III SA/Wa 1024/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Ewa Izabela Fiedorowicz, Sędziowie sędzia WSA Radosław Teresiak, sędzia WSA Anna Zaorska (sprawozdawca), , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 marca 2021 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz ze spółką za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za okresy od lipca do listopada 2013 r. oddala skargę

1. Decyzją z [...] października 2018 r. Prezes Zarządu P. (dalej: Prezes Zarządu P.) orzekł o solidarnej wraz ze spółką odpowiedzialności podatkowej M.P. (dalej: "Skarżąca") jako byłego prezesa zarządu za zaległości D.sp. z o. o. (dalej; "Spółka") z tytułu wpłat na P. za okresy lipiec-listopad 2013 r. w kwocie głównej w wysokości 11.846 zł wraz z odsetkami w kwocie 4.968 zł, naliczonymi na dzień wydania decyzji.

2. W odwołaniu od powyższej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania. W szczególności, wskazała na naruszenie:

- art. 107 § 1, art. 108, art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r., poz. 900, ze zm.; dalej "O.p."), poprzez bezpodstawne orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej, pomimo braku podstaw takiej odpowiedzialności, w tym zwłaszcza bezpodstawne przyjęcie, że egzekucja wobec Spółki okazała się bezskuteczna, bezpodstawne pominięcie okoliczności wyłączających odpowiedzialność Skarżącej za zobowiązania Spółki, błędną ocenę okoliczności dotyczących złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki lub otwarcie postępowania układowego, a także poprzez pominięcie istnienia majątku nieruchomego Spółki, do którego możliwe było skierowanie egzekucji;

- art. 121 i 122 O.p., w szczególności poprzez brak należytego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym okoliczności dotyczących przesłanek odpowiedzialności osoby trzeciej z art. 116 O.p. i poprzez brak weryfikacji dokumentacji Spółki, akt rejestrowych Spółki, brak weryfikacji okoliczności dotyczących przesłanek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania układowego Spółki, brak weryfikacji okoliczności związanych z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie, a także poprzez wybiórcze i jednostronne rozpatrywanie okoliczności sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że wystąpiły przesłanki uzasadniające odpowiedzialność Skarżącej za zobowiązania Spółki;

- art. 123 i art. 187 O.p. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zebrania i rozpoznania całokształtu materiału dowodowego, w tym w szczególności poprzez pominięcie okoliczności dotyczących stanu majątkowego Spółki, w tym nieruchomości i ich wartości, które to uchybienia skutkowały m.in. bezpodstawnym przyjęciem wystąpienia przesłanki w postaci bezskuteczności postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko Spółce w przedmiocie należności na rzecz P., jak również poprzez nieuwzględnienie pisma wskazującego na brak dostępu do dokumentów Spółki, co należało potraktować jako wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów;

- art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i dokonanie arbitralnej i całkowicie subiektywnej oceny materiału dowodowego, skutkującej dokonaniem ustaleń niemających oparcia w faktach i materiale dowodowym, w szczególności w odniesieniu do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej wobec Spółki, pomimo braku podstaw dla takiego stwierdzenia w faktach i materiale dowodowym, jak również poprzez błędną ocenę okoliczności dotyczących złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki,

- art. 202 § 2 ustawy – Kodeks spółek handlowych, poprzez jego pominięcie przy ustalaniu okoliczności pełnienia przez Skarżącą funkcji w zarządzie Spółki, w tym w aspekcie istnienia mandatu członka zarządu po stronie Skarżącej.

W ramach odwołania, Skarżąca wniosła także o:

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka T. N., na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania, w tym na okoliczności związane z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie, przekazywanych odwołującej informacji o stanie spółki i planowanych działaniach, stanu majątkowego i finansowego Spółki, podejmowanych działaniach w celu pozyskania środków finansowych i rozwoju działalności Spółki,

- przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci protokołów Zgromadzeń Wspólników Spółki, wniosków o wpis lub zmianę wpisu w rejestrze przedsiębiorców - znajdujących się w aktach rejestrowych ww. Spółki prowadzonych przez właściwy sąd rejestrowy, na okoliczność ich treści, jak również na okoliczności związane z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie Spółki,

- przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci operatu szacunkowego z dnia [...].12.2014 r. nieruchomości Spółki objętej KW KZ1 [...], sporządzonego przez biegłą E. L. i w tym celu wystąpienie do Komornika Sądowego przy Sądzie [...] w O. U. K. o udostępnienie ww. operatu szacunkowego, jeżeli organ odwoławczy uzna przeprowadzenie takiego dowodu za potrzebne, w aspekcie pozostałego materiału dowodowego w sprawie,

- przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci postanowień organu egzekucyjnego, pism, wniosków i oświadczeń, protokołów czynności egzekucyjnych, zawiadomień organu egzekucyjnego, w tym o dokonanych zajęciach, pism autorstwa organu egzekucyjnego znajdujących się w aktach postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego W. wobec Spółki zakończonego postanowieniem z [...] lutego 2018 r., jeżeli organ odwoławczy uzna przeprowadzenie takiego dowodu za potrzebne, w aspekcie pozostałych twierdzeń i dowodów, potwierdzających brak wykazania przez organ pierwszej instancji przesłanki w postaci bezskuteczności egzekucji wobec spółki,

- przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Skarżącej w charakterze strony.

3. W uzupełnieniu odwołania (pismo z [...] marca 2019 r.) Skarżąca wskazała listę nieruchomości wniesionych aportem do Spółki, z którego to majątku, zdaniem Skarżącej możliwe było prowadzenie egzekucji.

4. Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: "Minister", "MRPiPS") decyzją z [...] lutego 2020 r. utrzymał w mocy decyzję Prezesa Zarządu P..

W uzasadnieniu wskazał, że Spółka była zobowiązana do składania deklaracji i dokonywania wpłat na P. za okresy lipiec-listopad 2013 r. Spółka złożyła deklaracje DEK-I-0 za ww. okresy, lecz nie dokonała wpłat należnych zobowiązań.

Minister zauważył również, że postanowieniem z [...] lutego 2018 r. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego W. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec majątku Spółki na podstawie tytułów wykonawczych: z dnia [...] października 2014 r., znak: [...] oraz z dnia [...] grudnia 2014 r., znak: [...], obejmujących zaległości Spółki z tytułu wpłat na P. Jak wskazano w uzasadnieniu ww. postanowienia, jedynym majątkiem zobowiązanego ustalonym przez organ egzekucyjny i ujawnionym w protokole o stanie majątkowym z dnia 17 lutego 2018 r. są nieruchomości o księgach wieczystych: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], które są obciążone hipotekami umownymi i przymusowymi na rzecz wierzycieli hipotecznych, a w Działach [...] ksiąg wieczystych wpisane są ostrzeżenia o prowadzonych egzekucjach z nieruchomości lub innych prawach i obciążeniach, m.in. zakaz zbywania nieruchomości. Ponadto, w części nieruchomości dłużnik funkcjonuje jako ułamkowy współwłaściciel nieruchomości gruntowej, która stanowi nieruchomość wspólną w związku z wyodrębnieniem nieruchomości lokalowych na przedmiotowych nieruchomościach.

W ocenie MRPiPS, w przedmiotowej sprawie Prezes Zarządu P. prawidłowo ustalił, w oparciu o treść aktu notarialnego z dnia [...] czerwca 2013 r., repertorium A nr [...] oraz Uchwały Wspólników Spółki nr [...]/2014 z [...] lutego 2014 r., że w okresie od dnia 24 czerwca 2013 r. do dnia 10 lutego 2014 r., Skarżąca pełniła funkcję prezesa zarządu w Spółce. Tym samym zobowiązania Spółki za okresy lipiec-listopad 2013 r., powstały w ww. czasie, wobec czego pierwsza pozytywna przesłanka odpowiedzialności członka zarządu za zaległości Spółki została spełniona. Stwierdził, że podniesiony w odwołaniu zarzut wygaśnięcia mandatu członka zarządu w oparciu o teść art. 202 § 1 i 2 K.s.h. jest całkowicie bezzasadny, z uwagi na fakt, że Uchwałą Wspólników z [...] lutego 2014 r. nr [...]/2014 r. Skarżąca została odwołana z funkcji prezesa zarządu w Spółce na podstawie art. 203 § 1 K.s.h.

Odnośnie do przesłanki bezskuteczności egzekucji w stosunku do Spółki Minister podkreślił, że przesłanka ta została wykazana postanowieniem Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego W. z dnia [...] lutego 2018 r. w przedmiocie umorzenia postępowania egzekucyjnego. Zaznaczył, że fakt istnienia tylko jednego wierzyciela nie ma znaczenia dla określenia istnienia przesłanki wyłączającej odpowiedzialność członka zarządu spółki. Okoliczność ta nie pozbawia strony możliwości złożenia wniosku, natomiast ocena jego skuteczności stanowiłaby odrębny problem badany w postępowaniu wszczętym takim wnioskiem.

W ocenie MRPiPS, w przedmiotowej sprawie doszło do ziszczenia się przesłanki ogłoszenia upadłości określonej w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. Nr 60, poz. 535 ze zm., dalej: "P.u.n."), w postaci niewykonywania wymagalnych zobowiązań, gdyż Spółka zaprzestała regulowania zobowiązań z tytułu wpłat na P.. Minister zauważył przy tym, że stan niewypłacalności jest stanem istniejącym obiektywnie i nie wymaga ustalania przyczyn, dla których dłużnik nie wykonuje ciążących na nim zobowiązań. W związku z treścią art. 21 ust. 1 P.u.n., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r., stwierdził, że wobec nieuiszczenia należności za lipiec 2013 r., wymagalnej 20 sierpnia 2013 r., wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony do dnia 3 września 2013 r. Zaznaczył, że wniosek w tym terminie nie został złożony.

MRPiPS, za niecelowe uznał przeprowadzenie dowodów – z przesłuchania świadka T. N. oraz z dokumentów w postaci protokołów Zgromadzeń Wspólników Spółki – na okoliczności związane z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie Spółki. Wskazał, że okoliczności te zostały należycie udowodnione na podstawie dowodów już przeprowadzonych.

W ocenie Ministra, w przedmiotowej sprawie nie można stwierdzić braku winy w nieterminowym złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości, ponieważ Skarżąca miała wpływ na podejmowane przez Spółkę działania, w tym zmierzające do złożenia takiego wniosku. Ponadto zauważył, że jeśli mimo wypłacalności Spółka nie zapłaciła podatku z tego tytułu powstała zaległość, to odpowiedzialność za nią członka zarządu, wynikająca z art. 116 § 1 O.p., pełniącego funkcję czasie, o którym mowa w § 2 tego przepisu (powstanie zobowiązania) jest oczywista. Przesłanki egzoneracyjne, o których mowa w § 1 tego przepisu, do takiej sytuacji nie mają zastosowania.

MRPiPS odnosząc się do zarzutu Skarżącej, że wskazała majątek Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości spółki względem P., podkreślił, że w aktach sprawy nie znajdują się dokumenty, w oparciu o które można byłoby stwierdzić, że Skarżąca wskazała takie mienie.

