III SA/Po 563/20

Dnia 7 kwietnia 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędziowie WSA Mirella Ławniczak (spr.) WSA Marek Sachajko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 kwietnia 2021 roku sprawy ze skargi R. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2020r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry oddala skargę

Naczelnik W. Urzędu Celno-Skarbowego decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] wymierzył R. K. , karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na [...] automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. w dniu [...] lutego 2015 r. w kontrolowanym lokalu "[...]" w N. T. ujawnili [...] urządzenia do gier o nazwach Hot Slot bez numeru i Demon Jokers nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Celem ustalenia zgodności z ww. ustawą urządzenia te poddane zostały kontroli. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na ujawnionych urządzeniach ustalono, że mogą one stanowić automaty do gry. Prowadzone na nich gry mają bowiem charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach oraz urządzane gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł.

W odwołaniu zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dna 22 czerwca 1998 r ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art.91 ust.3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego , który nie może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym

-art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust.1 ustawy poprzez błędną wykładnię w/w przepisów polegającą na uznaniu ,że przepis art.89 ust.1 pkt 2 w/w stawy może być stosowany wobec podmiotu , który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust.1 w/w ustawy , który to przepis w świetle prawa unijnego ,przynajmniej na dzień zatrzymania automatu był bezskuteczny , bowiem miał charakter techniczny zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r

-art.2 ust.3,4,5,art.3 ,art.4 ust.1 pkt 1a,art.8 ,art.89 ust.1 pkt 2 ,art.89 ust.2 pkt 2 ,art.90 ,art.91 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne ,jak i prawne do zastosowania w/w przepisów

-art.56 TFUE w zw z art.89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec odwołującego kary pieniężnej uniemożlwiającej mu prowadzenie w swobodny sposób działalności gospodarczej w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności, zwłaszcza w chwili zatrzymani automatów nie zabraniał.

-art.122 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie przez organ w pełni stanu faktycznego ,a w szczególności poprzez wydanie decyzji w oparciu o opinie biegłego bez podania z jakiej dziedziny ,podczas gdy w niniejszej sprawie konieczna była opinia biegłego z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier

-rażące naruszenie prawa tj.art.260 ust.1 TFUE nakładającego na Polskę obowiązek wykonywania wyroków TSUE poprzez niezastosowanie się do tego przepisu ,co miało istny wpływ na treść orzeczenia poprzez wymierzenie wobec odwołującego kary pieniężnej

-błędy w ustaleniach faktycznych polegające na błędnym przyjęciu ,że automat stanowi "grę na automatach" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ,podczas gdy automat odwołującego jest zaprogramowany ,a zatem kieruje nimi wgrany program ,a nie przypadek: nie sposób zatem przyjąć , by gry na takim automacie miały charakter losowy, co najwyżej mogą mieć w sobie element losowy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po analizie akt sprawy oraz rozpatrzeniu zarzutów odwołania, decyzją z dnia [...] lipca 2020 r r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przytoczył w pierwszej kolejności stosowane w tym przedmiocie przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w dacie kontroli i wskazał, że podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Niesporne zd. organu jest, iż zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, iż grający nie miał wpływu na wynik gry. W wyniku eksperymentu ustalono, że w zależności od wybranej gry, bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego losowo tworząc układ symboli, na którą to konfigurację grający nie miał wpływu, tak więc w przeprowadzonych grach grający nie miał wpływu na ich wynik, który był nieprzewidywalny. Gra na tych urządzeniach jest w jakimś stopniu uzależniona od działania programu komputerowego, jednakże nie oznacza to ,że gra taka nie jest grą losową. Ponadto, gry te miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Uzyskane w grze wygrane rzeczowe gracz mógł również zamienić na wygraną pieniężną , którą mógł pobrać bezpośrednio z przedmiotowych automatów.

Wobec powyższego, DIAS podzielił stanowisko organu I instancji i stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości, a grający nie ma żadnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej).Powyższe ustalenia potwierdzone zostały opinią biegłego W. K. – biegłego Sądu Okręgowego w P. z zakresu informatyki.

Nadto bezsprzecznie gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Jak podkreślił organ II instancji, niezasadne jest twierdzenie, że skarżący nie może zostać uznany za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zdaniem DIAS, bez wątpienia był on dysponentem automatów eksploatowanych w lokalu "[...]", a w konsekwencji poprzez zawarcie umowy najmu na umieszczenie tych urządzeń udostępnił je osobom trzecim i umożliwił im grę na zatrzymanych automatach.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu R. K. podniósł tożsame co w odwołaniu argumenty natury procesowej i materialnej oraz wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, nadto o zasądzanie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Wniósł także o zwrócenie się do w trybie art. 269 par.1 P.p.s.a o podjęcie uchwały w pełnym składzie zawierającej odpowiedź na nast. pytanie " czy dla stosowania przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 1911.2009 r o grach hazardowych w sprawach o wymierzenie kary pieniężnej ,ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust.1 ustawy "?- w celu zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.Zawnioskował także o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art.193 Konstytucji co do zgodności art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art.2,20,31 ust.3 ,32 ust.1 Konstytucji w zakresie ,w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania-wymierzania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości ,bez możliwości jej miarkowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.). Sąd rozpoznający skargę na akt administracyjny dokonuje jego oceny mając na uwadze wyłącznie stan prawny obowiązujący w dniu podjęcia aktu, jak i stan sprawy istniejący na ten dzień, a wynikający z akt administracyjnych (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływanej dalej jako "p.p.s.a."). Podstawą orzekania Sądu jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed organami obydwu instancji.

Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję co do jej zgodności z prawem, tj. w granicach określonych przepisami ustaw powołanych wyżej, Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest bowiem podstaw do stwierdzenia naruszenia prawa, w konsekwencji więc, zgodnie z art. 151 p.p.s.a., skarga podlegała oddaleniu.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego, którą wymierzono skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji stanowił art. 89 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., powoływanej dalej jako "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym w 2015 r., co znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji decyzji wydanych przez organy obu instancji. Zasadnie organy przyjęły, że zastosowanie będzie miała zasada lex retro non agit, stanowiąca, że do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące, a zatem nakazująca skutki zdarzeń prawnych oceniać na podstawie ustawy, która obowiązuje w czasie, gdy dane zdarzenie nastąpiło. Bezsporne jest w sprawie, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88). W rozpoznawanej sprawie jak już wyżej wskazano podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzje obu instancji zostały wydane po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., w tym wysokość kar pieniężnych. W dacie kontroli, tj. w dniu [...] lutego 2015 r., a zatem i w dacie stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów prawa, obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zgodnie z art. 89 u.g.h w brzmieniu obowiązującym w 2015 r., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1), zaś w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, organ celno-skarbowy, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Wskazać także należy, że stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z kolei art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4 art. 2 u.g.h.). Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w lokalu "[...]" zlokalizowanym w N. T. ujawniono dwa automaty do gier , które były własnością skarżącego. W celu ich uruchomienia zawarł w dniu [...] stycznia 2015 r umowę najmu we wskazanym wyżej lokalu. Jak wynika z zapisów ww. umowy skarżący wynajął 2 m2 lokalu z przeznaczeniem na eksploatację automatu do gier zręcznościowych i zobowiązany był do opłacania z tego tytułu najmu w wysokości [...] zł brutto za m2 powierzchni. W wyniku przeprowadzonego w trakcie kontroli eksperymentu, stwierdzono, że gry na wyżej wskazanych automatach odbywają się według sposobu i zasad jak dla automatów o niskich wygranych. Automaty przyjmują środki pieniężne - co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier. Przebieg gry ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności ponownego zakredytowania automatów lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach.

Jak już wyżej zaznaczono zgodnie z art. 2 ust. 3 u.h.g., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przy czym według art. 2 ust. 4 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Definicja pojęcia gry na automatach, w rozumieniu komentowanej ustawy, ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., uznaje się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdził, że gry na przedmiotowych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Powyższe potwierdzone zostało także opinią biegłego.

Sąd nie dopatrzył się naruszeń przepisów postępowania, a dotyczących prawidłowości przeprowadzonego przez organy podatkowe postępowania dowodowego. Organy podatkowe w ramach przeprowadzonego postępowania w sposób niebudzący wątpliwości ustaliły okoliczności związane z funkcjonowaniem i zainstalowaniem w lokalu "[...]" w N. T. [...] automatów do gry należących do skarżącego .

Ponieważ strona skarżąca uczyniła podstawowym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, należy stwierdzić, co następuje. Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu".

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od [...] lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100% przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

.Odnosząc się do zarzutu skargi, dotyczącego naruszenia art. 56 TFUE, trzeba zauważyć, iż w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych a przede wszystkim wiążącego się z nimi niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob.: wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r., w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r., w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r., w sprawie Anomar, C-6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają poważne zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych, dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskichw odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por.: wyrok NSA z 19 stycznia 2016 r., II GSK 26/14, publ.: CBOSA).Tym samym brak jakichkolwiek podstaw do zwracanie się o ponowne podjęcie uchwały przez jak to wskazano w skardze "skład orzekający sądu administracyjnego"

Odnośnie kolejnego wniosku strony tj. zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z Konstytucją artykułu 8 ust.1 pkt 2 u.g.h , sąd zwraca uwagę ,że pogląd co do charakteru tej kary wyraził Trybunał Konstytucyjny, stwierdzając w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat." Kary pieniężne stanowią więc środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, mają chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym (por. wyrok NSA z dnia 5 października 2017 r., sygn. akt II GSK 9/16). Podczas kształtowania tego typu sankcji administracyjnych nie ma możliwości miarkowania kary, ponieważ ustawodawca jasno przewidział, iż wynosi ona [...] zł. od jednego urządzenia do gry. Dlatego zakresem konkretyzacji dokonywanej przez administrację objęte jest wyłącznie samo nałożenie kary. W ocenie Sądu taki charakter kary wyklucza możliwość jej miarkowania, stąd również za niezasadny sąd uznaje kolejny wniosek zawarty w skardze.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 lutego 2021 r , o sygn. II GSK 868/19. stwierdził " Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z dnia 26 marca 2002r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara [...] zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie, gdyż zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie nie wyłoniły się kwestie, które nie mogłyby być rozstrzygnięte samodzielnie przez Sąd. Zauważyć można przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie podkreśla, że pytanie prawne nie może być traktowane jako środek służący do usuwania wątpliwości co do wykładni przepisów, których treść nie ma jednoznacznej interpretacji w praktyce ich stosowania. Trybunał Konstytucyjny nie może też rozstrzygać wątpliwości prawnych związanych ze sprawowaniem przez sądy wymiaru sprawiedliwości (np. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 października 2007r., sygn. akt P24/07)".

Reasumując, w ocenie Sądu, organy podatkowe prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy, wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniach swoich decyzji jakie dowody i jakie poczynione na nich ustalenia przesądziły o wydaniu takich rozstrzygnięć. Sąd nie dopatrzył się także innych uchybień procesowych, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na względzie powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji