III SA/Po 904/23

Dnia 27 lutego 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędzia WSA Zbigniew Kruszewski (spr.) Protokolant: st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2024 roku sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia 28 września 2023 roku nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia 28 września 2023 roku (nr: [...]) Zarząd Województwa (dalej również: ZWW lub organ odwoławczy) utrzymał w części w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. (nr: [...]) z dnia 28 kwietnia 2023 roku w przedmiocie określenia do zwrotu kwoty dofinansowania udzielonego na podstawie umowy z dnia 3 grudnia 2019 roku o dofinansowanie projektu nr: [...]

Ze zgodnych ustaleń organów obu instancji wynikał następujący stan faktyczny:

W dniu 3 grudnia 2019 r. Zarząd Województwa, jako Instytucja Zarządzającą W. Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej: IZ WRPO), zawarła z [...] Sp. z o.o. (dalej jako: skarżąca lub spółka) umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]".

Celem projektu był wzrost potencjału zawodowego 120 osób z grupy docelowej w wieku 30 lat i więcej, zamieszkałych w województwie wielkopolskim, pozostających bez zatrudnienia, będących w szczególnie trudnej sytuacji na rynku pracy, w drodze indywidualnej i kompleksowej aktywizacji zawodowej zdefiniowanej w oparciu o IPD. Realizacja projektu miała przyczynić się do wzrostu potencjału zawodowego uczestników projektu, koniecznego do zwiększenia ich zatrudnienia. Okres realizacji projektu określono od 1 września 2019 r. do 28 lutego 2021 r.

Zgodnie z zawartą umową, skarżąca miała prawo do dofinansowania w łącznej wysokości 945.543,25 zł, w tym ze środków europejskich 846.012,86 zł (85% wydatków kwalifikowalnych projektu), ze środków dotacji celowej 99.530,39 zł (nie więcej niż 10% wydatków kwalifikowalnych projektu). Wkład własny beneficjenta wynosić miał 49.766,00 zł (nie mniej niż 5% wydatków kwalifikowanych projektu). Na realizację projektu beneficjent otrzymał zaliczkę w łącznej wysokości 767.982,63 zł: 20 grudnia 2019 r. kwotę 337.982,63 zł, 27 kwietnia 2020 r. - kwotę 430.000,00 zł.

W trakcie realizacji projektu skarżąca przedłożyła do IP WRPO wnioski o płatność (dalej: WoP):

< 4 grudnia 2019 r. WoP nr [...] za okres od 1 września 2019 r. do 3 grudnia 2019 r. (WoP o zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony przez IZ WRPO 10 grudnia 2019 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...], WoP za okres od 1 września 2019 r. do 31 października 2019 r. W dniu 20 grudnia 2019 r. IZ WRPO wypłaciła skarżącej kwotę 337.982,63 zł.

< 16 stycznia 2020 r. WoP nr [...] za okres od 1 listopada 2019 r. do 31 grudnia 2019 r. (WoP rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony 2 kwietnia 2020 r, numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych wyniosła 35.720,75 zł, zaś dofinansowanie 28.576,60 zł.

< 4 marca 2020 r. WoP nr [...] za okres od 1 stycznia 2020 r. do 29 lutego 2020 r. (WoP o zaliczkę, rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony 10 kwietnia 2020 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych wyniosła [...] zł, zaś dofinansowanie 249.642,22 zł. W dniu 27 kwietnia 2020 r. IZ WRPO wypłaciła skarżącej kwotę 430.000,00 zł.

W liście kontrolnej do weryfikacji wniosku o płatność IZ WRPO wskazała, że łączna kwota wydatków niekwalifikowalnych wynosi 2.343,75 zł, w tym koszty pośrednie 468,75 zł (z dofinansowania 369,42 zł oraz z wkładu własnego 99,33 zł) oraz, że skarżąca w przypadku gdy nie wniesie zastrzeżeń do stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowej informacji, zobowiązana jest do zwrotu środków w wysokości 2.244,42 zł (wkład własny nie podlegał zwrotowi), i wysłania w systemie SL2014 potwierdzenia zwrotu ww. kwoty "na konto".

