IV SA/Wr 843/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie: Asesor WSA Marta Pająkiewicz-Kremis (sprawozdawca) Sędzia WSA Katarzyna Radom po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2022 r. w Wydziale IV na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi P. Ś. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego I. oddala skargę w całości; II. przyznaje radcy prawnemu K. S. od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu kwotę 295,20 (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100) złotych, w tym 23 % VAT, z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w postępowaniu sądowym oraz zwrot poniesionych wydatków w kwocie 54,79 (słownie: pięćdziesiąt cztery 79/100) złotych.

Postępowanie administracyjne w sprawie zainicjował wniosek P. Ś. (dalej: skarżący) z dnia 21 kwietnia 2021 r. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres 2021/2022 na córkę A. Ś. (ur. 18 marca 2007 r.).

Działający z upoważnienia Burmistrza Gminy T. Kierownik Działu Pomocy Rodzinie decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. (nr [...]) odmówił wnioskodawcy prawa do wspomnianego świadczenia. W uzasadnieniu tej decyzji organ zwrócił uwagę, że w dniu 1 lutego 2021 r. z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres 2021/2022 na córkę A. Ś. wystąpiła także jej matka – J. S., której wnioskowane świadczenie zostało przyznane. Wyjaśniając obowiązujące przepisy prawa organ wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2019 r., poz. 2407, dalej: u.p.p.w.d.) świadczenie wychowawcze przysługuje: matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a ustawy, który stanowi, że w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. W myśl z kolei art. 22 ustawy, W przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę na dzieckiem.

Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy organ pierwszej instancji odnotował, że rodzice A. Ś. są po rozwodzie oraz zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu XIII Wydział Cywilny z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt XIII RC 1562/16 wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką A. Ś. (dalej: córka) powierzono oboju rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania małoletniej w każdorazowym miejscu zamieszkania matki. Organ wskazał również, że na zgodny wniosek stron, w wyroku nie został określony sposób kontaktowania się wnioskodawcy z córką. Następnie organ wskazał, że zarówno przeprowadzony w sprawie wywiad środowiskowy, jak i złożone przez stronę oświadczenie potwierdzają, że wnioskodawca interesuje się córką, utrzymuje z nią kontakt oraz partycypuje w kosztach jej utrzymania. Niemniej organ pierwszej instancji stwierdził, że wskazywany przez stronę sposób wykonywania władzy rodzicielskiej, fakt utrzymywania kontaktów z dzieckiem oraz wywiązywania się z obowiązku alimentacyjnego nie jest wystarczający do uznania, że dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Jak wyjaśnił, opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców w porównywalnych, powtarzających się po sobie okresach. W nawiązaniu do powyższego organ pierwszej instancji zwrócił uwagę, że skarżący wezwany w toku postępowania do dostarczenia orzeczenia sądowego o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad córką nie przedłożył takiego dokumentu, powołując się jedynie na podpisany przez oboje rodziców plan wychowawczy z dnia 2 listopada 2019 r. W ocenie organu, ustalenia tego planu nie są zgodne z aktualnymi ustaleniami pracowników socjalnych co do okresów sprawowania opieki nad córką, nadto, córka A. zamieszkuje z matką przy ul. [...] w T. i również pozostaje na utrzymaniu matki. Zgodnie z oświadczeniem matki, od 17 maja 2021 r. tj. powrotu do szkoły po wcześniejszej nauce zdalnej z powodu pandemii Covid-19, córka spędza u ojca około godzinę. Weekendy spędza w domu.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący wniósł o zmianę tej decyzji i przyznanie mu świadczenia wychowawczego na okres 2021/2022 na rzecz córki A. w wymiarze połowy przysługującego świadczenia wychowawczego. Nie zgadzając się ze stanowiskiem wyrażonym przez organ pierwszej instancji skarżący podniósł, że wielokrotnie zwracał uwagę organowi w postępowaniach dotyczących świadczenia wychowawczego, że codziennie opiekuje się on swoimi dziećmi – M. i A., które każdego dnia od godzin porannych do godzin wieczornych przebywają w miejscu zamieszkania wnioskodawcy, pozostając pod jego opieką i na jego utrzymaniu. Zaakcentował, że takie ustalenia oboje z małżonków przyjęli w planie wychowawczym z dnia 2 listopada 2019 r. zaś żaden z przepisów prawa nie wprowadza obowiązku uzyskania przez rodziców w tej kwestii kolejnego wyroku sądowego. Wnoszący odwołanie zwrócił uwagę, że w postępowaniu sądowym zakończonym prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu XIII Wydział Cywilny Rodzinny z dnia 15 stycznia 2020 r., w którym strona została ustanowiona opiekunem prawnym ubezwłasnowolnionego całkowicie M. Ś., Sąd stwierdził (po przeprowadzeniu postępowania dowodowego), że wnioskodawca stale opiekuje się w ciągu dnia zarówno synem M., jak i córką A.