Minister ustalił, że nieruchomości wskazane przez Skarżącą w odwołaniu są obciążone hipotekami umownymi i przymusowymi na rzecz wierzycieli hipotecznych. Ponadto, w części nieruchomości Spółka nie figuruje jako właściciel. Wskazał ponadto, że w odwołaniu Skarżąca wskazuje ponadto inne nieruchomości, oznaczone księgami wieczystymi: [...], które były przedmiotem umorzonego, z uwagi na bezskuteczność postępowania egzekucyjnego. MRPiPS wskazał, że wykazywana przez Skarżącą szacunkowa wartość tych nieruchomości została w tym postępowaniem zweryfikowana oraz uznana za uniemożliwiającą przeprowadzenie skutecznej egzekucji. Twierdzenie Skarżącej, że do ww. składników majątkowych nie była prowadzona egzekucja, uznał za nieprawdziwe.

Minister stwierdził, że wskazane przez Skarżącą mienie Spółki, nie rokuje pozytywnie jako podstawa egzekucji kwot zobowiązania względem P.. Zaznaczył, że okoliczność bezskuteczności egzekucji względem majątku Spółki została wykazana. Wszystkie nieruchomości wskazane przez Skarżącą zostały poddane analizie pod kątem możliwości przeprowadzenia z nich egzekucji.

Podkreślił ponadto, że zobowiązania powyższe nie uległy przedawnieniu, z uwagi na przerwanie terminu przedawnienia doręczeniem zawiadomienia o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego prowadzonego przez [...] Bank S.A., doręczonym Spółce w dniu 25 marca 2015 r.

W ocenie MRPiPS, prowadzone postępowanie dowiodło okoliczności pełnienia przez Skarżącą obowiązków prezesa zarządu w czasie, w którym upływał termin płatności zobowiązań oraz wykazało, że pomimo prowadzonego wobec majątku Spółki postępowania egzekucyjnego, wierzyciel nie otrzymał należnych mu środków, co świadczy o bezskuteczności egzekucji. Skarżącej przypisał winę nieumyślną w postaci niedbalstwa, gdyż nie dołożyła ona należytej staranności w realizacji swoich funkcji prezesa zarządu. Ponadto wskazał, że Skarżąca ani nie spłaciła zaległości zobowiązanej Spółki, ani nie wskazała mienia realnie istniejącego w momencie postępowania toczącego się w stosunku do członka zarządu, ani jego usytuowania. W momencie ziszczenia się przesłanek uzasadniających zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, zachodziła ponadto wielość wierzycieli, gdyż względem majątku Spółki wierzytelności dochodził zarówno P., jak również Naczelnik Urzędu Skarbowego w O..

Zarzuty odwołania Minister uznał za niezasadne.

5. W skardze na powyższą decyzję Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie w całości decyzji Ministra, celem ponownego rozpoznania sprawy. Skarżąca wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 107 § 1, art. 108, art. 116 O.p., w szczególności poprzez bezpodstawną akceptację decyzji orzekającej o jej solidarnej odpowiedzialności ze Spółką, pomimo braku podstaw takiej odpowiedzialności, poprzez błędne i sprzeczne z prawem ustalenie istnienia przesłanek warunkujących jej odpowiedzialność, jako byłego członka zarządu,

- art. 107 § 1, art. 108, art. 116 O.p., poprzez bezpodstawne przyjęcie, że egzekucja wobec Spółki okazała się bezskuteczna, wobec braku wykazania bezskuteczności egzekucji, jak również poprzez bezpodstawne pominięcie okoliczności wyłączających odpowiedzialność Skarżącej za zobowiązania Spółki, błędną ocenę okoliczności dotyczących złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki lub otwarcie postępowania układowego, a także poprzez pominięcie istnienia majątku nieruchomego Spółki, do którego możliwe było skierowanie egzekucji,

- art. 121 i 122 O.p., poprzez brak należytego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, w tym okoliczności dotyczących przesłanek odpowiedzialności osoby trzeciej z art. 116 O.p., poprzez brak weryfikacji dokumentacji i akt rejestrowych Spółki, brak weryfikacji okoliczności dotyczących przesłanek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania układowego Spółki, brak weryfikacji okoliczności związanych z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie Spółki, a także poprzez wybiórcze i jednostronne rozpatrywanie okoliczności sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że wystąpiły przesłanki uzasadniające odpowiedzialność Skarżącej za zobowiązania Spółki, pomimo faktycznego braku wystąpienia takich przesłanek, a co za tym idzie, spowodowało to błędne rozstrzygnięcie sprawy i dowodzi braku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

- art. 123 i art. 187 O.p., poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zebrania i rozpoznania całokształtu materiału dowodowego, w tym w szczególności poprzez pominięcie okoliczności dotyczących stanu majątkowego Spółki, w tym nieruchomości i ich wartości, które to uchybienia skutkowały m.in. bezpodstawnym przyjęciem wystąpienia przesłanki w postaci bezskuteczności postępowania egzekucyjnego prowadzonego przeciwko Spółce w przedmiocie należności na rzecz P., jak również poprzez nieuwzględnienie pisma Skarżącej wskazującego na brak dostępu do dokumentów Spółki, co należało potraktować jako wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z dokumentów Spółki, którego bezzasadne pominięcie uniemożliwiło jej obronę i naruszyło prawo do czynnego udziału w postępowaniu,

- art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów dokonanie arbitralnej i całkowicie subiektywnej oceny materiału dowodowego, skutkującej dokonaniem ustaleń niemających oparcia w faktach i materiale dowodowym, w szczególności w odniesieniu do stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej wobec Spółki, pomimo braku podstaw dla takiego stwierdzenia w faktach i materiale dowodowym, jak również poprzez błędną ocenę okoliczności dotyczących złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, jak również poprzez pominięcie zawartych w odwołaniu wniosków dowodowych,

- art. 180 O.p. poprzez bezpodstawną odmowę dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wnioskowanych w odwołaniu od decyzji organu I instancji, pomimo, iż dotyczyły one okoliczności istotnych dla sprawy,

- brak uwzględniania upływu terminu przedawnienia należności na P., w aspekcie momentu wydania decyzji o odpowiedzialności,

- art. 202 K.s.h., poprzez brak należytego wyjaśnienia okoliczności związanych z pełnieniem przez Skarżącą funkcji w zarządzie Spółki, w tym istnienia po jej stronie mandatu do pełnienia tej funkcji.

6. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

7.1. Złożona w niniejszej sprawie skarga została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Sprawa została skierowana do rozpoznania w powyższym trybie na podstawie zarządzenia Przewodniczącej Wydziału z dnia 29 stycznia 2021 r., na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374).

7.2. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Sąd w sprawie nie dopatrzył się ani naruszenia przepisów prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

7.3. W niniejszej sprawie istotę sporu stanowi zasadność orzeczenia, na podstawie art. 116 O.p., o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej za zaległości Spółki z tytułu wpłat na P. za okresy od lipca do listopada 2013 r.

7.4. Przypomnieć w związku z tym należy, że przepisy Ordynacji podatkowej mają w niniejszym postępowaniu zastosowanie na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, ze zm.). Stosownie do tego przepisu do wpłat na P. stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem ust. 5a-5d oraz art. 49a i art. 49b, przepisy Ordynacji podatkowej, z tym że uprawnienia organów podatkowych określone w tej ustawie przysługują Prezesowi Zarządu P..

Z kolei granice odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe określają przepisy rozdziału 15 działu III Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 107 § 1 O.p., w przypadkach i w zakresie przewidzianym w tym rozdziale za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Zakresem tej odpowiedzialności objęte zostały również odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, a także koszty postępowania egzekucyjnego, chyba że przepisy odnoszące się do odpowiedzialności osób trzecich stanowią inaczej (art. 107 § 2 pkt 2 i 4 O.p.).

Stosownie do art. 116 § 1 O.p., za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Przy tym odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje m.in. zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p.). Powyższe przepisy mają również zastosowanie do byłego członka zarządu, co zostało uregulowane w § 4 art. 116 O.p.

7.5. Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu skargi, a mianowicie zarzutu przedawnienia, Sąd zauważa, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

Mając na uwadze, że odpowiedzialność przenoszona jest za zaległości z tytułu wpłat na P. za okresy od lipca do listopada 2013 r., w pierwszej kolejności należało zbadać, czy nie doszło do przedawnienia zobowiązania z tytułu tych wpłat w stosunku do dłużnika głównego, czyli do Spółki. Nie budzi bowiem wątpliwości, że wygaśnięcie zobowiązania pierwotnego dłużnika zwalnia z odpowiedzialności osoby trzecie. Tym samym organy podatkowe, niezależnie od regulacji z art. 118 O.p., mogą orzekać o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej jedynie do momentu przedawnienia zobowiązania podatnika będącego dłużnikiem głównym.

Jak wynika natomiast z akt sprawy (zob. k. 109-110 akt admin.), stosownie do art. 70 § 4 O.p., bieg terminu przedawnienia został przerwany wskutek zastosowania środka egzekucyjnego w postaci zajęcia wierzytelności z rachunku bankowego w [...] Bank S.A. (zawiadomienie o zajęciu z 13 marca 2015 r.), o którym zawiadomiono Spółkę 25 marca 2015 r.

W konsekwencji na dzień wydawania decyzji przez MRPiPS nie doszło w stosunku do Spółki do przedawnienia zobowiązania z tytułu wpłat na P. za okresy objęte decyzją.

Niezależnie od powyższego, wydanie decyzji przez Prezesa Zarządu P. nastąpiło [...] października 2018 r., tj. przed upływem terminu, o którym mowa w art. 118 § 1 O.p. Z tych względów prawo do orzekania przez Prezesa Zarządu PFRON w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Skarżącej za powstałe zaległości z tytułu wpłat na P. nie uległo przedawnieniu. Z punktu widzenia przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej odpowiedzialność członka zarządu nie ma natomiast znaczenia kiedy została wydana decyzja organu odwoławczego. W tym zakresie istotne jest bowiem, aby to organ pierwszej instancji wydał decyzję na podstawie art. 116 O.p. w terminie wskazanym w art. 118 § 1 tej ustawy. Organ odwoławczy, po upływie tego terminu, nie może wprawdzie już zwiększyć zobowiązania ustalonego decyzją, od której wniesiono odwołanie. Może natomiast, po tym terminie, zredukować wysokość orzeczonego zobowiązania lub utrzymać wspomnianą decyzję w mocy (por. wyroki NSA z 25 stycznia 2017 r., I FSK 1877/16; z 19 sierpnia 2016 r., I FSK 1385/14).

7.6. Odnośnie do pozytywnych przesłanek orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności, a zatem pełnienia przez Skarżącą funkcji członka zarządu w czasie, o jakim mowa w art. 116 § 2 O.p. oraz wykazania bezskuteczności egzekucji przeciwko Spółce, Sąd stwierdza, że – wbrew zarzutom skargi – okoliczności te zostały przez organy prawidłowo wykazane.

7.7. Nie ulega wątpliwości, że Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu Spółki w okresie, w którym powstały zaległości, co do których orzeczono o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej. Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu Spółki w okresie od 24 czerwca 2013 r. do 10 lutego 2014 r. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w znajdującym się w aktach sprawy odpisie pełnym z KRS, akcie notarialnym z [...] czerwca 2013 r. (repertorium [...]), uchwale nr [...] Wspólników Spółki z [...] lutego 2014 r.

Zauważyć należy, że Skarżąca zarzucając organowi niewyjaśnienie okoliczności związanych z pełnieniem przez nią funkcji w zarządzie w kontekście art. 202 K.s.h., poprzestaje w tym zakresie na polemice z organami nie wskazując na żadne konkretne okoliczności, które miałyby świadczyć o tym, że formalnie nie pełniła funkcji w zarządzie Spółki, w okresie, gdy upływały terminy płatności zaległości objętych skarżoną decyzją.