< 15 czerwca 2020 r. WoP nr [...] za okres od 1 marca 2020 r. do 31 maja 2020 r. (WoP rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony 4 września 2020 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych: 147.066,31 zł, dofinansowanie: 141.092,23 zł.

W liście kontrolnej do weryfikacji wniosku o płatność IP WRPO wskazała, że uznaje za niekwalifikowalne wydatki w wysokości 6.625,00 zł, w tym koszty pośrednie 1.325,00 zł, i że skarżąca może ponownie rozliczyć w kolejnym WoP wydatki niekwalifikowalne pod warunkiem wykazania właściwych dokumentów księgowych, i że w związku z tym "nie ma konieczności zwracania środków na konto projektowe".

< 14 września 2020 r. WoP nr [...] za okres od 1 czerwca 2020 r. do 31 sierpnia 2020 r. (WoP o zaliczkę, rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony 12 listopada 2020 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] (WoP rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy). Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych: 118.683,39 zł, dofinansowanie: 112.749,16 zł.

W liście kontrolnej do weryfikacji wniosku o płatność IZ WRPO m.in. wskazała, że uznaje:

a) kwotę w wysokości 4.800,00 zł za niekwalifikowalną, i że beneficjent (skarżąca) może rozliczyć wydatek w kolejnym okresie rozliczeniowym,

b) kwotę w wysokości 542,33 zł za niekwalifikowalną, i że kwota ta powinna być wykazana w kolejnym WoP, w związku z czym nie musi być zwrócona.

< 14 grudnia 2020 r. WoP nr [...] za okres od 1 września 2020 r. do 30 listopada 2020 r. (WoP rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy), który został zatwierdzony 18 marca 2021 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych: 105.346,63 zł, dofinansowanie: 100.079,19 zł.

< 30 marca 2021 r. WoP nr [...] za okres od 1 grudnia 2020 r. do 28 lutego 2021 r. (WoP rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy, końcowy), który został zatwierdzony 5 maja 2022 r., numer WoP po korekcie IZ WRPO - [...] (WoP o refundację, rozliczający zaliczkę, sprawozdawczy, końcowy). Kwota zatwierdzonych wydatków kwalifikowalnych: 154.081,30 zł, dofinansowanie: 149.825,15 zł.

W liście kontrolnej do weryfikacji wniosku o płatność IZ WRPO wskazała, że łączna kwota wydatków niekwalifikowalnych z kosztów bezpośrednich wynosi 2.126,77 zł oraz, że w związku z rażącym naruszeniem postanowień Umowy w zakresie zarządzania projektem – nieprawidłowym i nieterminowym dostarczanie dokumentów i wyjaśnień do WoP, na podstawie § 5 ust. 2 umowy obniżyła stawkę ryczałtową kosztów pośrednich z 25% do 20% i tym samym kwota w wysokości 6.884,24 zł zostaje uznana za niekwalifikowalną.

IZ WRPO wskazała również, że skarżąca ma prawo wnieść zastrzeżenia do stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia przedmiotowej informacji, i że nie ma konieczności zwrotu wydatków niekwalifikowalnych ponieważ beneficjent (skarżąca) rozliczył więcej środków niż otrzymał zaliczki.

IZ WRPO wskazała także, że wypłaci skarżącej kwotę w wysokości 13.981,92 zł (refundacja), i że skarżąca zobowiązana jest do zwrotu kwoty nieprawidłowości w wysokości 210.693,52 zł wraz z należnymi odsetkami.

W dniach od 24 lutego 2021 r. do 17 marca 2021 r. w siedzibie IZ WRPO, została przeprowadzona kontrola planowa projektu na dokumentach przesłanych przez skarżącą z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej, obejmująca zatwierdzone WoP: nr [...] i nr [...] Ustalenia z przeprowadzonej kontroli planowej zostały zawarte w Informacji pokontrolnej z 12 kwietnia 2021 r. przekazanej beneficjentowi pismem z 12 kwietnia 2021 r., w której IZ WRPO wskazała na uchybienia w realizacji projektu dotyczące m.in.:

— niewłaściwego sposobu zrekrutowania i zakwalifikowania do udziału w projekcie jednej osoby, która podpisała formularz zgłoszeniowy (dokument rekrutacyjny) po udzieleniu jej pierwszej formy wsparcia,

— niezgodności danych przekazanych do systemu SL2014 z danymi udostępnionymi przez beneficjenta podczas kontroli,

— niezgodności danych wskazanych na fakturach z danymi ujętymi we WoP objętych zakresem kontroli.