Zdaniem wnoszącego odwołanie, organ pierwszej instancji wyprowadził z wywiadów środowiskowych błędny i nielogiczny wniosek, że córka A. zamieszkuje z matką oraz że w związku z tym nie zostały spełnione określone w art. 4 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci przesłanki do przyznania stronie wnioskowanego świadczenia. Wnoszący odwołanie zaakcentował, że podczas spotkania w Ośrodku Pomocy Społecznej w T. w dniu 7 czerwca 2021 r. J. S. zgodziła się na wypłacenie świadczenia wychowawczego na małoletnią córkę A. po połowie każdemu z rodziców. Zwrócił także uwagę, że Wojewódzki Sąd Administracyjny (dalej: WSA) we Wrocławiu w wyroku z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 205/19 przyznał stronie rację w zakresie prawa do świadczenia wychowawczego.

Decyzją z dnia [...] września 2021 r. (nr SKO [...]) Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. (dalej: SKO, organ drugiej instancji) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tej decyzji SKO zaznaczyło, że nie podważa tego, że wnioskodawca sprawuje opiekę nad córką A., ani też nie deprecjonuje wkładu ojca w jej wychowanie. Organ drugiej instancji wskazał jednocześnie, że przesłanki ustawowe, które warunkują przyznanie świadczenia wychowawczego nie ograniczają się do sprawowania jakiejkolwiek opieki nad dzieckiem, lecz jednoznacznie (literalnie) wywodzą określone skutki z orzeczenia sądu. Zwrócił uwagę, że z sentencji wyroku nie musi pojawić się sformułowanie "opieka naprzemienna", jednak z orzeczenia sądowego musi jednoznacznie wynikać wprowadzenie takiego systemu opieki nad dzieckiem. Dalej podniósł, że w sprawie nie zostało wydane orzeczenie, które umożliwiałoby uznanie, że sprawowana przez stronę opieka nad dzieckiem jest opieką naprzemienną. Z tych względów, świadczenie wychowawcze może być przyznane tylko jednemu z rodziców.

Odnosząc się do argumentów podniesionych w odwołaniu SKO zwróciło uwagę, że organ administracji publicznej nie ma kompetencji do dokonywania oceny, czy opieka rodzica nad dzieckiem ma charakter opieki naprzemienny. Takie kompetencje posiada bowiem wyłącznie sąd powszechny. Podkreśliło, że rodzice mogą oczywiście decydować o sposobie, w jaki będą sprawować opiekę nad dzieckiem, niemniej, ustawa tylko w przypadku sądowego ustalenia opieki naprzemiennej pozwala na podział świadczenia wychowawczego.

Organ drugiej instancji odnotował również, w sprawie nie ma przeszkód ku temu, by była małżonka strony a matka dziecka (córki A.) przekazała stronie połowę przyznanego jej świadczenia wychowawczego.

Końcowo SKO zauważyło, że w powołanym przez stronę wyroku w z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 205/19 WSA we Wrocławiu stwierdził jedynie, że świadczenie pobrane przez stronę było świadczeniem nienależnym, ale nie było świadczeniem nienależnie pobranym. Z tego też powodu uchylił on decyzję nakazująca zwrot kwoty pieniężnej pobranej przez stronę tytułem świadczenia wychowawczego na córkę. W wyroku tym nie zaprzeczono jednak, że strona nie ma prawa do otrzymywania świadczenia wychowawczego na córkę A.

Decyzja ostateczna SKO z dnia 8 września 2021 r. stała się przedmiotem skargi, jaką strona wniosła do WSA we Wrocławiu, domagając się zmiany tej decyzji oraz przyznania jej świadczenia wychowawczego na córkę A. za okres od 1 czerwca 2021 r. do 31 maja 2022 r. W uzasadnieniu skargi skarżący zawarł polemikę ze stanowiskiem organu wyrażonym w zaskarżonej decyzji. Podkreślił, że jest opiekunem faktycznym swojej córki A. i z tego powodu jest uprawnionym do świadczenia wychowawczego po myśli art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zdaniem strony, stanowisko SKO narusza ten przepis.

