VI SA/Wa 107/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak - Osetek Sędzia WSA Jakub Linkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 marca 2021 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki i kary pieniężnej oddala skargę

Uzasadnienie

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF"), po rozpatrzeniu odwołania C. S.A. z siedzibą w W. ( dalej "Spółka", "Skarżąca") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej "WIF") z [...] grudnia 2017 r., którą organ I instancji nakazał Spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki oraz nałożył karę pieniężną w kwocie 5 000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Jako postawę prawną zaskarżonej decyzji GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, ze zm., dalej: "u.p.f."), art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096).

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [ ...]października 2016 r. inspektorzy farmaceutyczni przeprowadzili w aptece ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w L. przy ul. [...] kontrolę planową w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne w tym zakazu reklamy aptek i jej działalności. Z kontroli został sporządzony protokół.

WIF poinformował Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie podejrzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej oraz o tym, że w toku kontroli planowej przeprowadzonej w aptece w dniu 5 października 2016 r. stwierdzono nieprawidłowości polegające na realizacji w aptece BONÓW [...]. WIF wezwał Spółkę do złożenia we wskazanym terminie wszelkich wyjaśnień i dowodów, w tym w szczególności oryginałów lub uwierzytelnionych odpisów dokumentów, na podstawie których apteka uczestniczy w realizacji programu lojalnościowego w formie BONÓW B..

Postanowieniem z [...] września 2017 r. organ I instancji włączył do akt sprawy

- pismo Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2014 r.,

- wydruk ze strony internetowej [...] przedstawiający szczegółowy wykaz aptek sieci D. oraz aptek partnerskich zlokalizowanych na terenie województwa [...];

- pismo [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r. wzywające F. w W. do udzielenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią F.;

- pismo z dnia 15 marca 2016 r. wraz z kopią oferty Programu Karty Pacjenta i Programu "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł"; kopią Karty Pacjenta; kopią paragonów zawierającymi transakcje z użyciem karty.

Decyzją z [...] grudnia 2017 r. WIF:

I. nakazał zaprzestania prowadzenia przez Stronę reklamy apteki poprzez:

a. uczestniczenie w programie reklamowym pn. "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł";

b. wydawanie i realizowanie "bonów" o określonej wartości pieniężnej;

c. wydawanie i realizowanie "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych";

II. decyzji w pkt I nadał rygor natychmiastowej wykonalności;

III. nałożył na C. S.A. z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie 5 000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 u.p.f.

W odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie przepisów postępowania i nieuzasadnione przyjęcie, że w aptece była prowadzona reklama oraz naruszenie prawa materialnego poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności.

GIF po zapoznaniu się z wyjaśnieniami strony oraz zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wskazując na treść art. 94a ust. 1 u.p.f. GIF zauważył, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych.

Odwołując się szeroko do orzecznictwa oraz odnosząc ustalony w sprawie stan faktyczny do treści art. 94a ust. 1 u.p.f. organ II instancji ocenił działanie Spółki, polegające na uczestnictwie kontrolowanej apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" ,w ramach którego wydawano i realizowano bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne, jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f.

Zdaniem GIF potwierdza to zgromadzona w postępowaniu przez organem I instancji dokumentacja włączona do akt sprawy a także wyjaśnienia prezesa zarządu F. oraz regulamin funkcjonowania programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł i wydruki ze strony [...] zawierające szczegółową listę aptek uczestniczących w programie. Okoliczność uczestniczenia w ww. programie potwierdziła również Spółka w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia 16 sierpnia 2017 r.

Zdaniem GIF ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Spółka uczestniczyła w ww. programie co najmniej od 5 stycznia 2016 r. (data pierwszej transakcji z użyciem BONU B., (dowód: protokół z kontroli planowej z [...] października 2016 r.) do co najmniej 13 września 2016 r. (data ostatniej odnotowanej w trakcie kontroli transakcji z użyciem BONU B. ( dowód: protokołu z kontroli planowej z [...] października 2016 r.).

Organ odwoławczy nie uznał za wiarygodne twierdzeń Spółki co do okresu trwania reklamy, bowiem pomimo wezwania nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających zaprzestanie prowadzenia reklamy.

Ponadto analiza materiału dowodowego w postaci regulaminu programu "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" świadczy o tym, że uczestnikami ww. programu mogli być uczestnicy programu Karta Pacjenta. Z kolei w postanowieniach ogólnych regulaminu programu Karta Pacjenta wskazano, że program Karta Pacjenta jest prowadzony w aptekach sieci "D." oraz aptekach partnerskich, których szczegółowy wykaz dostępny jest na stronie [...]. Program "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" oparty jest na zasadzie sprzedaży premiowej polegającej na nabywaniu przez uczestnika programu punktów rabatowych za zakup w aptekach "D." - za każde 5 zł wydane w trakcie jednej transakcji, uczestnik otrzymuje 1 punkt rabatowy o wartości 10 gr.

