KIO 1816/17

Sygn. akt: KIO 1816/17 WYROK z dnia 3 października 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Barbara Bettman Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 28 września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PGNiG Termika S.A., (...) w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum P. B. K. P. S.A., (...), V. T. Spółka z o.o., (...) oraz E.(2) Spółka z o.o., (...) zgłaszających przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. przy udziale wykonawcy M. W. S.A., (...) zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego. orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A., (...) i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A. tytułem wpisu od odwołania. 3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………… Członkowie: …………………… …………………… U z a s a d n i e n i e do wyroku z dnia 3 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/17 Zamawiający – PGNiG Termika S.A., (...) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256). Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 214-390137. W dniu 22.08.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. I. Odwołujący odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. zaskarżył czynność podjętą przez PGNiG Termika S.A, z siedzibą w Warszawie, polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. P. B. K. P. S.A. z siedzibą w L. (…), V. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (…), E.(2) Sp. z o.o. z siedzibą w P. (adres: (...)) (dalej łącznie zwani „Konsorcjum P."), a także zaniechanie ujawnienia i udostępnienia przez Zamawiającego 1) dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez Konsorcjum P. dotyczących spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, 2) korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym, dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne. II. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że w stosunku do podmiotu trzeciego, na zasobach którego polegał na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - B. E. F. S.A. („Spółka Białoruska") - nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP, ponieważ forma dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P. (tj. oświadczenie złożone przez p. J. S. N. w dniu 22 marca 2017 r. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej) jest niezgodna z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego, ponieważ wskazany dokument nie został przedłożony w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, a w formie oświadczenia, pod którym notariusz poświadczył jedynie autentyczność podpisu osoby składającej to oświadczenie a na obecnym etapie Postępowania nie istnieje już możliwość ponownego uzupełnienia tego dokumentu (dokument ten podlegał jaz bowiem uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP; 2. art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej modyfikacji treści oferty Konsorcjum P. w zakresie parametru dotyczącego zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne (z wartości 0,8 MW wskazanej w treści oferty Konsorcjum P. na 2,4 MW), podczas gdy Zamawiający nie miał prawa do tak daleko posuniętej ingerencji w treść oferty wykonawcy, a w szczególności nie było uprawnionym poprawienie wskazanej w ofercie wartości w sposób przyjęty przez Zamawiającego (co, w zasadzie, miało charakter niedozwolonych ustawą negocjacji z art. 87 ust. 1 PZP), w konsekwencji należałoby uznać, że Zamawiający w rzeczywistości naruszył także: 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy oferta Konsorcjum P. podlega odrzuceniu w związku z tym, że została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania, ponieważ działając, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie wartości parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, a powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę punktów w przyjętych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert. Jednocześnie, Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2 („UZNK") poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P. odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, podczas gdy wskazane dokumenty dotyczyły potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum P. warunków udziału w Postępowaniu lub zgodności treści oferty Konsorcjum P. z wymaganiami SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, a jednocześnie nie istnieją podstawy do zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. III. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, innych dowodów, które zostały powołane w treści niniejszego odwołania, a także tych, które będą przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 22 sierpnia 2017 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P., 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum P. z Postępowania oraz odrzucenia oferty Konsorcjum P. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, 5. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P. odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, 6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Wymagania formalne odwołania W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanego na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (tj. o wyborze oferty Konsorcjum P. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu) w dniu 22 sierpnia 2017 r. W związku z powyższym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 2 PZP wpis od odwołania w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności oraz zaniechania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych powyżej naruszeń przepisów PZP. Oferta Odwołującego została zaklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert ustalonymi w Postępowaniu przez Zamawiającego. W przypadku zarzutów odwołania mających na celu odrzucenie oferty Konsorcjum P. (zarzuty wskazane w punktach II.1-3 petitum niniejszego odwołania), zidentyfikowane przez Odwołującego nieprawidłowości w sposób oczywisty skutkują brakiem możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego i dopiero uwzględnienie jego zarzutów tę możliwość mu przywróci. W przypadku bowiem uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności wskazanych zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w Postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. W przypadku zaś zarzutu odwołania mającego na celu ujawnienie zastrzeżonych części oferty Konsorcjum P. (zarzut wskazany w punkcie II.4 petitum niniejszego odwołania), w razie jego uwzględnienia, Odwołujący będzie miał możliwość pełnej weryfikacji oferty złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę. Na obecnym etapie Postępowania nie można bowiem wykluczyć, że oferta złożona przez Konsorcjum P., pomimo że została obecnie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, powinna w rzeczywistości zostać odrzucona. Niewątpliwie grozi to poniesieniem przez Odwołującego szkody. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, zgodnie z którym naruszenie zasady jawności postępowania, w tym prawa wglądu do pełnej treści oferty, powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia lub zagraża jego powstaniem (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 6/10). Powyższe dowodzi wykazania przez Odwołującego przestanek z art. 179 ust. 1 PZP uprawniających do wniesienia odwołania. UZASADNIENIE 1. STAN FAKTYCZNY 1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 214- 390137 w dniu 5 listopada 2016 r. 1.2. Przedmiotem zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, jest budowa kotłowni szczytowej w EC Ż. o mocy około 390 MWt wraz z jej powiązaniami do istniejącej lub przebudowanej infrastruktury EC Ż. Kotłownia składać się będzie z trzech kotłów wodnych usytuowanych w nowym budynku, w obudowie lekkiej. 1.3. Wśród kryteriów oceny ofert Zamawiający (zob. punkt 15 instrukcji dla wykonawców) oprócz wskaźnika dotyczącego oceny ekonomicznej oferty (85% punktów możliwych do zdobycia), ustanowił także m. in. parametr zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne (5% punktów możliwych do zdobycia). 1.4. O tym, że zadeklarowany przez wykonawców w ofercie parametr odnoszący się do zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne miał dla Zamawiającego istotne znaczenie, świadczy zapis projektu umowy udostępnionej wykonawcom w toku Postępowania, gdzie w punkcie 17.7.2.3 zapisano karę umowną, należną Zamawiającemu w przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę deklarowanego gwarantowanego zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, w wysokości 5% wynagrodzenia wykonawcy netto. Na marginesie można wskazać, że w przypadku Konsorcjum P., ewentualna kara umowna z tytułu niedotrzymania wskazanego parametru wyniosłaby 5.279,695,31 PIN. Dowód: Ogłoszenie o zamówieniu (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania). instrukcja dla wykonawców (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania). Wzór umowy udostępniony wykonawcom w toku Postępowania (Załącznik nr 13 do niniejszego odwołania). 1.5. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 7 kwietnia 2017 r. 1.6. We wskazanym powyżej terminie, swoje oferty złożyło 8 wykonawców, w tym Odwołujący oraz Konsorcjum P.. 1.7. Jednocześnie, w treści oferty Konsorcjum P. zadeklarowało, że zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne będzie wynosiło 0,8 MW. Pozostali wykonawcy wskazali znacznie większe zużycie, tj. R. S.A. - 3,3 MW, Odwołujący - 2,9 MW, konsorcjum z liderem C. P. S.A. - 4,3 MW, konsorcjum z liderem E. Z. W. Sp. z o.o. 4,4 MW, M. W. S.A. - 2,8 MW, E.(3) S.A. - 2,1 MW oraz B. S.A. - 2,2 MW. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 10 kwietnia 2017 r. (Załącznik nr 14 do niniejszego odwołania). 1.8. Na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum P. powołało się na udostępnione jej zasoby podmiotu trzeciego - Spółki Białoruskiej. 