Skarżący zarzucił również, że w sprawie organy administracji publicznej ograniczyły się w okolicznościach sprawy jedynie do ustalenia, który z rodziców małoletniej A. pierwszy złożył wniosek o świadczenia wychowawcze, nie zadając sobie trudu, kto sprawuje faktyczną opiekę nad dzieckiem. Skarżący wyraził nadto pogląd, że żaden z przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie nakłada na wnioskującego o przyznanie świadczenia wychowawczego obowiązku posiadania orzeczenia sądu w przedmiocie opieki naprzemiennej rodziców nad małoletnim dzieckiem. Przepisy ustawy określają jedynie – pozostawanie w określonym stosunku rodzinnym z małoletnim (art. 4 ust. 2 ustawy), kryterium wieku (art. 4 ust. 3 ustawy), kryterium dochodowe i dotyczące niepełnosprawności (art. 5 ustawy). Skarżący spełnia wszystkie wymienione kryteria do otrzymania świadczenia wychowawczego.

Pełnomocnik z urzędu, reprezentujący stronę, w piśmie procesowym z dnia 1 kwietnia 2022 r. podtrzymał zarzuty i argumentację skargi dodatkowo wskazując, że świadczenie 500 plus ma na celu częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowaniem dziecka. Pozbawienie zaś ojca możliwości uzyskania połowy kwoty świadczenia godziłoby w zasadę uwzględniania dobra rodziny i naruszałoby przepisy o ochronie praw dziecka.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego go orzeczenia organu pierwszej instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, która określa warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy, celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. W myśl ust. 2 art. 4 świadczenie wychowawcze przysługuje m.in. matce albo ojcu, jeżeli dziecko wspólnie zamieszkuje i pozostaje na utrzymaniu matki albo ojca, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 2a (pkt 1). Jak stanowi art. 5 ust. 2a ustawy w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. Ustawodawca wskazał zarazem w art. 22 zdanie 1 ustawy, że w przypadku zbiegu praw rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jak dalej stanowi przepis (zdanie 2) - jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

Jak wynika z treści art. 22 ustawy, w przepisie tym ustawodawca zawarł kryteria wyłonienia osoby uprawnionej do pobierania świadczenia wychowawczego spośród dwóch lub więcej konkurujących ze sobą osób wnioskujących o to świadczenie.

Z brzmienia art. 22 zdanie pierwsze ustawy należy wnioskować, że chodzi w tym przypadku o sytuację, gdy to dwie lub więcej osób składają wnioski o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to samo dziecko lub dzieci, ale faktyczną opiekę nad dzieckiem sprawuje tylko jedna z nich.

Druga z norm prawnych zawartych art. 22 u.p.p.w.d. dotyczy sytuacji, gdy opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka. A zatem mówimy tutaj o przypadku, gdy do organu właściwego zostaną skierowane wnioski o przyznanie świadczenia, które pochodzą od osób, o jakich mowa w art. 4 ust. 2 u.p.p.w.d., które równocześnie sprawują faktyczną opiekę nad dzieckiem i nie ma żadnych wątpliwości co do faktu sprawowania przez te osoby opieki nad dzieckiem. Bez znaczenia natomiast pozostaje to, w jakich proporcjach odbywa się sprawowanie tej opieki nad dzieckiem, w tym ilość czasu, jaki rodzice poświęcają dzieciom, gdyż może to być zależne od wielu czynników, jak chociażby od tego, że jeden z rodziców pracuje i może poświęcić fizycznie dziecku czas i uwagę tylko wówczas, gdy nie wykonuje swoich obowiązków zawodowych, natomiast drugi z rodziców nie pracuje i ma nieporównywalnie większe możliwości dotyczące czasu spędzanego z dzieckiem, może to być również zależne od charakteru i godzin pracy obojga pracujących rodziców itd. Wówczas ustawodawca postanowił, że świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek.