Ponadto, stosownie do § 4 regulaminu, organizator według swojego uznania może ponadto przyznawać uczestnikom:

- bony o określonej wartości pieniężnej - uprawniające do dokonania zakupu konkretnych produktów nierefundowanych o wartości wskazanej na bonie;

- kupony punktowe - uprawniające do przyznania uczestnikowi z tytułu ich zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych;

- kupony promocyjne - umożliwiające promocyjny zakup określonych produktów.

W ocenie GIF są to cechy programu lojalnościowego, a tym samym uczestnictwo w ww. programie stanowi reklamę apteki i jej działalności.

Organ wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Rezultat jest traktowany szeroko: jako cel, do którego prowadzi określone zachowanie się człowieka. W literaturze programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. Programy lojalnościowe zapewniają podniesienie poziomu sprzedaży, osłabienie pozycji konkurencji oraz reklamę - przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie, które organ szeroko zacytował.

Zdaniem GIF z orzecznictwa wynika, że już samo uczestnictwo w programie lojalnościowym stanowi naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. W świetle przytoczonych orzeczeń, zdaniem organu odwoławczego WIF prawidłowo ustalił, że Spółka poprzez udział kontrolowanej apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w programie "Kupuj taniej - 1 pkt za 5 zł" - naruszyła zakaz reklamy wskazany w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nie podzielając podniesionych w odwołaniu zarzutów GIF stwierdził, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.).

W związku z tym, że w chwili wydawania decyzji w I instancji Spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności zasadnie na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 u.p.f. oraz art. 104 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. WIF nakazał Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy.

GIF nie podzielił też zarzutu naruszenia przez organ I instancji art. 129b ust. 2 u.p.f., poprzez wymierzenie kary pieniężnej w wysokości rażąco zawyżonej. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5 000 zł, a więc w dolnej granicy wymiaru kary.

GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności - uczestnictwo kontrolowanej apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." w programie lojalnościowym - "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", w ramach którego wydawano i realizowano: bony o określonej wartości pieniężnej, kupony punktowe, kupony promocyjne;

2. program lojalnościowy "Kupuj taniej -1 pkt za 5 zł" stanowi szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług apteki;

3. postępowanie dotyczyło jednej apteki;

4. udowodniony w niniejszym postępowaniu okres naruszenia był stosunkowo długi i trwał co najmniej od [...] stycznia 2016 r. (data pierwszej transakcji z użyciem BONU B., dowód: protokół z kontroli planowej z [...] października 2016 r.) do co najmniej 13 września 2016 r. (data ostatniej zrealizowanej transakcji z użyciem BONU B.);

5. strona nie przedstawiła dowodów na okoliczność zaprzestania prowadzenia ww. reklamy;

6. w okresie naruszenia zrealizowano 45 transakcji z wykorzystaniem BONÓW B. (dowód - protokół z kontroli planowej z [...] października 2016 r.);

7. strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy aptek i ich działalności - art. 94a ust. 1 u.p.f. w odniesieniu do tej samej apteki;

8. organowi II instancji wiadome jest również z urzędu, że Spółka naruszyła uprzednio trzykrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a u.p.f. w odniesieniu do aptek położonych na terenie województwa [...] i [...] w związku z czym wcześniej wydano wobec Spółki trzy decyzje, w tym skargi na dwie decyzje zostały prawomocnie oddalone przez WSA w Warszawie ( sygn. akt : VI SA/Wa 1277/17, VI SA/Wa 1174/18);

9. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożona na Spółkę kara pieniężna z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczących zakazu reklamy aptek nie odniosła skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;

10. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że nie widzi możliwości dalszego "obniżenia" kary w stosunku do pierwotnie nałożonej przez WIF ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. GIF wziął również pod uwagę, że obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej.

Skarżąca, z zachowaniem trybu i terminu, złożyła na decyzję GIF skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając:

1) Naruszenie przepisów postępowania , tj. art. 7 w związku z art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez brak zebrania przez Organ I jak i II instancji dostatecznego materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności dotyczącego ustalenia podmiotu odpowiedzialnego za prowadzenie programu lojalnościowego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, co znacząco wpłynęło na zaskarżoną decyzję;

2) Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne - poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece - podczas gdy z przepisów art. 64a ust. 3 w związku z art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne wynika że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę a nie podmiot prowadzący aptekę;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne - poprzez biedna wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program Iojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowi reklamę apteki w świetle wyżej wskazanego przepisu:

4) naruszenie art. 129b ust. 1 ustany Prawo farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżąca wniosła uchylenie wydanych decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd na wstępie wyjaśnia, że sprawa została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm.), bowiem aktualnie w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Warszawie nie ma możliwości przeprowadzenia rozprawy na odległość, co czyniło uzasadnionym procedowanie na posiedzeniu niejawnym.