Słusznie Minister zauważa, że argumentacja Skarżącej "sugerująca" wygaśniecie jej mandatu jako członka zarządu na podstawie art. 202 § 1 i § 2 K.s.h., jest chybiona. Jak wynika bowiem z akt sprawy uchwałą nr 1 Zgromadzenia Wspólników z [...] lutego 2014 r. Skarżąca została odwołana z funkcji prezesa zarządu na podstawie art. 203 § 1 K.s.h. Powyższe wskazuje, że wcześniej nie mogło dojść do skutecznego wygaśnięcia jej mandatu.

Niezależnie od powyższego, w sprawie nie mogły znaleźć zastosowania przepisy art. 202 § 1 i § 2 K.s.a. Zgodnie z art. 202 § 1 K.s.h., jeżeli umowa spółki nie stanowi inaczej, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za pierwszy pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu. Jak stanowi z kolei art. 202 § 2 K.s.h., w przypadku powołania członka zarządu na okres dłuższy niż rok, mandat członka zarządu wygasa z dniem odbycia zgromadzenia wspólników, zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za ostatni pełny rok obrotowy pełnienia funkcji członka zarządu, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Jak wynika natomiast z aktu założycielskiego Spółki, powołującego również pierwszy zarząd Spółki w osobie Skarżącej (akt notarialny z 24 czerwca 2013 r.), pierwszy rok obrotowy Spółki kończył się w dniu 31 grudnia 2013 r. (§ 25 zd. 2). Z kolei termin płatności ostatniej zaległości za którą przeniesiono na Skarżącą odpowiedzialność – listopad 2013 r. przypadał na 20 grudnia 2013 r. Tym samym mandat Skarżącej nie mógł wygasnąć na podstawie art. 202 § 1 ani § 2 K.s.h. przed tą datą (20 grudnia 2013 r.), skoro pierwszy rok obrotowy Spółki kończył się 31 grudnia 2013 r.

W tym zakresie, wbrew argumentacji Skarżącej, w aktach sprawy znajduje się kopia akt rejestrowych spółki, aktu notarialnego z [...] czerwca 2013 r, odpis pełny z KRS, uchwały zgromadzenia wspólników.

7.8. W ocenie Sądu, spełniona została również druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności byłego członka zarządu, tj. bezskuteczność egzekucji prowadzonej z majątku Spółki.

W tym zakresie Skarżąca podnosi, że egzekucja nie została skierowana do całego majątku Spółki (nieruchomości). Skarżąca wskazała m.in. na nieruchomość objętą księgą wieczystą nr [...], oszacowaną w egzekucji prowadzonej przez komornika sądowego na kwotę ok. 2,8 mln zł. Zarzuciła organowi, że nie dołączył się do egzekucji z tej nieruchomości.

Odnosząc się do powyższego przypomnieć należy, że z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2008 r., sygn. akt I FPS 6/08 wynika, że stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 O.p., powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, a bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu.

Zdaniem Sądu, ustalenia odnoszące się do przebiegu postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec Spółki, pozwalają na stwierdzenie, że spełniona została przesłanka pozytywna warunkująca orzeczenie odpowiedzialności osób trzecich, jaką jest bezskuteczność egzekucji.

W sprawie zostało wydane postanowienie z 25 lutego 2018 r. o umorzeniu postępowania egzekucyjnego prowadzonego w stosunku do Spółki. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ egzekucyjny przedstawił przebieg postępowania i podjęte w jego toku czynności zmierzające do ujawnienia składników mienia Spółki, z których mogłyby zostać zaspokojone należności wobec P..

Organ egzekucyjny wskazał, że dokonał zajęć rachunków bankowych Spółki w kilku bankach. Dłużnicy zajętej wierzytelności udzieli informacji, że do wierzytelności na rachunkach bankowych wystąpiły zbiegi egzekucji administracyjnej z sądową oraz brak jest środków finansowych na zajętych rachunkach bankowych. Jak ustalono, Spółka aktualnie nie prowadzi czynnej działalności gospodarczej. Nie składa bieżących zeznań i deklaracji podatkowych. Z przedłożonego protokołu o stanie majątkowym z 17 lutego 2016 r. wynika, że Spółka nie posiada majątku ruchomego, wymagalnych wierzytelności, akcji, obligacji, praw autorskich itp. Pojazdy zarejestrowane na Spółkę zostały zajęte i sprzedane w drodze egzekucji sądowej przez sądowe organy egzekucyjne. W ramach czynności w terenie ustalono, że Spółka pod adresem ul. Z. [...] w W. nie prowadzi działalności gospodarczej i nie posiada majątku. Adres ten służył Spółce jedynie do celów rejestracyjnych i do odbioru korespondencji. Aktualnie umowa na świadczenie usług została rozwiązana. Skierowano do Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. zlecenie rekwizycyjne celem dokonania czynności egzekucyjnych pod adresem prowadzenia działalności gospodarczej, tj. ul. W. [...], R.. W odpowiedzi organ rekwizycyjny poinformował, że pod wskazanym adresem nie jest prowadzona jakakolwiek działalność, a teren posesji nosi znamiona opuszczonego i nieużytkowanego.