Następnie przeprowadzono kolejną kontrolę w dniu 18 marca 2021 r., która wykazała, że skarżąca nie wypełniła obowiązku upublicznienia zapytania ofertowego na IPD i doradztwo zawodowe oraz szkolenia w Bazie Konkurencyjności.

Wezwaniem do zwrotu z 23 kwietnia 2021 r. (znak [...]) IZ WRPO wezwała skarżącą, w terminie 14 dni od dnia doręczenia, do zwrotu środków w łącznej wysokości 294.768,52 zł, na którą składały się:

— wydatki niekwalifikowalne w wysokości 84.075,00 zł,

— nieprawidłowości w wysokości 210.693,52 zł,

wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Skarżąca nie dokonała jednak zwrotu środków.

Wobec powyższego pismem z 6 października 2021 r. IZ WRPO wszczęła postępowanie administracyjne zmierzające do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu kwoty dofinansowania. Pismem z 26 stycznia 2022 r. skarżąca przedstawiła stanowisko w sprawie oraz wniosła o:

— umorzenie postępowania administracyjnego w całości,

— dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania pracownika skarżącej,

— dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów,

— przeprowadzenie rozprawy w postępowaniu administracyjnym.

W związku ze stwierdzeniem, na podstawie analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przesłanek uzasadniających zwrot od skarżącej, części otrzymanego dofinansowania, Dyrektor Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. decyzją nr [...] z 7 lutego 2022 r. określił kwotę do zwrotu w wysokości 294.768,52 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych oraz terminy naliczania odsetek w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Pismem z 14 marca 2022 r. skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania przed organem I Instancji w całości jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o jej uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia wraz ze wskazaniem okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Skarżąca przedstawiła szerokie uzasadnienie odwołania (61 stron).

Po rozpoznaniu odwołania, organ odwoławczy decyzją nr [...] z 14 lipca 2022 r. uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora WUP nr [...] z 7 lutego 2022 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Organ I instancji po przeprowadzeniu ponownego postępowania administracyjnego, 28 kwietnia 2023 r. wydał decyzję (nr: [...]), którą określił kwotę dofinansowania do zwrotu przez skarżącą w wysokości 210.693,52 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, a także określił terminy naliczania odsetek, sposób zwrotu środków oraz uwzględnił okresy zawieszenia naliczania odsetek.

Organ I instancji stwierdził, że spełniona została przesłanka do wydania decyzji administracyjnej określona w art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm., dalej: u.f.p.) m.in. dlatego, że skarżąca ponosiła wydatki niezgodnie z warunkami uznania ich za kwalifikowalne w ramach wytycznych, a także nie realizowała obowiązków wynikających z umowy.

Pismem z dnia 23 maja 2023 r. skarżąca złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o jej uchylenie w całości oraz umorzenie postępowania w pierwszej instancji w całości jako bezprzedmiotowego, ewentualnie – o uchylenie oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia 28 września 2023 roku (nr: [...]) Zarząd Województwa) utrzymał w części w mocy decyzję Dyrektora Wojewódzkiego Urzędu Pracy w P. (nr: [...]) z dnia 28 kwietnia 2023 roku.

Zdaniem organu odwoławczego w rozpatrywanej sprawie zastosowanie mają art. 184 u.f.p. oraz art. 207 u.f.p., przy czym wniesione odwołanie nie znalazło uzasadnienia w świetle ustalonego stanu faktycznego oraz okoliczności sprawy. W ocenie organu odwoławczego, istota sporu pomiędzy stronami w niniejszej sprawie, sprowadza się do ustalenia, czy:

1. Skarżąca, wszczynając przed podpisaniem umowy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasadę konkurencyjności dopuściła się nieprawidłowości w przeprowadzonych i zakwestionowanych przez organ I instancji postępowaniach, i tym samym, czy naruszyła procedury obowiązujące podczas realizacji projektu (wynikające z umowy i Wytycznych w zakresie kwalifikowalności z 22 sierpnia 2019 r.), skutkujące uznaniem wydatków za niekwalifikowane w rozumieniu Wytycznych w zakresie kwalifikowalności z 22 sierpnia 2019 r., i wobec tego obligujące organ I instancji do nałożenia korekty finansowej; jakie są konsekwencje naruszenia procedur przez skarżącą, w szczególności w związku z niedopełnieniem obowiązku umieszczenia zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności, oraz nieprawidłowym sformułowaniem treści zapytań ofertowych; w przypadku zaistnienia nieprawidłowości, ustalenie czy zostały łącznie spełnione przesłanki, które determinują jej istnienie (przez czyje działanie lub zaniechanie została ona wywołana, wskazanie powstałej szkody).

2. Skarżąca zlecając realizację szkolenia firmie [...] naruszyła zapisy podrozdziału 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności z 22 sierpnia 2019 r., w szczególności, czy dokonała istotnych zmian postanowień zawartej z [...] umowy na realizację szkoleń, oraz czy zaistniała podnoszona przez skarżącach w wyjaśnieniach "siła wyższa (COVTD-19)".

3. Zasadnie ustalono wysokość kwoty przypadającej do zwrotu — wysokość korekty finansowej, w szczególności, czy uzasadniono i wyjaśniono powody braku podstaw do miarkowania wysokości nałożonej korekty finansowej.

Zdaniem organu odwoławczego w sprawie bezsporne jest, że skarżąca zobowiązana była w przypadku wszczęcia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w oparciu o zasadę konkurencyjności przed podpisaniem umowy (na własne ryzyko), do upublicznienia zapytań ofertowych w Bazie Konkurencyjności, zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności z 22 sierpnia 2019 r. (obowiązującymi w momencie wszczęcia postępowań w ramach projektu). Nadto, skarżąca nie działała zgodnie ze wskazanym w pkt 12 i pkt 13 sekcji 6.5.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności z 22 sierpnia 2019 r. sposobem postępowania w celu upublicznienia zapytań ofertowych, i tym samym nie dopełniła obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie projektu. Prawidłowo również organ I instancji wskazał, że w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności z 19 lipca 2017 r. obowiązujących od 23 sierpnia 2017 r. do 8 września 2019 r., w przypadku, gdy wnioskodawca rozpoczynał realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego miał obowiązek już od 1 stycznia 2018 r. upublicznić zapytanie ofertowe na stronie internetowej – stronie gwarantującej odpowiedni stopień upublicznienia informacji o zamówieniu, która nie mogła być stroną własną beneficjenta, tj. stronie właściwej dla danego programu operacyjnego. Skarżąca nie upubliczniła informacji o zamówieniach na stronie właściwej dla danego programu operacyjnego.

W ocenie organu odwoławczego nawet gdyby przyjąć twierdzenia skarżącej, że postępowała zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności z 19 lipca 2017 r., to należy wskazać, że i tak nie wywiązała się z obowiązków wynikających z ww. wytycznych w zakresie upublicznienia zamówień. Podsumowując, skarżąca dokonała upublicznienia zapytań ofertowych na swojej stronie internetowej, a także wysłała je do potencjalnych oferentów, jednakże nie upubliczniła zapytań ofertowych na stronie Bazy Konkurencyjności. Skarżąca poprzez opublikowanie zapytań ofertowych jedynie na swojej stronie internetowej nie zapewniła, w ocenie organu odwoławczego, odpowiedniego poziomu upublicznienia, który gwarantował, że inni potencjalni wykonawcy, w tym także podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim UE, mogłyby uzyskać informację dotyczącą tych zamówień i złożyć swoje oferty. Zdaniem organu odwoławczego, na co również wskazał organ I instancji, wskutek nieprawidłowego upublicznienia zapytań ofertowych, potencjalni wykonawcy zamówień, którzy poszukują w Bazie Konkurencyjności odpowiednich ogłoszeń, jako miejscu do tego przeznaczonym, byli pozbawieni możliwości zgłoszenia swoich ofert pomimo tego, że mogli dysponować kadrą, zapleczem technicznym i doświadczeniem odpowiadającym przedmiotowi zamówień i zapewniającym prawidłową realizację zamówień.

