraz czy aby owo zajęcie pasa nie było objęte zezwoleniem wydanym przez zarządcę danej drogi.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Prezydent [...] decyzją I instancji nałożył na W. S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 443.760,00 zł za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia 01 września 2009 r. do dnia 24 września.2009 r. w celu włączenia do terenu budowy części pasów drogowych dróg gminnych ulic: a) ul. [...] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 52.50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2. W uzasadnieniu decyzji Organ I instancji wskazał, że wyjaśnił podniesioną wątpliwość Kolegium w zakresie kategorii zajętego pasa drogowego ustalając i dokumentując przebieg granicy, klasyfikację oraz prawo własności pasa drogowego ul. [...] i ul. [...] na podstawie mapy zasadniczej oraz wypisu i wyrysu z ewidencji gruntów i budynków dla działki o nr ewid. [...] i [...] obręb [...]. Ponadto, Organ I instancji wystąpił do Zarządu Dróg Miejskich, który poinformował, że we wskazanym okresie dla Skarżącej nie zostały wydane żadne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Jednocześnie Organ I instancji odwołał się do uchwał Rady [...], na mocy których zaliczono pas drogowy ul. [...] i ul. [...] do kategorii dróg gminnych. Organ I instancji wskazał również, iż poczynione przez niego ustalenia faktyczne wskazują ponad wszelką wątpliwość, że Strona zajmowała pasy drogowe ww. dróg gminnych o niezmienionej powierzchni, co potwierdzają dowody: notatka służbowa z kontroli terenowej, dokumentacja fotograficzna, wniosek Strony z dnia 24 września 2009 r. w którym Strona wnosi o przedłużenie decyzji, pismo strony z dnia 19 października 2009 r. w którym Strona oświadcza, że w terminie 1 - 24 września 2009 r. zaistniało zajęcie części pasów drogowych ul. B. i ul. N., oraz że teren ten jest włączony i zajmowany dla potrzeb budowy budynku handlowo - usługowego [...]. Organ I instancji uznał, że analiza akt postępowania potwierdza, że w powyższym okresie przedmiotowy teren pasa drogowego był zajęty oraz wskazuje jednoznacznie kto dokonał zajęcia, w jakim celu i jaką powierzchnię zajmował, a to oznacza, że organ ma ustawowy obowiązek wymierzyć karę pieniężną stosownie do dyspozycji przepisu art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p.

Od powyższej decyzji, W. S.A. z siedzibą w W. złożyła odwołanie wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania Organu I instancji. Odwołująca wniosła o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność kto i dlaczego zajął pas drogowy oraz w jakim celu i na jakich zasadach, a także jak przedłużano zajęcie. Ponadto, Skarżąca wniosła o powołanie biegłego geodety na okoliczność, ile faktycznie w metrach i jakiej jezdni lub jakiego chodnika oraz w jakim dokładnie celu zostało faktycznie zajęte w rzeczonym okresie. Odwołująca wniosła w tym zakresie o przeprowadzenie dowodu z dziennika budowy i sporządzenie geodezyjnych pomiarów oraz o przeprowadzenie oględzin zgodnie z zasadami K.p.a. W załączeniu przedłożyła umowę z firmą H. (dawniej E.). W odwołaniu wskazano, że Organ I instancji dokonał ustaleń faktycznych "na oko", podczas gdy podstawą ustaleń powinien być dokładny dokument geodezyjny z pomiarami faktycznego zajęcia pasa. Podniesiono, że faktycznie było zajęte znacznie mniej pasa drogowego niż wnioskowano, niejako "na zapas" z ostrożności, ale faktycznie tak szerokiego terenu nigdy nie zajęto. Odwołująca wskazała również, że od 2008 r. sukcesywnie pomniejszano strefę zajęcia i wcale nie zajęto pasa drogowego w maksymalnej wielkości określonej zezwoleniem. Stwierdzono ponadto, że faktycznie część pasa drogowego stanowiąca chodnik została zajęta w celu jego remontu i przebudowy, co zostało pominięte. Odwołująca wskazała również na nieprawidłową stawkę zastosowaną przez Organ I instancji przy wymiarze kary pieniężnej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W., wskazało w zaskarżonej decyzji, że odwołanie jest uzasadnione, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty i argumenty strony są zasadne.