Skarga nie jest zasadna, bowiem zarówno zaskarżona decyzja GIF, jak i utrzymana nią w mocy decyzja WIF, nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło bowiem fakt uczestnictwa przez aptekę, prowadzoną przez Skarżącą, w ww. programie – programie lojalnościowym pod nazwą "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł" co najmniej od 5 stycznia 2016 r. (ustalenia planowej kontroli w aptece z [...] października 2016 r.) do co najmniej 13 września 2016 r. (data ostatniej transakcji z użyciem bonu). Uczestnictwo to polegało na wydawaniu i realizowaniu BONÓW o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych. W okresie naruszenia zrealizowano 45 transakcji z wykorzystaniem BONÓW B. (protokół z kontroli planowej z [...] października 2016 r.). Tym samym Sąd nie podzielił zarzutów skargi co do braku ustaleń faktycznych dotyczących ram czasowych prowadzenia przez Skarżącą niedozwolonej działalności.

W ocenie Sądu w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programie lojalnościowym był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptece (należącej do sieci aptek pod szyldem "D."), przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w aptece, otrzymywał wszak BONY B., punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w tej aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą aptekę, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży w aptece. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej – jej apteki, we wskazanym przez organ okresie w ww. programie, będącym programem lojalnościowym. Przede wszystkim jest to protokół kontroli wraz z załączonymi do nich dokumentami, zwłaszcza fakturami sprzedaży, na których widnieje zrealizowana transakcja z użyciem BONU B..

Zasadniczym zarzutem skargi jest to, że ujawnione w sprawie działania nie są reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu art. 94a u.p.f., a jeśli już, to nie Skarżąca ponosi za nie odpowiedzialność, ale organizator ww. programu, tj. B..

Rozpatrując ten aspekt sprawy należy podkreślić, że pojęcie reklamy, do którego odwołuje się art. 94a u.p.f., nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo farmaceutyczne. Dlatego też organy postąpiły prawidłowo poszukując jego znaczenia w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Niewątpliwie za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki, jak i poza nią.

Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu reklamy. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki i ich działalności oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym, aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych), czy też organizatorem działań reklamowych. Dla obciążenia odpowiedzialnością administracyjną za złamanie ww. zakazu wystarczające jest, aby podmiot prowadzący aptekę, był uczestnikiem reklamy – jak w tym przypadku programu lojalnościowego, i aby ów program realizował w swojej aptece.

Wobec powyższego, skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w aptece prowadzonej przez Skarżącą, obowiązywał ww. program lojalnościowy – rabatowy, stanowiący formę reklamy tej apteki, to tym samym Skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w kontrolowanej aptece ujawniono transakcje realizowane przy użyciu BONÓW.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupów w danej aptece, konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się także do poglądu Sądu Najwyższego, zaprezentowanego w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w aptece. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy. w danym miejscu i wielkości zakupów. Oznacza to, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane przez Skarżącą, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego aptekę.

Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego, bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f., a nie samo zorganizowanie tego programu. Uczestnictwo w programie jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący aptekę, a tym samym odpowiedzialny za jej prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Warto zaznaczyć przy tym, że Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tą działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej.

Po drugie, brzmienie art. 94a ust. 1 u.p.f., jest jasne, o czym była mowa wyżej. Skoro zatem, Skarżąca znając treść art. 94a u.p.f., zezwoliła, aby jej apteka uczestniczyła w ww. programie lojalnościowym – w niedozwolonej reklamie, to ponosi za to odpowiedzialność z art. 129b u.p.f., która jest odpowiedzialnością bezwzględną. Stwierdzenie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności obliguje do wymierzenia przewidzianej za to sankcji administracyjnej z uwzględnieniem przesłanek z art. 129b u.p.f.

W myśl art. 129b ust. 1 u.p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W myśl ust. 2 art. 129b u.p.f. przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. jest powiązany z sankcją z art. 129b ust. 1 u.p.f. wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 u.p.f. miało miejsce, obowiązany był orzec karę pieniężną w granicach, co do wysokości podanej w art. 129b ust. 1 u.p.f. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a u.p.f. o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenia reklamy wydanym przez organ (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14).

W rozpoznawanym przypadku Skarżąca nie poinformowała WIF o zaprzestaniu prowadzenia w aptece ww. programu lojalnościowego, stąd też prawidłowo postąpił organ nakazując zaprzestanie prowadzenia ujawnionych działań, jako naruszających ww. zakaz.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Jak wynika ze sprawy organy szczegółowo wskazały, jakie okoliczności miały wpływ wysokości nałożonej na Skarżącą kary. Wzięły bowiem pod uwagę, zarówno okres naruszenia - potwierdzony materiałem dowodowym, tj. od stycznia do września 2016 r., jak i fakt, że naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności w tym postępowaniu dotyczyło jednej apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", oraz to, że Skarżąca już wcześniej była ukarania za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Sąd badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona kara pieniężna była nadmiernie wysoka – nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które Skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

W tym stanie rzeczy oraz nie dostrzegając dodatkowo takich naruszeń przepisów prawa procesowego i/lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy, a które należało wziąć pod uwagę z urzędu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.