1.9. W dniu 20 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 PZP wezwał Konsorcjum P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Dowód: Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 20 czerwca 2017 r. (Załącznik nr 15 do niniejszego odwołania). 1.10. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum P. w dniu 27 czerwca przedłożyło wymagane dokumenty. Dowód: Pismo przewodnie Konsorcjum P. z 27 czerwca 2017 r. (Załącznik nr 16 do niniejszego odwołania). 1.11. Jak się później jednak okazało, przedłożone przez Konsorcjum P. dokumenty były niekompletne. W związku z powyższym, w dniu 6 lipca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP wezwał Konsorcjum P. do uzupełnienia informacji z właściwego rejestru albo oświadczenia, że wobec Spółki Białoruskiej nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. We wcześniej przedłożonych dokumentach znalazło się bowiem wyłącznie oświadczenie dotyczące prawa polskiego, tymczasem (jak wskazał Zamawiający) oświadczenie powinno dotyczyć karalności w państwie siedziby spółki. Dowód: Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 6 lipca 2017 r. (Załącznik nr 17 do niniejszego odwołania). 1.12. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 lipca 2017 r. Konsorcjum P. dokonało w dniu 27 lipca 2017 r. uzupełnienia dokumentów odnoszących się do Spółki Białoruskiej. Na potrzeby wykazania braku orzeczonego wobec tej spółki zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne przedłożono oświadczenie z 22 marca 2017 r. złożone przez p, J. S. N. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej, z którego treści wynika; że wskazana osoba oświadczyła, że sąd nie orzekł wobec Spółki Białoruskiej zakazu udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne. Pod pisemnym oświadczeniem tej osoby, notariusz białoruski - p. P. V. N. - poświadczył autentyczność podpisu p. N. Dowód: Odpowiedź Konsorcjum P. z dnia 27 lipca 2017 r. (Załącznik nr 18 do niniejszego odwołania). Oświadczenie przez p. J. S. N. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22 marca 2017 r. (Załącznik nr 19 do niniejszego odwołania). 1.13. W dniu 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Wybrana została oferta złożona przez Konsorcjum P., uzyskując w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 91 punktów. Oferta Odwołującego została zaklasyfikowana na drugim miejscu, z wynikiem 86,70 punktów. 1.14. Jednocześnie z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wprost wynika, że zadeklarowany przez Konsorcjum P. w treści złożonej oferty (i podany w informacji z otwarcia ofert) parametr dotyczący zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne tj. 0,8 MW został zmieniony i w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskaźnik ten wynosił już 2,4 MW. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik nr 20 do niniejszego odwołania}. 1.15. W dniu 22 sierpnia 2017 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie wszelkiej korespondencji (wraz z załącznikami tj. dokumentami) prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. od chwili złożenia oferty. Dowód: Wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik nr 21 do niniejszego odwołania). 1.16. W dniu 23 sierpnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg dokumentów stanowiących wnioskowaną przez niego korespondencję. W przekazanych dokumentach brak jednak tych istotnych, odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Brakuje również korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym, dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne. 2. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO NIEPRAWIDŁOWEJ FORMY DOKUMENTU POTWIERDZAJĄCEGO BRAK ZAISTNIENIA PRZESŁANEK WYKLUCZENIA 2.1. Istotą omawianego zarzutu jest kwestionowanie przez Odwołującego dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P., mającego wykazać brak orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne w stosunku do Spółki Białoruskiej. Według Odwołującego dokument ten jest nieprawidłowy w zakresie jego formy z punktu widzenia § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego. 2.2. Wskazany przepis Rozporządzenia Dokumentowego wymaga bowiem, aby w sytuacji kiedy w danym kraju nie wydaje się urzędowych zaświadczeń, można było takie zaświadczenie zastąpić oświadczeniem własnym wykonawcy złożonym przed notariuszem. Przepis ten stanowi implementację do polskiego prawa artykułu 60 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (który znajduje zastosowanie także do Postępowania z uwagi na odpowiednie odesłanie zawarte w art. 80 ust. 3 Dyrektywy 2014/25/UE ), zgodnie z którym, jeżeli państwo trzecie (inne niż państwo członkowskie Unii Europejskiej) nie wydaje zaświadczeń potwierdzających brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia, można je zastąpić oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub w państwach trzecich nieposiadających przepisów o oświadczeniach pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez zainteresowaną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, albo właściwym organem zawodowym lub branżowym w państwie członkowskim lub w państwie pochodzenia wykonawcy lub w państwie, w którym ma on siedzibę. 