Ponadto, organ odwoławczy stwierdził, że skarżąca dokonała nieprawidłowego sformułowania zapytań ofertowych co do treści, co w konsekwencji także mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców.

W ocenie organu odwoławczego waga i charakter naruszeń oraz szkoda dla budżetu UE nie dają podstawy do zmniejszenia stawki procentowej nałożonej korekty finansowej. W analizowanym przypadku istnieje prawdopodobieństwo, że gdyby skarżąca opublikowała zapytania ofertowe w Bazie Konkurencyjności, a także sporządziła opis przedmiotu zamówienia w sposób poprawny co do treści, do udziału w postępowaniach dopuszczeni zostaliby inni wykonawcy, którzy mogliby zaoferować wykonanie zamówień w niższej cenie. W wyniku poprawnie przygotowanego i przeprowadzonego postępowania skarżąca mogłaby ponieść niższe wydatki na realizację zamówień.

W kwestii wyłączenia odsetek, organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej okresów zawieszenia naliczenia odsetek i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy, w taki sposób, iż wyłączył okres naliczania odsetek od 25 października 2021 r. do dnia doręczenia skarżącej decyzji, tj. do 9 maja 2023 r. Zdaniem organu odwoławczego – zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych – art. 54 § 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm., dalej: o.p.) . należy tak rozumieć, że w razie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, termin trzymiesięczny, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 7 o.p. należy liczyć sumując czasokresy trwania postępowania przed organem pierwszej instancji – od dnia wszczęcia postępowania do dnia doręczenia ponownej decyzji.

Skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika r.pr. J. C., pismem z dnia 14 listopada 2023 roku wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na powyższą decyzją ZWW z dnia 28 września 2023 roku (nr [...]). Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 oraz art. 67 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego w zw. z art. 5 specustawy covidowej w zw. z § 4 ust. 1 pkt 12, § 4 ust. 6 i 7 oraz § 20 ust. 1 i 2 w zw. z ust. 4 oraz § 12 ust. 1 i 2 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 12 i pkt 13 sekcji 6.5.2 Wytycznych 2019 poprzez uznanie, że Beneficjent: nie upublicznił w odpowiedni sposób zapytań oraz dokonał błędnego sformułowania Zapytań, a przez to nie zagwarantował odpowiedniej dostępności do informacji o zamówieniu;

2. art. 184 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 w zw. z 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego poprzez naruszenie zasad zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów związanych z realizacją środków europejskich, tj. zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków w wyniku jedynie utożsamienia rzekomego naruszenia innych procedur obowiązujących przy realizacji umowy o dofinansowanie;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 143 ust. 2 Rozporządzenia ogólnego w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. poz. 3 i poz. 7 Taryfikatora 2018 poprzez żądanie przez organ zwrotu całości dofinansowania wynikających z zapytań, podczas gdy organ nie dokonał rzeczywistej oceny wpływu rzekomych uchybień na wysokość żądanej kwoty do zwrotu, a także nie przeprowadził żadnego rozumowania odnoszącego się do powagi i rangi rzekomych uchybień, a wysokość korekty określił wyłącznie przez pryzmat poz. 3 i poz. 7 Taryfikatora 2018;

4. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 81a ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm., dalej: k.p.a.) w zw. z art. 67 u.f.p. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności mających istotny wpływ na wynik sprawy, niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, w tym pominięcie okoliczności faktycznych;