Trzecia z norm prawnych objętych zakresem normowania art. 22 u.p.p.w.d. dotyczy sytuacji, gdy o świadczenie wychowawcze występują osoby, z których każda z osobna wskazuje wyłącznie siebie jako osobę sprawującą faktyczną opiekę nad dzieckiem z wyłączeniem pozostałych. W takiej sytuacji podstawowym i pierwszym zadaniem organu jest ustalenie, czy faktyczna opieka nad dzieckiem jest sprawowana przez oboje wnioskodawców. Jeżeli zaś istnieją w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości, organ powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w tym także może skorzystać z możliwości przeprowadzenia rodzinnego wywiadu środowiskowego. Ta norma prawna dotyczy również sytuacji, gdy konkurujący wnioskodawca złoży wniosek już po wydaniu decyzji przyznającej świadczenie innemu wnioskodawcy i pojawi się wątpliwość co do sprawowania opieki nad dzieckiem przez rodzica otrzymującego świadczenie (komentarz do ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (art. 22) pod red. J. Blicharz, J. Glumińskiej-Pawlic, L. Zacharko, Opublikowano: LEX/el. 2019).

W nawiązaniu do stanu faktycznego sprawy należy przypomnieć, że wnioskiem z dnia 21 kwietnia 2021 r. skarżący wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na małoletnią córkę A. na okres 2021/2022. Z niespornych ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie przez organ pierwszej instancji wynika, że małżeństwo skarżącego z matką małoletniej A. zostało rozwiązane przez rozwód, oraz że matka tego dziecka w dniu 1 lutego 2021 r. wystąpiła o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na małoletnią A. także na okres 2021/2022 i prawo to zostało jej przyznane. W okolicznościach faktycznych rozstrzyganej sprawy wystąpiła zatem sytuacja, w której wniosek skarżącego o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego został złożony po tym, jak z analogicznym żądaniem wystąpiła matka dziecka.

Organ pierwszej instancji po przeprowadzeniu postępowania dowodowego, które obejmowało m.in. rodzinny wywiad środowiskowy ustalił (które to ustalenia podtrzymane zostały przez organ drugiej instancji), że małoletnia córka A. zamieszkuje z matką w T. przy ul. [...]. Tam koncentruje się jej życie i tam ma swoje rzeczy osobiste. Wyraźnie podkreślając nie budzący wątpliwości organu fakt uczestnictwa skarżącego w procesie wychowania dziecka oraz fakt wywiązywania się przez stronę z obowiązku alimentacyjnego organ pierwszej instancji stwierdził jednocześnie (które to ustalenia podtrzymał organ drugiej instancji), że skarżący nie dysponuje wyrokiem sądowym o opiece naprzemiennej byłych małżonków nad małoletnią A., a przedłożony przez niego plan wychowawczy z dnia 2 listopada 2019 r. nie daje podstaw do zastosowania art. 5 ust. 2 u.p.p.w.d., tym bardziej, że ustalenia tego planu nie są zgodne z aktualnymi ustaleniami pracowników socjalnych co do okresów sprawowania opieki nad córką.

W rezultacie, zdaniem organów, w sprawie znalazła zastosowania norma prawna, o jakiej mowa art. 22 u.p.p.w.d., albowiem w realiach rozstrzyganej sprawy oboje rozwiedzionych małżonków sprawuje opiekę nad małoletnią córką A., zaś jako pierwsza, wniosek o ustalenia prawa do świadczenia złożyła matka tego dziecka.

Istota prowadzonego przed Sądem sporu dotyczy rozstrzygnięcia, czy skarżący zasadnie domaga się ustalenia mu prawa do połowy świadczenia wychowawczego na córkę A. powołując się na przytoczony na wstępie art. 5 ust. 2a ustawy i twierdząc, że sprawowana przez rozwiedzionych małżonków opieka nad małoletnią A. jest opieką naprzemienną, przy bezspornej okoliczności, że w sprawie nie zostało wydane orzeczenie sądu ustanawiającego opiekę naprzemienną pomiędzy rozwiedzionymi małżonkami. Trzeba w tym miejscu zwrócić uwagę, że zagadnienie istnienia orzeczenia sądowego ustanawiającego opieką naprzemienną jako warunku dla możliwości ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego w sposób wynikający z art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., budziło pewne wątpliwości prawnej natury w praktyce sądów administracyjnych. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym można spotkać stanowisko, że opieka naprzemienna nie musi wynikać z orzeczenia sądu powszechnego, zwłaszcza kiedy orzeczenie takie zapadło przed wejściem w życie powołanej ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, lecz z okoliczności faktycznych, związanych ze sprawowaniem opieki nad dziećmi, gdy chodzi o rodziców rozwiedzionych. W takich sytuacjach organy administracji publicznej winny oceniać okoliczności faktyczne, to znaczy ustalać czy rodzice sprawują opieką nad dzieckiem w taki sposób, że dziecko naprzemiennie pozostaje pod ich wyłączną pieczą w porównywalnych i powtarzających się okresach

(przykładowo - wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia 2017 r., sygn. akt.: I OSK 1378/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt.: II SA/Łd 918/17; wyrok WSA w Łodzi z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt.: II SA/Łd 958/16).