Rozpatrując sprawę w II instancji, Organ stwierdził, że Organ I instancji nie uczynił zadość obowiązkom płynącym z art. 7 i art. 77 § 1, a w konsekwencji również z art. 11 i 107 § 3 K.p.a. Organ wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nadal nie sposób jednoznacznie wywieść wszystkich okoliczności niezbędnych do nałożenia na W. S.A. z siedzibą w W. kary za zajęcie pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji bez zezwolenia w okresie od dnia 1 września 2009 r. do 24 września 2009 r. (w tym przypadku faktycznej powierzchni zajęcia pasa drogowego w spornym okresie).

Organ zaznaczył, że akta sprawy wskazują że po rozpatrzeniu wniosku W. S.A. z siedzibą w W., Prezydent [...] wydał w dniu [...] października 2008 r. decyzję nr [...] zezwalającą m.in. na zajęcie w okresie od dnia 19 października 2008 r. do dnia 31 sierpnia 2009 r. pasów drogowych ulic: a) ul. [...](ode. [...] – [...]) - jezdnia o pow. 52.50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (ode. [...] - Al. [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2, w celu włączenia do terenu budowy (zaplecze budowy). Następnie, w dniu 25 września 2009 r., W. S.A. z siedzibą w W. złożyła wniosek o przedłużenie decyzji na zajęcie wskazanego terenu do dnia 31 grudnia 2009 r. Na podstawie tego wniosku, zarządca drogi wydał decyzję zezwalającą na dalsze zajęcie przedmiotowego pasa drogowego w okresie od dnia złożenia wniosku, to jest od dnia 25 września 2009 r. do 31 grudnia 2009 r.

Z powyższego – zdaniem Organu - wynika, że okres pomiędzy 1 września 2009 r. a 24 września 2009 r. nie był objęty zezwoleniem. Stwierdzenie zatem, że w tym okresie pas drogowy był zajęty oznacza, że przekroczono termin zajęcia określony w zezwoleniu.

Argumenty przedstawione przez Stronę w toku postępowania, iż to nie Skarżący ale inny podmiot był odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego i zajmował pas drogowy pod teren budowy nie mają zdaniem Organu uzasadnionych podstaw. Wskazał, że to Spółka wystąpiła o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, wnioskiem z lipca 2008 r., Spółce przekazano teren Protokołem Wprowadzenia z dnia 17 października 2008 r. i to Spółka wniosła o przedłużenie zezwolenia w dniu 25 września 2009 r.

Co do argumentu, że firma H. sterowała procesem zajmowania pasa, Kolegium wskazało, że istotą w niniejszej sprawy nie są relacje o charakterze cywilnoprawnym pomiędzy podmiotami, ani rozstrzyganie sporów o charakterze cywilnoprawnym. Jeżeli natomiast na podstawie umowy firma H. zobowiązała się wobec W. S.A. do pilnowania prawidłowego załatwiania niezbędnych formalności związanych z inwestycją oraz do przygotowywania dla W. S.A. do podpisu odpowiednich wniosków i z tych obowiązków się nie wywiązała, co naraziło W. S.A. na szkody np. z tytułu konieczności poniesienia kar administracyjnych, to może to być przedmiotem ewentualnych roszczeń dochodzonych w trybie cywilnym przed sądami powszechnymi.

Organ wskazał, że nie można uznać zasadności twierdzeń Strony o braku podstaw do uznania jej za podmiot odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Powyższych ustaleń nie zmieniają również dowody i okoliczności podniesione przez Skarżącego w toku ponownego rozpatrzenia sprawy. Z tej też przyczyny, wnioski dowodowe zgłoszone przez Stronę na etapie postępowania odwoławczego dotyczące ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za zajęcie pasa drogowego, nie mogą – zdaniem Organu - zostać uwzględnione.

W dalszej kolejności Kolegium wskazało, że oczywisty też jest cel i sposób zajęcia pasa drogowego w okresie 1 września 2009 r. – 24 września 2009 r., gdyż w świetle celu, na który zostało udzielone Stronie zezwolenie na zajęcie pasa drogowego zarówno do 31 sierpnia 2009 r., jak i od 25 września 2009 r. - funkcjonowanie terenu budowy, nie można racjonalnie uznać, że w okresie tym Spółka nie zajmowała przedmiotowego pasa drogowego na funkcjonowanie terenu budowy, czy też zajmowała go w innych celach.

Organ wskazał, że ani materiał zebrany w sprawie, ani uzasadnienie decyzji I instancji nie pozwalają jednak ustalić innych is.totnych kwestii niezbędnych do prawidłowego wymiaru i nałożenia na W. S.A. kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, a mianowicie powierzchni zajęcia pasa drogowego w ww. okresie.