5. art. 7a, art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. oraz art. 41 ust. 1 i 2 KPP poprzez jednostronną, dowolną i dokonaną wyłącznie na niekorzyść Beneficjenta ocenę okoliczności faktycznych, w tym pominięcie wyjaśnień i argumentów przedstawianych przez beneficjenta w toku postępowania, w tym w szczególności w uzasadnieniu decyzji, z jakich przyczyn organ odmówił wiarygodności wyjaśnieniom spółki, podczas gdy z pominiętych przez organ wyjaśnień beneficjenta wynika jednoznacznie, że nie zachodzą przesłanki do nałożenia obowiązku zwrotu środków,

Nadto, skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji w części utrzymanej w mocy przez organ odwoławczy, ewentualnie o uchylenie zaskarżonych decyzji w części utrzymanej w mocy przez organ odwoławczy oraz przekazanie spraw organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika r.A. F., podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

W myśl art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Z kolei w art. 184 ust. 1 u.f.p. mowa jest, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa m. in. w art. 5 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (czyli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Taką procedurę określa m. in. rozporządzenie nr 1303/2013.

W rozpoznawanej sprawie organy prawidłowo zidentyfikowały podstawy prawne, które w sprawie skarżącej stanowiły procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. i w konsekwencji wyznaczały wzorzec kontroli legalności wydatkowania środków przeznaczonych na realizację projektu. Ich źródła nie były sporne między stronami postępowania przed tutejszym sądem, więc bez szerszego przytaczania tu szczegółowej, choć w orzecznictwie niespornej i ugruntowanej, wykładni tego przepisu, przypomnieć tylko należy, że przez "dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" rozumie się nie tylko normy proceduralne, lecz także o inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego czy prawa materialnego. Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. Z kolei w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. Wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP. Bez względu na to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów. Zgodnie wskazuje się, że art. 184 ust. 1 u.f.p. w odniesieniu do pojęcia procedur, do których się odwołuje, należy rozumieć szeroko, tzn. że chodzi nie tylko o "przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę". I to właśnie naruszenie tak rozumianych regulacji stanowi przesłankę zwrotu środków zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (zob. J. M. Salachna, M. Tyniewicki [w:] M. Kuklo, E. Lotko, G. Michalczuk, A. Ostrowska, S. Presnarowicz, P. Woltanowski, U. K. Zawadzka-Pąk, J. M. Salachna, M. Tyniewicki, Finanse publiczne. Komentarz, Warszawa 2024, uwagi do art. 184 oraz przywołane tam orzeczenia).

Podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie środków dofinansowania jako wykorzystanych niezgodnie z procedurami w ramach umowy o dofinansowanie projektu był art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 Dz.U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.; dalej: u.z.r.p.), zgodnie z którym stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Jest to podstawa do podjęcia działania przez odpowiednią instytucję zarządzającą albo pośredniczącą w sytuacji, gdy przy wykorzystywaniu środków unijnych dojdzie do powstania nieprawidłowości. Zgodne z prawem jest zatem twierdzenie organu, że w przypadku powstania takich nieprawidłowości ma on nie tylko prawo ale i obowiązek podjęcia czynności mających na celu ich wyeliminowanie lub odzyskanie środków od beneficjenta programu.

W art. 2 pkt 14 u.z.r.p. stwierdza się, że nieprawidłowość indywidualna to nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wedle którego z kolei nieprawidłowość to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z przywołanych przepisów wynika więc, ze samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Trzeba bowiem ocenić skutki tego naruszenia dla budżetu UE. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych. Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W rozpoznawanej sprawie organy zasadnie uznały, że ustalone naruszenie zasad upublicznienia zapytań ofertowych dotyczących: (a) usług doradztwa i poradnictwa zawodowego zamieszczonego na stronie internetowej skarżącej dnia 14 października 2019 r. oraz (b) dotyczącego szkolenia, zamieszczonego tam dnia 12 listopada 2019 r. było po pierwsze sprzeczne z wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, wiążącymi zgodnie z § 20 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, czyli z procedurą w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p., a po drugie stanowiło nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, ponieważ wiązała się potencjalna szkoda dla budżetu ogólnego UE.