Według drugiego zapatrywania wyrażanego w orzecznictwie przyjmuje się, że jeśli fakt opieki naprzemiennej nie wynika bezpośrednio ze stosownego orzeczenia sądu cywilnego, wydanego na podstawie Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, to organ administracji publicznej rozstrzygający w przedmiocie świadczenia wychowawczego, nie może samodzielnie, w ramach tego postępowania, ustalać, że sprawowana opieka nad dzieckiem nosi znamiona opieki naprzemiennej. Wyłącznie w tej materii właściwy jest sąd powszechny (por. wyroki NSA – z 15 maja 2019 r. I OSK 3668/18, z 11 kwietnia 2019 r. I OSK 2032/17, z 27 marca 2019 r. I OSK 2145/18, z 12 lutego 2019 r. I OSK 2059/18).

Sąd w składzie orzekającym w tej sprawie aprobuje drugi z prezentowanych poglądów, że art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. należy wykładać literalnie w ten sposób, iż pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną musi wynikać z orzeczenia sądu. Przy czym zdaniem Sądu, użytego w treści art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. sformułowania "zgodnie z orzeczeniem sądu" nie należy odczytywać jako konieczności zawarcia w rozstrzygnięciu sądowym "expressis verbis" sformułowania "opieki naprzemiennej". Z wyroku sądowego musi natomiast wynikać, że rodzice żyjący w rozłączeniu, w separacji lub będący po rozwodzie sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach.

W podsumowaniu tej części rozważań należy przywołać stanowisko NSA, zawarte w wyroku tego Sądu z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 878/17, w którym NSA stwierdził, że opiekę naprzemienną w rozumieniu ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci konstytuują trzy elementy, a mianowicie:

1) rodzice dziecka powinni być rozwiedzeni, w separacji lub żyć w rozłączeniu;

2) w przedmiocie opieki powinno zapaść orzeczenie sądu;

3) opieka nim orzeczona winna cechować się naprzemiennością.

Jednocześnie, Sąd w składzie orzekającym przychyla się do tej części orzecznictwa sądów administracyjnych (por. wyroki WSA: w Warszawie z dnia 29 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Wa 862/20; we Wrocławiu z dnia 23 września 2020 r., sygn. akt IV SA/Wr 129/20), w których wyrażono pogląd, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną nie jest okolicznością możliwą do ustalenia przez organ administracji prowadzący postępowanie, a w konsekwencji również przez sąd administracyjny. Okoliczność ta powinna wynikać bezpośrednio z orzeczenia sądu powszechnego, jako wyłącznie właściwego do jej ustalenia. Brak jest przy tym jakiegokolwiek uprawnienia po stronie organów administracji publicznej, realizujących zadania w zakresie świadczeń wychowawczych, do badania faktu istnienia opieki naprzemiennej w ramach ustaleń w drodze wywiadu środowiskowego, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej.

W ocenie Sądu, orzekające w sprawie organy administracji publicznej przeprowadziły prawidłową wykładnię powołanych wcześniej przepisów prawa materialnego i trafnie uznały, że w sprawie brak jest podstaw do zastosowania wobec skarżącego normy z art. 5 ust. 2a ustawy.