2.3. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że zarówno w świetle przepisów Rozporządzenia Dokumentowego jak i w świetle przywołanego przepisu Dyrektywy 2014/24/UE czymś zupełnie innym niż oświadczenie złożone przed notariuszem jest oświadczenie, pod którym notariusz poświadcza jedynie podpis danej osoby. 2.4. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że zasadniczym elementem odróżniającym czynność zwykłego poświadczenia podpisu od czynności złożenia oświadczenia przed notariuszem (niezależnie od porządku prawnego) jest element zapoznania się przez notariusza z treścią składanego oświadczenia. Warto w tym miejscu przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2012 r. (sygn. KIO 873/12; KIO 884/12; KIO 885/12; KIO 886/12), w którym Izba słusznie zwróciła uwagę, że kluczową kwestią przy ocenie tego czy dane oświadczenie jest złożone przed notariuszem (czy też stanowi jedynie poświadczenie podpisu) jest właśnie okoliczność faktycznego zapoznania się przez notariusza z merytoryczną zawartością oświadczenia. 2.5. Tymczasem jednak w zaistniałym w sprawie faktycznym, oświadczenie złożone przez p. J. S. N. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22 marca 2017 r. nie stanowi oświadczenia złożonego przed notariuszem (o którym mówi § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego), a jedynie oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym. Analizując treść przedłożonego dokumentu należy uznać, że notariusz - p. P. V. N. - jedynie poświadczył autentyczność podpisu p. J. S. N., a już na pewno w żaden sposób nie potwierdził faktu zapoznania się z treścią składanego oświadczenia oraz jego prawdziwością. 2.6. Potwierdzeniem powyższe jest literalna treść tego dokumentu, w której zawarte zostały następujące stwierdzenia: „oświadczając zgodność podpisu złożonego na dokumencie, notariusz nie bierze odpowiedzialności za przedstawioną informację, treści i nie odpowiada za następstwa po składaniu dokumentu" (...) Ja, P. V. N., notariusz Brzeskiego Notarialnego Okręgu Republiki Białoruś (...) poświadczam autentyczność podpisu Prezesa Zarządu Spółki Akcyjnej „B. E. F." J. S. N. złożonego w mojej obecności na tym dokumencie (...}". 2.7. W świetle powyższego, poświadczenie podpisu osoby podpisującej wskazane oświadczenie nie może być uznane za równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem. 2.8. Oczywiście, jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2009 r., sygn. KIO/UZP 1082/09, K10/UZP 1095/09, KIO/UZP 1112/09), nikt nie oczekuje, aby notariusze państw obcych dokonywali stricte czynności w rozumieniu polskiej ustawy Prawo o notariacie. Jednocześnie jednak nic nie stoi na przeszkodzie, aby np. notariusz zagraniczny poświadczył i oddał fakt swojego przyjęcia i zapoznania się z oświadczeniem złożonymi przed nim przez określoną osobę, a nie tylko potwierdził autentyczność podpisu pod oświadczeniem. 2.9. Także w tym zakresie można zarzucić Zamawiającemu zaniechanie dołożenia należytej staranności przy weryfikacji dokumentów dotyczących Spółki Białoruskiej - w tym konkretnym przypadku brak weryfikacji formy przedłożonego dokumentu. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że badanie oświadczeń i dokumentów przez Zamawiającego nie ogranicza się przy tym do zawartych w nich treści, ale obejmuje również formę, w jakiej zostały one złożone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r., sygn. KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10). 2.10. Niedopełnienie obowiązku przedłożenia dokumentu w wymaganej przepisami Rozporządzenia Dokumentowego formie ma identyczne skutki jak brak przedłożenia jakiegokolwiek dokumentu. Biorąc zaś pod uwagę fakt że Konsorcjum P. było już wzywane do uzupełnienia (w trybie art. 26 ust. 3 PZP) dokumentu wykazującego brak orzeczonego zakazu ubiegania się o zamówienia w stosunku do Spółki Białoruskiej, nie istnieje już obecnie możliwość ponownego wezwania tego wykonawcy do przedłożenia prawidłowego dokumentu (w tym przypadku: dokumentu w prawidłowej formie oświadczenia złożonego przed notariuszem). 2.11. W związku z powyższym, Konsorcjum P. podlega wykluczeniu z uwagi na niewykazanie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia. 3. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO NIEUPRAWNIONEJ INGERENCJI ZAMAWIAJĄCEGO W TREŚĆ OFERTY KONSORCJUM P. 3.1. Zanim Odwołujący odniesie się w sposób konkretny do uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, warto jednak w sposób skrótowy przywołać znajdujący zastosowanie stan prawny. 3.2. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że regułą generalną w przepisach PZP jest, że oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, podlega odrzuceniu. Sytuacje wskazane w art. 87 ust. 2 PZP, w których zamawiający ma prawo w pewnym stopniu ingerować w treść złożonej oferty stanowią zaś wyjątki od tej zasady, a co za tym idzie, muszą być one interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2010 r., sygn. KIO 2243/10). Przyjęcie bowiem przeciwnej wykładni oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Per analogiam, można odwołać się w tym zakresie także do wyroku wydanego w dniu 4 maja 2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 - Esaprojekt, w którym Trybunał jasno przesądził, że zmiany oferty złożonej przez wykonawców powinny mieć charakter wyjątkowy . 3.3. Ewentualne zmiany do treści przedłożonej oferty można zatem wprowadzać wyjątkowo z uwzględnieniem art. 87 ust 2 PZP, który przewiduje trzy możliwości dokonania takiej modyfikacji. Każda z nich zostanie omówiona w kolejnych punktach treści niniejszego uzasadnienia wraz z wykazaniem, że żadna z nich nie mogła znaleźć zastosowania do poprawienia parametru wskazanego w treści oferty Konsorcjum P.. 3.4. Pierwsza z omawianych możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art 87 ust. 2 pkt 1 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Z uwagi na oczywisty charakter omyłek możliwych do poprawienia w tym trybie, muszą one być widoczne „na pierwszy rzut oka", bez konieczności dokonywania jakichkolwiek dodatkowych ustaleń (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2014 r., sygn. KIO 841/14). Z oczywistych zatem powodów, omawiany mechanizm nie może znaleźć zastosowania do parametru wskazanego w ofercie Konsorcjum P.. 3.5. Druga z możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art. 87 ust 2 pkt 2 PZP i dotyczy poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Także tego typu omyłki muszą być łatwo zauważalne („oczywisty" charakter) a w dodatku powinny być one związane z błędną operacją rachunkową na liczbach. Co więcej, to, że omyłka nastąpiła skutkiem błędnego działania arytmetycznego jest niewystarczające, gdyż popełniony błąd rachunkowy, aby był możliwy do poprawy w omawianym trybie, powinien być ewidentny, możliwy do stwierdzenia na pierwszy rzut oka i łatwy do ustalenia dla każdego (por. wyrok Krajowej izby Odwoławczej z 7 września 2016 r., sygn. KIO 1578/16). Tym samym, także w tym przypadku nie istnieje podstawa do zastosowania tego trybu do poprawy parametru dotyczącego zużycia energii elektrycznej wskazanego w ofercie P.. 3.6. Zostaje zatem jedynie trzecia możliwość dokonania korekty w ofercie, przewidziana w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia niezgodności treści oferty z SIWZ, która to poprawa nie będzie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten także nie będzie mógł znaleźć zastosowania do ewentualnej poprawy oferty Konsorcjum P., co najmniej z kilku powodów: 3.6.1. Po pierwsze, należy uznać, że nieprawidłowo podany przez Konsorcjum P. parametr dotyczący zużycia energii elektrycznej w ogóle nie stanowił niezgodności z SIWZ. W tym sensie, przepisy SIWZ wymagały od wykonawców padania tego parametru, co Konsorcjum P. uczyniło. Podanie wskazanego parametru na nierealnym poziomie nie stanowiło jednak niezgodności z SIWZ ponieważ żaden zapis specyfikacji nie zabraniał wykonawcom podania tego parametru nawet na poziomie zerowym. 3.6.2 Po drugie, nawet jeżeli by przyjąć, że doszło do niezgodności treści oferty Konsorcjum P. z wymaganiami SIWZ (co dopiero mogłoby skutkować zaistnieniem możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP), to i tak na potrzeby powyższego konieczne byłoby spełnienie jeszcze dwóch dodatkowych przesłanek: (i) Zamawiający musiałby być w stanie samodzielnie (bez udziału Konsorcjum P., na podstawie całej treści przedłożonej oferty) poprawić omyłkę i musiałby istnieć tylko jeden możliwy sposób poprawy tej omyłki oraz (ii) poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. O ile druga ze wskazanych powyżej okoliczności wynika wprost z literalnego brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, o tyle w stwierdzeniu pierwszej z nich konieczne jest odwołanie się do treści innych przepisów PZP, w tym w szczególności do art. 89 ust. 1 pkt 7 PZP, a także do ugruntowanego orzecznictwa Krajowej izby Odwoławczej, Zgodnie bowiem z przywołanym przepisem, zamawiający poprawia omyłki w ofercie wykonawcy we własnym zakresie, a następnie jedynie zawiadamia wykonawcę o tym fakcie. Wówczas wykonawca może jedynie następczo wyrazić zgodę na poprawkę dokonaną przez zamawiającego. W każdym innym przypadku, jego oferta zostanie odrzucona. Innymi słowy, wykonawca nie ma żadnej możliwości by w jakikolwiek sposób sugerować zamawiającemu sposób poprawienia omyłki w jego ofercie - jego wybór ogranicza się jedynie do wyrażenia zgody na już dokonaną przez zamawiającego poprawkę. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że można poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP tylko kiedy istnieje wyłącznie jeden sposób poprawienia niezgodności oferty z SIWZ. Zważywszy że Konsorcjum P. wskazało w swojej ofercie zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne na poziomie 0,8 MW, co było poziomem nierealnym, można by ten parametr poprawić w zasadzie na dowolną wartość (przy zapewnieniu jej realności). Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że w żadnym innym miejscu oferty Konsorcjum P. nie został wskazany ponownie ten parametr, co mogłoby dawać podstawę dla stwierdzenia wewnętrznej sprzeczności oferty i dalszy asumpt do ewentualnego ustalenia rzeczywistej woli Konsorcjum P. w przedmiocie tego parametru. Co więcej, inne aspekty techniczne wynikające z wymagań stawianych przez Zamawiającego (o czym będzie mowa w dalszej części niniejszego pisma) tym bardziej wskazują na to, że parametr dotyczący zużycia energii elektrycznej (na poziomie 0,8 MW) jest nierealny. Wprawdzie uwzględniając inne parametry techniczne, wymagane przez Zamawiającego do przedstawienia w ofercie, można znacząco zbliżyć się do realnej wartości parametru zużycia energii elektrycznej Konsorcjum P. to i tak mając tak dużą granicę swobody, nigdy nie będzie można jednoznacznie tego parametru ustalić. Już samo to przesądza o niemożności zastosowania przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. 3.6.3. Po trzecie i niezależnie od powyższego należy wskazać, że nawet gdyby uznać, iż Zamawiający był w stanie samodzielnie poprawić nieprawidłowo podany przez Konsorcjum P. parametr, z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza, to i tak nie byłby on uprawniony do podjęcia takiego działania z uwagi na okoliczność, iż spowodowałoby ono istotną zmianę w treści oferty Konsorcjum P. Zamawiający bardzo precyzyjnie określił bowiem we wzorze umowy okoliczności związane z deklaracją wykonawcy w powyższym zakresie. Po pierwsze, parametr ten był brany pod uwagę przy ocenie ofert. Po drugie, deklaracja wykonawcy w powyższym zakresie była wiążąca na etapie realizacji umowy i w razie niedotrzymania gwarantowanego parametru skutkowała naliczeniem wykonawcy kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia wykonawcy netto. Tym samym należy przyjąć, że deklaracja wykonawcy w zakresie parametru zużycia energii elektrycznej miała dla Zamawiającego kluczowe znaczenie (wykładnia autentyczna postanowień SIWZ). 3.6.4. Warto też wskazać, że postanowienia SIWZ (zarówno dotyczące kryteriów oceny ofert, jak i w zakresie kary umownej za niedotrzymanie gwarantowanego parametru) były znane wszystkim wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Wszelkie zatem odstępstwa w tym zakresie, których Zamawiający dopuścił się dopiero po złożeniu oferty przez Konsorcjum P., są równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji. Stawiałyby bowiem na tej samej pozycji wykonawcę, który rzetelnie zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ (czyli wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu poza Konsorcjum P.) oraz takiego wykonawcę (w zaistniałym w Postępowaniu wyłącznie Konsorcjum P.), który uchybił należytej staranności przedkładając ofertę z nieprawidłowo wskazanym parametrem, licząc na to, że będzie mógł dokonać jego poprawy (po zapoznaniu się z deklaracjami Innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu). 3.7. Ponadto, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie był (ani nie może być obecnie) uprawniony do wezwania Konsorcjum P. do wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art. 87 ust. 1 PZP i uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień co do złożonej przez niego oferty może mieć bowiem miejsce jedynie wówczas, kiedy treść oferty nie jest jednoznaczna. Taka sytuacja nie miała miejsca w Postępowaniu w odniesieniu do oferty Konsorcjum P. Nie zaistniała bowiem jakakolwiek wątpliwość u Zamawiającego odnośnie (i) treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum P. oraz (ii) treści wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w SIWZ. 3.8 Przyjęcie przeciwnego wniosku oznaczałoby naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, ustanowionego w art. 87 ust. 1 PZP. Skoro bowiem, jak zostało wykazane powyżej, Konsorcjum P. dysponowało nieograniczoną wręcz liczbą możliwości poprawy omyłki w treści oferty, to wezwanie go do wyjaśnień treści oferty prowadziłoby nie do odtworzenia jego pierwotnego oświadczenia, lecz do wytworzenia całkowicie nowej deklaracji. Ponadto, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P. mogło swobodnie modyfikować wartość dla wskazanego parametru, nietrudno wyobrazić sobie, iż chciałoby doprowadzić np. do zminimalizowania ryzyka wystąpienia kary umownej z,tytułu jego niedotrzymania, :a jednocześnie ustalenia go