Nie budzi sporu, że skarżąca nie upubliczniła zapytań ofertowych w sposób wskazany w treści wytycznych z dnia 22 sierpnia 2019 r. w zakresie kwalifikowalności wydatków obowiązujących w dacie sporządzania i wysłania zapytań ofertowych. Na podstawie zapisu punktu 12 i 13 wytycznych sekcji 6.5.2. warunkiem uznania wydatku za kwalifikowany było upublicznienie zapytania ofertowego na stronie internetowej, tyle, że w dacie ogłaszania przez skarżącą w Bazie konkurencyjności (https://bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie. gov.pl/). Tymczasem skarżąca zapytania ofertowe miała umieścić na własnej stronie internetowej, co wprawdzie było dopuszczalne, lecz pod warunkiem, że komunikat ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego potwierdzał, że w dacie umieszczania zapytania Baza Konkurencyjności nie działała. Ponieważ taka sytuacja nie miała miejsca, obowiązkiem skarżącej było upublicznienie zapytania w bazie.

Organ przekonująco uzasadnił dlaczego uznał, że zaniechanie upublicznienia zapytań w sposób opisany w wytycznych mógł mieć potencjalny wpływ na budżet ogólny UE. Jednym z zasadniczych celów obowiązku publikacji zapytań ofertowych jest bowiem zapewnienie warunków służących uzyskaniu możliwie najniższych cen (wynagrodzeń) za dostawę usług, co ma służyć ochronie budżetu UE poprzez ograniczanie ryzyka ponoszenia nieuzasadnionych wydatków. Niezachowanie zasady konkurencyjności, obok ograniczenia równego dostępu do świadczenia usług finansowanych ze środków programów operacyjnych, powoduje, że budżet UE nie jest chroniony. W związku z tym należy zaniechanie skarżącej uznać za istotne, a nie tylko formalne naruszenie, ponieważ brak ogłoszenia na ogólnej platformie służącej do publikowania zapytań, logicznie oceniając, mogło powodować, że ogłoszenie nie dotarło do szerszego kręgu podmiotów potencjalnie zainteresowanych świadczeniem usług objętych zapytaniami. Nie można więc wykluczyć, że w przypadku właściwej publikacji zapytań wpłynęłyby korzystniejsze oferty od wybranych przez skarżącą spółkę. Sąd podzielił więc stanowisko organów, że zaniechanie obowiązku przewidzianego w pkt. 12 i 13 sekcji 6.5.2. wytycznych w sprawie kwalifikowalności mogło doprowadzić do wydatkowania środków unijnych w kwotach wyższych niż możliwe do uzyskania, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1303/2013 (por. wyroki NSA: z 17 czerwca 2020 r. I GSK 108/20, z 19 stycznia 2023 r. I GSK 425/22, z 13 kwietnia 2023 r. I GSK 174/19).

W swych decyzjach organy przekonująco również oceniły również wyjaśnienia skarżącej dotyczące przyczyn nienależytej publikacji zapytań ofertowych. Argumentowi skarżącej, która twierdziła, że zastosowała się do wersji wytycznych obowiązującej do 8 września 2019 r., przeciwstawiono mianowicie stwierdzenie, że sposób upublicznienia zapytań nie odpowiadał również wymogom obowiązującym na ich podstawie, ponieważ wówczas obowiązkiem beneficjentów było dokonywanie publikacji zapytań ofertowych na stronie właściwej dla danego programu operacyjnego. Zresztą zdaniem Sądu, skoro warunkiem kwalifikowalności wydatku dokonanego przed zawarciem umowy było stosowanie się do obowiązków wynikających z wytycznych, skarżąca, by uzyskać dofinansowanie do danego wydatku, winna była dokonywać go z zachowaniem wszystkich wymogów wynikających z wytycznych obowiązujących w chwili formułowania zapytania ofertowego. Stąd powoływanie się na wcześniejsze regulacje nie mogło usprawiedliwić zaniechania skarżącej, skoro zaniechanie to, z przyczyn już tu ocenionych, stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Organy, oceniając, czy wystosowane przez skarżącą zapytania ofertowe nie naruszały zasad wynikających z przepisów regulujących kwalifikowalność wydatków, zasadnie wskazały również na błędne podanie w tych zapytaniach numeru realizowanego projektu, podając oznaczenia innych projektów, zawierające wyróżniki przypisane programom operacyjnym realizowanych w innych województwach. Zasadnie uznano, że wskazania takie, nie dając jasnej informacji o miejscu wykonywania działań objętych ofertą, mogły ograniczać krąg podmiotów zainteresowanych świadczeniem usług. Naruszało to więc zasadę konkurencyjności przy udzielaniu zleceń objętych projektem.