Jak wskazano w uzasadnieniu ww. postanowienia, jedynym majątkiem Spółki ustalonym przez organ egzekucyjny i ujawnionym w protokole o stanie majątkowym z dnia 17 lutego 2018 r. są nieruchomości o księgach wieczystych: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], które są obciążone hipotekami umownymi i przymusowymi na rzecz wierzycieli hipotecznych, a w Działach III ksiąg wieczystych wpisane są ostrzeżenia o prowadzonych egzekucjach z nieruchomości lub innych prawach i obciążeniach, m.in. zakaz zbywania nieruchomości. Ponadto, w części nieruchomości dłużnik funkcjonuje jako ułamkowy współwłaściciel nieruchomości gruntowej, która stanowi nieruchomość wspólną w związku z wyodrębnieniem nieruchomości lokalowych na przedmiotowych nieruchomościach. Szacunkowa wartość tych nieruchomości została w tym postępowaniu zweryfikowana oraz uznana za uniemożliwiającą przeprowadzenie skutecznej egzekucji.

Przykładowo, odnośnie do nieruchomości [...], co do której Skarżąca przedłożyła m.in. obwieszczenie o pierwszej licytacji nieruchomości (cena wywołania 2.121.750 zł), zauważyć należy, że nieruchomość ta obciążona była samą tylko hipoteką umowną kaucyjną na rzez banku na kwotę 2,4 mln oraz dodatkowo hipotekami przymusowymi m.in. na rzecz Z. i Gminy i Miasta R. (zob. zupełna treść księgi wieczystej).

W tym miejscu zauważyć należy, że egzekucja może zostać uznana za bezskuteczną w sytuacji, gdy zobowiązany nic nie posiada, jak i wówczas, gdy wprawdzie posiada składniki mienia, lecz podejmowane czynności egzekucyjne nie pozwalają na ich zlokalizowanie lub są one obciążone prawami osób trzecich w stopniu uzasadniającym przypuszczenie, że nie będzie można uzyskać z ich sprzedaży kwot na zaspokojenie dochodzonych przez wierzyciela podatkowego roszczeń (por. wyrok NSA z dnia 13 października 2020 r., sygn. akt II FSK 1684/18).

W postanowieniu o umorzeniu postępowania egzekucyjnego wskazano również, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że dłużnik nie posiada majątku, z którego możliwe byłoby skuteczne przeprowadzenie przedmiotowego postępowania egzekucyjnego i uzyskanie w drodze egzekucji środków, które przewyższyłyby wydatki egzekucyjne. Kompleksowe działania polegające na próbie zastosowania skutecznych i efektywnych czynności egzekucyjnych oraz aktywne poszukiwanie majątku dłużnika okazały się bezskuteczne. Stan majątkowy zobowiązanego nie rokuje nadziei na poprawę i implikuje stwierdzenie, że w postępowaniu egzekucyjnym nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Dalsze prowadzenie postępowania egzekucyjnego generować będzie wyłącznie dodatkowe wydatki i koszty egzekucyjne.

W tym miejscu podkreślić trzeba, że dla postępowania w sprawie odpowiedzialności z art. 116 § 1 O.p. znaczenie ma jedynie rezultat postępowania egzekucyjnego i fakt, że egzekwowana wierzytelność nie może być zaspokojona z jakiejkolwiek części majątku Spółki. W przedmiotowej sprawie w toku podjętych czynności egzekucyjnych, nie udało się wyegzekwować zaległości wskazanych w tytułach wykonawczych. Zdaniem Sądu, ustalenia organów co do uznania egzekucji prowadzonej wobec Spółki za bezskuteczną należało ocenić jako prawidłowe. Pojęcie bezskutecznej egzekucji nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa podatkowego, ani w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym (administracyjnym czy kodeksie postępowania cywilnego). Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. oznacza, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Pod pojęciem bezskutecznej egzekucji należy zatem rozumieć sytuację, w której nie ma wątpliwości, że nie zachodzi żadna możliwość zaspokojenia egzekwowanej wierzytelności z jakiejkolwiek części majątku spółki. Należy przy tym nadmienić, że zgodnie z art. 116 § 1 O.p. do uznania egzekucji za bezskuteczną wystarczający jest choćby częściowy brak możliwości zaspokojenia wierzyciela.

Sąd zauważa ponadto, że ocena prawidłowości podejmowanych czynności w postępowaniu egzekucyjnym nie jest przedmiotem postępowania w zakresie odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe spółki (por. wyrok NSA z dnia 28 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 1145/18). Postępowanie z art. 116 § 1 O.p. nie służy bowiem przeprowadzaniu kontroli prawidłowości prowadzenia postępowania egzekucyjnego, które jako postępowanie wykonawcze stanowi odrębną procedurę opatrzoną specyficznymi środkami odwoławczymi takimi jak zarzuty, czy skarga na czynności egzekucyjne (por. wyrok NSA z 18 czerwca 2009 r., sygn. akt I FSK 608/08). Ewentualna wadliwość postępowania egzekucyjnego powinna być podnoszona i skarżona przewidzianymi środkami w tym właśnie postępowaniu (por. wyrok NSA z 25 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 949/09). Nie jest zatem rzeczą organu podatkowego weryfikacja, w postępowaniu dotyczącym odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki, czy organ egzekucyjny wykorzystał wszystkie sposoby wyegzekwowania zobowiązania, w sytuacji, gdy dysponuje wiążącym dla niego, zgodnie z art. 194 § 1 O.p., postanowieniem umarzającym postępowanie egzekucyjne (por. wyroki NSA: z 24 listopada 2010 r., sygn. akt I FSK 1953/09; z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II FSK 2089/19; z dnia 9 maja 2018 r., sygn. akt II FSK 1189/16; z dnia 26 maja 2017 r., sygn. akt I FSK 1660/15, z 10 września 2019 r., sygn. akt II FSK 3106/17). Dlatego też w postępowaniu w przedmiocie odpowiedzialności podatkowej członka zarządu spółki nie sposób podważać prawidłowości przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego.

Reasumując tą część rozważań, w ocenie Sądu, akta przedmiotowej sprawy potwierdzają stanowisko organów o bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku Spółki, w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. W toku działań podejmowanych przez organ egzekucyjny wobec majątku Spółki nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela w całości, ani w znacznej części, co znalazło swój wyraz w ostatecznym postanowieniu o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z dnia 26 lutego 2018 r.