Skład Orzekający wskazał, że ustalenia poczynione przez organ I instancji oraz dowody zgromadzone w sprawie nadal nie stanowią wystarczającej podstawy do ustalenia, że w okresie 1 września do dnia 24 września 2009 r. Spółka bezprawnie zajmowała przedmiotowy pas drogowy na wskazanej w zaskarżonej decyzji powierzchni.

Co istotne, pomimo wskazania Kolegium zawartego w uprzednio wydanej decyzji z dnia [...] października 2014 r. nr [...], ani z materiału dowodowego, ani z uzasadnienia decyzji Organu I instancji nie wynika, że zarządca drogi dokonał chociażby próby porównania obiektu - terenu budowy i jego usytuowania, z planem sytuacyjnym/projektem organizacji ruchu na czas funkcjonowania placu budowy załączonym do wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i stanowiącym załącznik do wydanych zezwoleń.

Porównanie zezwoleń oraz decyzji o nałożeniu kary pozwala stwierdzić, że zarządca drogi całkowitą powierzchnię zajęcia pasa drogowego wywiódł z wydanych zezwoleń.

Organ wskazał, że takie działanie Organu I instancji było nieuprawnione, na co wskazywało Kolegium w decyzji z dnia [...] października 2014 r. nr [...]. Kolegium podtrzymało przy tym stanowisko, że przy wymiarze kary za zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p. nie jest wystarczającym oparcie się wyłącznie na danych wynikających z udzielonego wcześniej zezwolenia. Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nadaje adresatowi decyzji uprawnienie do określonego rodzaju zajęcia o określonej powierzchni w określonym czasie. Naliczenie opłaty, którą zobowiązany będzie wnieść podmiot uprawniony, wynika z przyznanego uprawnienia, a nie z okoliczności faktycznego zajęcia, gdyż zezwolenie wydawane jest przed planowanym zajęciem. Nie jest rzeczą zarządcy drogi, który wydał zezwolenie, ażeby kontrolować, czy uprawniony do zajęcia pasa drogowego zajmuje powierzchnię mniejszą niż wskazana w zezwoleniu, a tym samym niejako z urzędu naliczać niższą opłatę. Nawet bowiem jak zostanie ustalone, że uprawniony w danej chwili zajmuje mniej, nie oznacza to, że wcześniej zajmował, bądź w przyszłości będzie zajmował powierzchnię taką jak wskazana w zezwoleniu. To do uprawnionego z zezwolenia należy decyzja o faktycznej wielkości zajmowanego terenu w granicach zezwolenia. Rzeczą Organu jest natomiast kontrolować, aby nie miało miejsca zajęcie powierzchni większej niż wskazana w zezwoleniu, gdyż oznaczać to będzie wykroczenie przez uprawnionego poza granice przyznanego zezwolenia i stanowić będzie przesłankę naliczenia kary za zajęcie pasa drogowego o większej powierzchni (art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p.). W odróżnieniu natomiast od opłaty wynikającej z udzielonego uprawnienia, kara za zajęcie pasa drogowego dotyczy faktycznie zajmowanej powierzchni bez zezwolenia. Może się zatem okazać, że powierzchnia ta jest mniejsza niż w zezwoleniu, którego termin upłynął, bądź większa.

Kolegium stwierdziło, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i odzwierciedlający jego ustalenia materiał dowodowy nadal nie dają podstaw do przyjęcia, że ustalone zostały w sposób nie budzący wątpliwości wszystkie okoliczności stanowiące podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego w przedmiotowej lokalizacji we wskazanym w zaskarżonej decyzji okresie.

W świetle powyższego, zdaniem Organu, co najmniej przedwczesne jest wymierzenie Spółce kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia w wysokości wynikającej z zaskarżonej decyzji.

Organ podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części. Kolegium na zasadzie art. 138 § 2 K.p.a. przesądziło o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Organ I instancji albowiem gdy organ odwoławczy stwierdzi, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, to musi podjąć decyzję kasacyjną wynikającą z art. 138 § 2 K.p.a., to znaczy uchylającą decyzję w całości i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia Organowi I instancji, który podjął tę decyzję. Zgodnie z art. 136 K.p.a. w postępowaniu odwoławczym dopuszczone jest jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe. Z istoty zasady dwuinstancyjności wynika bowiem, że merytoryczne rozpatrzenie sprawy przeprowadzane jest w dwóch instancjach. Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części tylko w postępowaniu przed organem II instancji stanowiłoby więc naruszenie tej zasady. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez Organ I instancji należy wziąć pod uwagę okoliczności wskazane przez Kolegium w niniejszej decyzji (art. 138 § 2 zd. 2 k.p.a.)

Na ww. decyzję Skarżąca złożyła sprzeciw do tut. Sądu, w którym wniosła o uchylenie decyzji w części dotyczącej przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

W przypadku jednak, gdy przedmiotem rozpoznania przed sądem administracyjnym – tak jak w niniejszej sprawie - jest sprawa ze sprzeciwu od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. to stosownie do postanowienia art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 20002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 – dalej ,,p.p.s.a.") sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a.

W ocenie Sądu Organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszenia przepisu art. 138 § 2 K.p.a., a także pozostałych przepisów postępowania administracyjnego i prawa materialnego, w sposób, który mógłby prowadzić do odmiennego niż przyjęte przez Kolegium rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Trzeba ponadto mieć na uwadze, że wydanie decyzji w oparciu o wspomniany przepis prawa jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 K.p.a. (por. m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013, podobnie: K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r.). W związku z tym, jakiekolwiek inne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, niż te wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., nie mogą uzasadniać uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia.

W konsekwencji, jeżeli więc organ administracji publicznej działający w trybie odwoławczym kwestionuje rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, przy czym nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 K.p.a., ma obowiązek zastosować w swej decyzji instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.). Należy podkreślić, że w świetle przepisu art. 138 § 1 pkt 1 i 2 K.p.a. oraz art. 12 § 1 K.p.a., model administracyjnego postępowania odwoławczego jest modelem merytorycznym, a nie kasacyjnym. Celem wniesienia odwołania nie jest zatem jedynie kontrola prawidłowości (zgodności z prawem i zasadności) zakwestionowanej decyzji, lecz powtórne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy (por. np. Z. Kmieciak, Odwołania w postępowaniu administracyjnym, LEX 2011, rozdział II.5.2.). Podobnie w orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy jest wyposażony przede wszystkim w kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie ma on kompetencje kasacyjne. Tym samym organ odwoławczy co do zasady w ramach postępowania rozpoznawczego jest zobowiązany poddać decyzję organu pierwszej instancji kompleksowej analizie i dokonać merytorycznej oraz prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, a wyniki tej oceny winny zostać zawarte w uzasadnieniu decyzji odpowiadającej wymaganiom art. 107 § 3 K.p.a. (por. np. wyrok NSA z 11 lutego 2016 r., sygn.. akt II OSK 1422/14, CBOSA).

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy w pierwszej kolejności wskazać, że postępowanie w jakim została ona wydana dotyczyło nałożenia kary pieniężnej na Skarżącą za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, w okresie od dnia 1 września 2009 r. do dnia 24 września 2009 r. w celu włączenia do terenu budowy części pasów drogowych dróg gminnych ulic: a) ul. [...] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 52.50 m2, chodnik o pow. 142 m2, b) ul. [...] (dz. ewid. [...] obręb [...]) - jezdnia o pow. 275,50 m2, chodnik o pow. 206 m2 oraz zatoki postojowe o pow. 97,50 m2.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia decyzji organu I instancji stanowił art. 40 ust. 12 pkt 2 u.d.p. zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub w umowie, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c u.d.p., zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 tego artykułu.

Jak zwrócił uwagę Organ nie budzi już wątpliwości w niniejszej sprawie jaki podmiot, w jakim celu oraz na jaki okres zajął pas drogowy. Podmiotem tym jest bowiem Skarżąca, która w okresie od 1 września 2009 r. do dnia 24 września 2009 r. zajęła pas drogowy na potrzeby funkcjonowania terenu budowy tj. na potrzeby budowy budynku handlowo- usługowego.

Trzeba mieć jednak na uwadze, że wyliczenie kary pieniężnej za zajecie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia uzależnione jest także od powierzchni pasa zajętego w sposób nieuprawniony. Jest to okoliczność istotna albowiem zajęta powierzchnia jest wielkością wpływającą na wymiar kary. Stosownie bowiem do postanowienia art. 44 ust. 4 w związku z ust. 2 pkt 1 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień.