Sąd nie znalazł również podstaw do kwestionowania zastosowania 100% korekty finansowej w przypadku wydatków na działania objęte obydwoma wadliwie opublikowanymi zapytaniami ofertowymi. Taką korektę w przypadku naruszenia obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Bazie konkurencyjności wprost przewidziano w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971) w brzmieniu obowiązującym od 22 maja 2018 r. do 3 sierpnia 2020 r. W zaskarżonej decyzji przekonująco również uzasadniono niezastosowanie korekty wynoszącej 25%, ponieważ takie zastosowanie takiej korekty dopuszczalne było tylko gdyby ogłoszenia o zamówieniach dokonano za pomocą innych odpowiednich środków. W ocenie Sądu ranga uchybień, tzn. (a) wadliwe, niegwarantujące powszechnej dostępności ogłoszenia, miejsce publikacji oraz (b) błędne i przez to sugerujące potencjalnym oferentom inne miejsce świadczenia usług, powodowały, że w przypadku spornych ogłoszeń w ogóle nie można mówić o ich właściwym upublicznieniu, a już tym bardziej uwzględniającym zasadę konkurencyjności w udzielaniu zamówień. Zasadnie wskazano też, że naruszenia w sposób sprzeczny z zasadą konkurencyjności faworyzowały wyłącznie te podmioty, do których imiennie wystosowano zapytania ofertowe.

Trafna było zastosowanie korekty również w przypadku wydatku związanego z finansowaniem usług wyświadczonych przez podmiot, który nie został wyłoniony w sposób zgodny z zasadami wynikającymi z wytycznych. Mowa tu o zmianie wykonawcy usługi i zawarcie umowy z podmiotem innym, który nie złożył oferty świadczenia usług. Organy zasadnie uznały, że stanowi to naruszenie zasady konkurencyjności, ponieważ przepisy wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków nie dopuszczały takiego rozwiązania. W istocie bowiem zmiana wykonawcy i zawarcie umowy z podmiotem, który nie uczestniczył w konkursie w żaden sposób nie gwarantowało zapewnienia konkurencyjności przy wyborze oferentów. Nie zmienia tej oceny, że pierwotnie wyłoniony oferent miał nie mógł zawrzeć umowy z uwagi na pandemię COVID-19, a ostatecznie usługa została wyświadczona przez podmiot z nim powiązany na tych samych warunkach finansowych. Skarżąca nie powołała żadnego przepisu ani umowy ani aktu prawnego stanowiącego podstawę do uznania za kwalifikowany wydatku na działanie wykonane z pominięciem zasad udzielania zamówień i udzielonego w istocie z wolnej ręki. Powołane w skardze stanowisko zawarte w piśmie Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 kwietnia 2020 r. dotyczące możliwych odstępstw od stosowania zasady konkurencyjności nie wskazywało, by dopuszczalne było wyłanianie wykonawców usług z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Oceny powyższej i to w odniesieniu do wszystkich ustalonych i przyjętych za podstawę korekty naruszeń nie zmienia fakt, iż ostatecznie skarżąca osiągnąć miała cele ilościowe i jakościowe projektu. U podstaw korekty i w efekcie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi nie legło bowiem ustalenie o niespełnieniu celów projektu, lecz ustalenie o udzielaniu zamówień w sposób sprzeczny z zasadą konkurencyjności, a przez to zaistnienie potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE.

Powyższe uwagi bezpośrednio lub pośrednio odpowiadają na wszystkie zarzuty skargi.

Z opisanych tu przyczyn Sąd oddalił skargę (art. 151 p.p.s.a.).