7.9. Sąd podziela również stanowisko organów, że w okresie, kiedy Skarżąca sprawowała funkcję członka zarządu, zaistniały przesłanki obligujące do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości Spółki.

Skarżąca argumentowała, że postępowanie dowodowe w powyższym zakresie nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, przede wszystkim, z uwagi na nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentacji księgowej i finansowej Spółki, a zaległości opiewały jedynie na kilkanaście tysięcy złotych.

Zgodnie z art. 10 P.u.n., w brzmieniu obowiązującym na dzień zaistnienia stanu niewypłacalności, upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Stosownie natomiast do art. 11 ust. 1 i 2 P.u.n. dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Z powyższego wynika, że w art. 11 P.u.n. ustawodawca przewidział dwie niezależne przesłanki ogłoszenia upadłości dłużnika będącego osobą prawną tj.: niewykonywanie wymagalnych zobowiązań (ust. 1) oraz sytuację, w której zobowiązania dłużnika przekraczają jego majątek (ust. 2).

Wystąpienie którejkolwiek z nich obliguje członka zarządu do zgłoszenia wniosku o upadłość Spółki.

W myśl art. 21 ust. 1 P.u.n. zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości powinno nastąpić nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości.

W ocenie Sądu, w przypadku Spółki niewątpliwą przesłankę do złożenia wniosku o upadłość stanowiło zaprzestanie uiszczania wymagalnych zobowiązań o charakterze publicznoprawnym.

Jak wynika z akt sprawy Spółka nie uiściła wpłat na P. za okresy objęte skarżoną decyzją, tj. od lipca do listopada 2013 r.

Odnosząc się do powyższego, Sąd podziela stanowisko organów, że w stanie faktycznym sprawy, z uwagi nieregulowanie przez Spółkę wymagalnych zobowiązań, w tym z tytułu wpłat na P., Skarżąca chcąc się uwolnić od odpowiedzialności za zaległości Spółki, zobligowana była do złożenia wniosku o upadłość. Organ określił "czas właściwy" na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości na 3 września 2013 r. (w związku z nieuregulowaniem zaległości za lipiec 2013 r. do 20 sierpnia 2013 r.) W ocenie Sądu, termin ten przypadał przynajmniej miesiąc później, gdy Spółka zalegała z płatnościami z tytułu wpłat na P. co najmniej za dwa okresy rozliczeniowe.

Przy czym kwestia dokładnego wskazania momentu, w którym należało złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości nie ma istotnego znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ nie budzi wątpliwości, że w okresie, w którym Skarżąca sprawowała funkcje w zarządzie, tj. do 10 lutego 2014 r., zaistniała przesłanka ogłoszenia upadłości przewidziana w art. 11 ust. 1 P.u.n., z uwagi na nieregulowanie kolejnych wpłat na P..

W tym miejscu Sąd zauważa, że skoro wystarczającą przesłanką zgłoszenia wniosku o upadłość jest zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań, to kwestia oceny, kiedy Spółka znalazła się w sytuacji, w której, jej majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, nie mogła być oceniana jako decydująca o rozstrzygnięciu niniejszej sprawy.

W konsekwencji, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy te okoliczności, które były wskazywane w skardze, a dotyczące analizy dokumentacji księgowej i finansowej Spółki. Ponadto niecelowe było przesłuchiwanie na tę okoliczność wspólnika Spółki, pana T. N..

Przyczyna niewypłacalności, związana z zaprzestaniem wykonywania wymagalnych zobowiązań sprawia, że badanie "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości z tego właśnie powodu nie wymaga analizy stanu majątku Spółki. W takim przypadku istotny jest obiektywny stan nieregulowania wymagalnych zobowiązań.

W orzecznictwie utrwalone jest stanowisko, że dla określenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości zasadnicze znaczenie ma to, czy dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań (zob. np. wyroki NSA z: 17 maja 2016 r., sygn. akt II FSK 798/14 i 24 lutego 2016 r., sygn. akt I FSK 1864/14). Ugruntowany w nim jest również pogląd, że w art. 11 ust. 1 P.u.n. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika, lecz z konkretnym zaniechaniem, zaprzestaniem płacenia długów (zob. wyroki NSA z: 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt II FSK 853/13; 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt I FSK 656/13; 25 października 2016 r., sygn. akt II FSK 2557/14 i 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1359/16).

Skład orzekający w niniejszej sprawie powyższe zapatrywania orzecznicze podziela.

Innymi słowy, skoro organy za przyczynę niewypłacalności uznały brak wykonywania przez Spółkę jej wymagalnych zobowiązań, tj. wystąpienie przesłanki wskazanej w art. 11 ust. 1 P.u.n., to istotnym elementem ustaleń w sprawie określenia "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest stan regulowania takich zobowiązań, a nie analiza stanu finansowego Spółki. Nie było więc potrzeby w tym przypadku ustalania sytuacji finansowej Spółki. Z tego powodu nie mogły przynieść oczekiwanego przez Skarżącą rezultatu w postaci uchylenia zaskarżonej decyzji argumenty prezentowane w skardze. W tej sprawie ustalono niezbędne okoliczności dla określenia "czasu właściwego" do zgłoszenia wniosku o upadłość. Nie doszło więc do naruszenia przepisów odnoszących się do zasady prawdy obiektywnej określonych w art. 122 i art. 187 § 1 O.p., czy też przepisu określającego zasadę swobodnej oceny dowodów, tj. art. 191 O.p.