Jak wynika z akt sprawy, z przedłożonych przez stronę wyroków sądowych nie wynikał fakt ustanowienia opieki naprzemiennej. W wyroku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt XIII RC 1562/16, na mocy którego orzeczono separację małżonków, Sąd Okręgowy we Wrocławiu Wydział XIII Cywilny Rodzinny nie określił sposobu kontaktowania się skarżącego (pozwanego w sprawie przed sądem powszechnym) z małoletnimi – M. Ś. i A. Ś. na zgodny wniosek stron, o czym stanowi punkt III tego wyroku. Z kolei, wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu I wydział Cywilny z dnia 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt I Aca 111/18, zmieniał wyrok Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt XIII RC 1562/16, w ten sposób, że orzekł o rozwiązaniu małżeństwa skarżącego i J. Ś.j przez rozwód przyjmując, że żaden z małżonków nie ponosi winy rozkładu pożycia. Jak również wynika z akt sprawy, pismem z dnia 14 czerwca 2021 r. organ pierwszej instancji wezwał skarżącego do przedstawienia orzeczenia o sprawowaniu opieki naprzemiennej nad córką, na przemian, w następujących po sobie okresach, pochodzącego lub zatwierdzonego przez sąd. W wezwaniu tym zastrzeżono, że chodzi o przedłożenie innego dokumentu niż – znajdujący się w aktach sprawy – plan rodzicielski z dnia 2 listopada 2019 r. W odpowiedzi na to wezwanie skarżący w piśmie z dnia 17 czerwca 2021 r. oświadczył, że podpisany przez oboje małżonków plan wychowawczy z dnia 2 listopada 2019 r. wskazuje na sprawowanie opieki naprzemiennej nad małoletnią córka A. przez oboje rodziców. Taka forma opieki jest obecnie stale realizowana. Jak następnie również wskazał, każdego dnia od poniedziałku do piątku od około godz. 15.00 (po zajęciach szkolnych) małoletnia córka A. znajduje się pod opieką skarżącego. W dni wolne, córka również znajduje się w ciągu dnia pod opieką skarżącego, który ją wychowuje, przygotowuje posiłki, utrzymuje. Podkreślił, że fakt sprawowania opieki naprzemiennej nad córką potwierdziła w toku postępowania także matka dziecka.

W ocenie Sądu orzekające w sprawie organy administracji publicznej przeprowadziły prawidłową wykładnię przepisów prawa materialnego, dochodząc do prawidłowego wniosku, że odkodowana z przepisu art. 5 ust. 2a ustawy norma prawna sprowadza się do przyjęcia, iż w przypadku rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dla zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców konieczne jest sprawowanie nad dzieckiem opieki naprzemiennej wynikającej wszakże z orzeczenia sądu powszechnego. Organy trafnie uznały w okolicznościach sprawy, że brak jest przesłanek do przyjęcia, że skarżący sprawuje opiekę naprzemienną nad córką. Sąd w pełni zgadza się z organami administracji publicznej, że faktu sprawowania opieki naprzemiennej nie można wywodzić z treści przedłożonego przez stronę planu wychowawczego z dnia 2 listopada 2019 r. Trzeba w tym miejscu dostrzec, że forma opieki naprzemiennej jest możliwa do ustalenia także w porozumieniu o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej (planie wychowawczym), przedkładanym i zaaprobowanym przez sąd oraz w ugodzie zawartej przed sądem. Tymczasem, plan wychowawczy z dnia 2 listopada 2019 r. nie może być traktowany jako ugoda w znaczeniu wyżej przedstawionym. Potencjalne założenie, że opisane wcześniej rozwiązanie jest niefunkcjonalne i wymusza zbędną ingerencję sądu w stosunki zgodnie uregulowane przez rodziców trzeba uznać za chybione ze względu na ważące na wykonywaniu władzy rodzicielskiej kryterium dobra dziecka (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt I OSK 4362/18).

Akcentując przedstawioną argumentację Sąd w pełni zgadza się z wyrażonym w zaskarżonej decyzji stanowiskiem SKO, że powołany w odwołaniu wyrok WSA w Gliwicach z dnia 17 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Gl 659/20 dotyczy innej sytuacji faktycznej, aniżeli ta, w jakiej znajduje się skarżący. Z treści tego wyroku w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że porozumienie wychowawcze było integralną częścią wyroku rozwodowego. Tego rodzaju sytuacja nie miała miejsca w rozstrzyganej sprawie. Wspomniany już wcześniej punkt III wprost wskazuje, że na zgodny wniosek stron Sąd w wyroku orzekającym separację małżonków nie określił sposobu kontaktowania się skarżącego z małoletnią córką A. (a także z małoletnim synem M.).

Na marginesie należy zauważyć, że jak zwrócił uwagę organ pierwszej instancji, ustalenia wspomnianego planu wychowawczego nie są zgodne z aktualnymi ustaleniami pracowników socjalnych co do okresów sprawowania opieki nad córką A. Jak wynika z materiału dowodowego sprawy, córka A. w czasie nauki zdalnej, tj. do 17 maja 2021 r. była wożona codziennie rano przez matkę do mieszkania ojca, gdzie odbywała lekcje online. Nocowała u matki. Od 17 maja 2021 r., tj. powrotu do szkoły przebywa u ojca od poniedziałku do piątku około godziny. U matki znajduje się jej centrum życiowe.