Zasadnie, w ocenie Sądu, Organ uznał, że Organ I instancji wydając decyzję nie poczynił wystarczających ustaleń faktycznych pozwalających na przyjęcie, że w okresie od 1 września do 24 września 2009 r. Skarżąca zajmowała pas drogowy o powierzchni przyjętej w uzyskanym wcześniej zezwoleniu. Okoliczność ta nie wynikała bowiem z notatki służbowej sporządzonej w dniu 24 września 2009 r. i załączonej do niej dokumentacji fotograficznej, w oparciu o którą, jak słusznie wskazało Kolegium, nie sposób ustalić faktycznej powierzchni zajętej przez Spółkę w ww. okresie czasu. Zasadności przyjęcia za udowodnioną okoliczności związanej z zajętą przez Skarżącą powierzchnią pasa drogowego nie potwierdza także pismo Skarżącej z dnia 19 października 2009r. ani wniosek z dnia 24 września 2009 r. o przedłużenie uprzednio wydanego zezwolenia.

Organ I instancji przyjął zatem, pomimo braku w aktach sprawy dowodów to potwierdzających, że Skarżąca zajmowała w omawianym okresie pas drogowy o takiej samej powierzchni jak wskazana w wydanym a wygasłym już zezwoleniu. Słusznie wskazał Organ, że w tym zakresie nie jest wystarczające oparcie się na treści wydanego uprzednio zezwolenia. Zasadnie Kolegium zwróciło uwagę, że uprawnienie wynikające z wydanego zezwolenia nie oznacza, że podmiot, któremu zostało ono udzielone będzie je w pełni wykorzystywał tj. zajmie całą powierzchnię pasa drogowego wskazaną w wydanym zezwoleniu. To do uprawnionego bowiem należy decyzja o faktycznej wielkości zajmowanego terenu w granicach zezwolenia. Dopiero w przypadku jej przekroczenia naraża się na sankcję administracyjną (art. 40 ust. 12 pkt 3 u.d.p.) Natomiast w sytuacji gdy mamy do czynienia z okolicznością zajmowania pasa bez wymaganego zezwolenia i wysokość kary pieniężnej jest uzależniona od powierzchni zajęcia pasa drogowego okoliczność faktyczna związana z zajmowaną powierzchnią pasa drogowego jest istotna i powinna być należycie udowodniona z zastosowaniem wszystkich reguł postępowania administracyjnego (art. 7, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a.). Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że wielkość powierzchni faktycznie zajmowanej była mniejsza niż przyjęta w wygasłym zezwoleniu, co w przypadku potwierdzenia takiego stanu rzeczy, miałoby wpływ na wysokość kary pieniężnej.

W konsekwencji zasadnie Organ przyjął, że przy wydaniu decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia niezbędne jest ustalenie faktycznej powierzchni zajęcia pasa drogowego, co powinno być zrealizowane z pomocą wszelkich środków dowodowych, w tym dokumentów, zeznań świadków, opinii biegłych czy też oględzin stosownie do postanowienia art. 75 § 1 K.p.a. Organ prawidłowo zatem wskazał na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i wskazał okoliczność jaką należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy tj. ustalenie wielkości powierzchni pasa drogowego zajmowanego przez Stronę bez zezwolenia. Tym samym Kolegium nie naruszyło postanowienia art. 138 § 2 K.p.a.

W odniesieniu do podnoszonego przez Skarżącego zarzutu przedawnienia nałożenia kary pieniężnej Sąd zauważa, że zgodnie z przepisem art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 935) do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia tej ustawy (tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r.) ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy K.p.a. w brzmieniu dotychczasowym. W konsekwencji wskazać należy, że postępowanie administracyjne w niniejszej prawie zostało wszczęte w 2009 r. i nie zostało ostatecznie zakończone przed dniem 1 czerwca 2017 r. W. decyzji ostatecznej kończącej postępowanie nie ma bowiem decyzja SKO z dnia [...] października 2014 r. uchylająca i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zatem w odniesieniu do tego postępowania mają zastosowanie przepisy dotychczasowe a zatem K.p.a. w brzmieniu sprzed nowelizacji wprowadzającej Dział IV a ,,Administracyjne kary pieniężne". Formułowany zatem przez Skarżącego względem zaskarżonej decyzji zarzut w oparciu o przepisy o przedawnieniu w nałożeniu kary pieniężnej nie może zostać uznany za zasadny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, iż sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie i z tej przyczyny podlega oddaleniu na podstawie art. 151a § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.