Z punktu widzenia wystąpienia przesłanki zaprzestania płacenia długów nie ma znaczenia ani wartość ani charakter zadłużenia (mogą to być zarówno zobowiązania publicznoprawne, jak i cywilnoprawne), ani też powód, dla którego dłużnik przestał płacić swoje zobowiązania. Nie ma tu znaczenia przyczyna takiego stanu rzeczy, a także to, czy dłużnik nie wykonuje wszystkich swoich zobowiązań, czy tylko niektórych z nich.

Podkreślić należy, że aby uwolnić się od odpowiedzialności wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony nie wtedy, gdy członek zarządu uznaje to za stosowne, nawet gdy widzi szansę na wyjście z zadłużenia, ale wtedy gdy taki obowiązek nakładają na dłużnika przepisy prawa.

Niezależnie od powyższego Sąd zwraca uwagę, że z jednej strony Skarżąca jako argument przemawiający za brakiem podstaw do złożenia wniosku o upadłość wskazuje na planowane zamierzenia inwestycyjne, działania podejmowane przez jedynego wspólnika w celu pozyskania środków finansowych, z drugiej strony, z przyczyn sobie jedynie wiadomych, zarząd Spółki zaległości nie regulował.

Sąd zauważa jednocześnie, że oczywiście nie można odmówić członkowi zarządu prawa do podjęcia ryzyka i niezgłoszenia wniosku o upadłość, mimo wystąpienia stosownych ku temu przesłanek ustawowych, w sytuacji, gdy według jego oceny uda się opanować sytuację finansową i w konsekwencji spłacić całość zobowiązań. Jednak jeśli zarządzający Spółką takie ryzyko podejmują, to muszą czynić to ze świadomością odpowiedzialności z tym związanej i liczyć się z tym, że w przypadku dokonania błędnej oceny sytuacji rodzącej w konsekwencji niemożność zaspokojenia długów przez Spółkę, to sami będą musieli ponieść subsydiarną odpowiedzialność finansową.

Zauważyć również należy, że przesłanka braku winy, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. dotyczy zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa (por. np. wyrok NSA z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt II FSK 2614/15). O "braku winy", o którym mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p., w sytuacji niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości można mówić jedynie wtedy, gdy członek zarządu spółki, przy zachowaniu wszelkiej należytej staranności podczas prowadzenia jej spraw, wniosku takiego nie złożył z przyczyn od niego niezależnych.

W toku postępowania Skarżąca nie wskazała na żadną przeszkodę, obiektywnie uniemożliwiającą jej złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, we właściwym czasie. Tym samym nie została spełniona przesłanka egzoneracyjna z art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p.

7.10. Zdaniem Sądu, Skarżąca nie wykazała również przesłanki przewidzianej w art. 116 § 1 pkt 2 O.p., a mianowicie nie wskazała mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych Spółki w znacznej części.

Zauważyć należy, że mienie spółki wykazywane przez członka zarządu zwalnia go od odpowiedzialności tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne, rzeczywiście istniejące, nadające się do efektywnej egzekucji. Mienie to musi charakteryzować się odpowiednimi właściwościami, aby egzekucja z niego była realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela.

W ocenie Sądu, Skarżąca mienia takiego nie wskazała. Takim majątkiem nie są bowiem nieruchomości wskazane przez Skarżącą w piśmie procesowym z 25 marca 2019 r.

Na etapie postępowania odwoławczego, Minister załączył do akt sprawy wydruki z treści ksiąg wieczystych wskazanych nieruchomości i dokonał ich analizy. Zasadnie zauważył, że nieruchomości wskazane przez Skarżącą są obciążone hipotekami umownymi i przymusowymi na rzecz wierzycieli hipotecznych. Ponadto, w części nieruchomości Spółka nie figuruje jako właściciel, a niektóre z nich były już przedmiotem oceny, co do możliwości zaspokojenia się z nich w trakcie postępowania egzekucyjnego umorzonego postanowieniem z [...] lutego 2018 r.

Wyjaśnić w tym miejscu należy, że wskazanie mienia spółki, z którego możliwa byłaby egzekucja co najmniej "w znacznej części", nie może dotyczyć mienia tylko potencjalnie możliwego do uzyskania. Osoba trzecia, na którą organ podatkowy zamierza przenieść odpowiedzialność, nie może oczekiwać, że organ egzekucyjny dokona skomplikowanych, długotrwałych, kosztownych, a zazwyczaj też niepewnych co do ostatecznego skutku czynności faktycznych i prawnych, w celu ustalenia możliwości zaspokojenia się ze wskazanych składników majątkowych. Wskazywane mienie musi być konkretne i wymierne, umożliwiające natychmiastowe zaspokojenie wierzyciela. Wskazane nieruchomości takiego charakteru nie mają.

7.11. W ocenie Sądu, MRPiPS nie naruszył wskazanych w skardze przepisów postępowania, tj. art. 121, art. 122, art., 180, art. 187 § 1, art. 191 O.p., gdyż wyjaśnił wszelkie okoliczności niezbędne do wydania zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy ustalony przez organy nie budzi wątpliwości, ustalono go z poszanowaniem przedstawionych powyżej reguł procesowych, a sprawa została wyjaśniona w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji.

Sąd nie dopatrzył się w związku z tym naruszenia wskazanych w skardze przepisów Ordynacji podatkowej normujących postępowanie dowodowe i ogólne zasady jego prowadzenia w sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

7.12. Uwzględniając całokształt przedstawionych racji, stwierdzić należało, że w realiach tej sprawy organy prawidłowo oceniły spełnienie przesłanek warunkujących orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej za zaległości Spółki z tytułu wpłat na P.. W tej sprawie – odmiennie niż przyjęto to w skardze – nie doszło do naruszenia art. 116, art. 107 § 1 i art. 108 O.p.

W tym stanie rzeczy, Sąd nie znajdując w postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji także innych niż podniesione w skardze uchybień, które mogłyby uzasadniać jej uchylenie, orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.).