Reasumując, uznać należy, że wskazany przez skarżącego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywanie kontaktów z dzieckiem oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie mogą być wystarczające do uznania, że dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców. Nie można upatrywać orzeczenia o opiece naprzemiennej na tej podstawie, że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską, oraz że oboje uczestniczą w procesie wychowania dziecka. Opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Dodatkowo, o czym była już mowa, w treści art. 5 ust. 2a ustawy ustawodawca postanowił, że w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.

Uzupełniająco należy zauważyć, że zgodnie z art. 26 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Określenie w punkcie II wyroku orzekającego separację małżonków miejsca zamieszkania m.in. małoletniej A. w każdorazowym miejscu zamieszkania matki wskazuje na stałe przebywanie dziecka u matki, a zatem pobyty u ojca mają charakter wprawdzie powtarzalny, lecz doraźny.

W okolicznościach faktycznych rozstrzyganej sprawy nie ma znaczenia to, że jak twierdzi skarżący, matka dziecka zgodziła się na to, by połowę świadczenia wychowawczego otrzymał wnioskodawca. Strony nie mogą bowiem według własnej woli modyfikować zasad przyznawania środków publicznych, jakie wprowadzają przepisy prawa. Podobnie, bez znaczenia jest to, że skarżący wcześniej miał ustalone prawo do świadczenia wychowawczego. Rozstrzygana sprawa dotyczy wniosku skarżącego o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres 2021/2022.Jak wynika z akt sprawy, na ten okres świadczenie wychowawcze zostało przyznane matce A., która złożyła wniosek o świadczenie wychowawcze na to dziecko wcześniej, aniżeli uczynił to skarżący.

W ocenie Sądu, wszystkie istotne o prawotwórczym charakterze okoliczności faktyczne zostały zatem dostatecznie wyjaśnione przez organy. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. Kontrolowane decyzje nie są obarczone wadami skutkującymi ich eliminacją z obrotu prawnego. Przy ich wydawaniu nie doszło do wadliwego zastosowania przepisów prawa materialnego, w tym art. 4 i 5 ust. 2a, art. 22 u.p.p.w.d., w stopniu mającym wpływ na wynik tej sprawy. Organy prawidłowo zastosował art. 22 u.p.p.w.d. skoro to matka dziecka pierwsza złożyła wniosek, a sprawowana przez małżonków opieka nie ma charakteru opieki naprzemiennej.

W nawiązaniu do zarzutów podniesionych w skardze należy stwierdzić, że przekonanie skarżącego, że sprawowana przez niego i matkę dziecka opieka ma charakter opieki naprzemiennej nie podważa prawidłowości kontrolowanego postępowania, w którym, na podstawie wyczerpująco zebranego materiału dowodowego, organy zasadnie uznały o braku podstaw do zastosowania art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. Podobnie, bez wpływu na wynik sprawy pozostaje stanowisko skarżącego (wyrażone w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej) co do błędnych wniosków jakie organ pierwszej instancji wyprowadził z ustaleń wywiadu środowiskowego. Przeprowadzony w sprawie wywiad środowiskowy nie miał służyć dokonywaniu ustaleń co do tego, czy opieka byłych małżonków nad córką ma charakter opieki naprzemiennej, lecz temu, czy osoba, która jako pierwsza złożyła wniosek o świadczenie wychowawcze sprawuje opiekę nad dzieckiem.

Końcowo należy zgodzić się ze stanowiskiem SKO, że w powoływanym przez stronę wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt IV SA/Wr 205/19 Sąd stwierdził, że pobrane przez skarżącego świadczenie wychowawcze było świadczeniem nienależnym a nie nienależnie pobranym i tylko z tego powodu uchylił decyzję nakazującą zwrot kwot pobranych przez stronę tytułem świadczenia wychowawczego. Wyrok ten więc w żaden sposób nie przesądza o racji skarżącego w rozstrzyganej sprawie.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2022 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę w całości, o czym orzekł jak w punkcie I wyroku.

Podstawę przyznania wynagrodzenia pełnomocnikowi z urzędu stanowił przepis art. 250 § 1 p.p.s.a. i § 21 ust. 1 pkt 1 lit. c) oraz § 4 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2019 r., poz. 68).