III SA/Gd 906/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Sędziowie Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędzia WSA Janina Guść po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 4 marca 2021 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 29 czerwca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego P. S. kwotę 123 ( sto dwadzieścia trzy) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia 29 czerwca 2020 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.) – dalej jako "k.p.a.", Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło decyzję Burmistrza z dnia 27 kwietnia 2020 r. wymierzającą P. S. karę pieniężną w wysokości 4524 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego drogi gminnej numer [...] – ul. G., poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 11,6 mkw. w pasie ww. drogi w dniach od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. i wymierzyło P. S. karę pieniężną w wysokości 3057,60 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego drogi gminnej numer [...] – ul. G., poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 7,84 mkw. w pasie ww. drogi w dniach od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r.

Kwestionowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

W dniu 29 sierpnia 2017 r. organ pierwszej instancji stwierdził, że w pasie drogi gminnej ustawiono reklamę - baner reklamowy, umieszczony na unieruchomionej przyczepie samochodowej. Właściciel nie uzyskał zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie w pasie drogowym reklamy. W związku z tym w dniu 29 sierpnia 2017 r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, zawiadamiając o tym skarżącego zawiadomieniem z dnia 11 września 2017 r.

Decyzją z dnia 29 grudnia 2017 r. Burmistrz wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 6240 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie reklamy o wymiarach 16 mkw.

Decyzja ta została uchylona decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 16 lutego 2018 r. i sprawę przekazano do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Kolejną decyzją z dnia 17 września 2018 r. Burmistrz wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 6240 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie reklamy o wymiarach 16 mkw.

Decyzja powyższa również została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 14 listopada 2018 r. a sprawa została przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia 27 kwietnia 2020 r., wydaną na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1, ust. 13 w zw. z ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 470) – dalej jako "ustawa" oraz § 4 uchwały Rady Miejskiej z dnia 8 października 2004 r. nr [...] w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. z dnia 2 lutego 2005 r. nr 10, poz. 210), Burmistrz wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 4524 zł za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie reklamy o powierzchni 11,6 mkw.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że w trakcie trwania postępowania systematycznie przeprowadzano wizję w terenie na drodze gminnej, w pasie której ustawiono reklamę. Z przeprowadzanych wizji w terenie sporządzano notatkę służbową. Przedmiotowa reklama była ustawiona w pasie drogi gminnej do dnia 6 października 2017 r. Skarżący nie występował do zarządcy drogi o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani nie występował o zawarcie umowy najmu lub dzierżawy w trybie art. 22 ust. 2 ustawy.

Powierzchnię reklamy organ pierwszej instancji określił na podstawie kopii dokumentów dotyczących rejestracji pojazdu (przyczepy) otrzymanych od Starostwa Powiatowego (certyfikatu zgodności WE oraz oświadczenia producenta o danych i informacjach o pojeździe). Zgodnie z tymi dokumentami długość przestrzeni ładunkowej przedmiotowej przyczepy wynosi 4 m, natomiast szerokość przyczepy to 2,9 m, stąd zajmowana powierzchnia pasa drogowego wynosi 11,6 mkw., a wysokość wymierzonej kary wynosi 4524 zł.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze uzasadniając zaskarżoną decyzję stwierdziło, że organ pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że w okresie od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. skarżący zajmował pas drogi bez uzyskania stosowanego zezwolenia. Organ pierwszej instancji jednak ustalił błędne fakty w zakresie rozmiarów przyczepy, na której była usytuowana reklama.

W ocenie Kolegium z dokumentów rejestracyjnych pojazdu wynikało, że szerokość przedmiotowej przyczepy wynosi 1,96 m, a jej długość 4 m, co oznacza, że całkowita powierzchnia reklamy wynosi 7,84 mkw., a nie 11,6 mkw., jak błędnie ustalił organ pierwszej instancji. Jednocześnie zdaniem Kolegium reklama w rzeczywistości zajmowała całą powierzchnię przyczepy, co zostało uwidocznione na znajdujących się w aktach sprawy fotografiach. Zweryfikowana wysokość kary pieniężnej wyniosła w konsekwencji 3057,60 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższa decyzję P. S. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, w każdym przypadku zaś o umorzenie postępowania administracyjnego oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił skarżący naruszenie:

1. art. 15 w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez bezkrytyczne przyjęcie ustaleń faktycznych organu pierwszej instancji i nieodniesienie się do wszystkich zarzutów odwołania skarżącego w treści uzasadnienia, niewskazanie przyczyn pominięcia okoliczności powołanych przez skarżącego w toku postępowania, co w konsekwencji sprawia, że decyzja nie poddaje się kontroli sądu administracyjnego;

2. art. 80 w zw. z art. 75 § 1 w zw. z art. 85 § 1 w zw. z art. 79 § 1 w zw. z art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych w zakresie zajęcia przez skarżącego pasa drogowego w okresie od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. jedynie w oparciu o domniemania faktyczne i dowody, które zostały włączone w poczet materiału dowodowego z rażącym naruszeniem ww. przepisów, podczas gdy w obliczu stwierdzonych przez skarżącego i potwierdzonych przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w decyzji z dnia 16 lutego 2018 r. uchybień proceduralnych, dowody te formalnie nie zaistniały w materiale dowodowym i nie mogły stanowić podstawy dla ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie;

3. art. 80 k.p.a. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, sprzeczną z zasadami doświadczenia życiowego, logicznego rozumowania a także przepisami powszechnie obowiązującego prawa i w konsekwencji brak wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, przy jednoczesnym pominięciu szeregu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, skutkiem czego było:

- posługiwanie się przez organ odwoławczy stwierdzeniami "niewątpliwie" i "jednoznacznie" przy opisywaniu najbardziej spornych faktów w sprawie,

- przyjęcie, że całkowita powierzchnia reklamy stanowi iloczyn szerokości i długości pojazdu, podczas gdy przez szerokość pojazdu należy rozumieć wymiar pojazdu w osi prostopadłej do wzdłużnej płaszczyzny symetrii pojazdu, natomiast reklama znajdowała się na pojeździe w osi równoległej do wzdłużnej płaszczyzny symetrii pojazdu i w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, skutkujący nieprawidłowym wymiarem kary pieniężnej;

4. art. 81a § 1 w zw. z art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i rozstrzygnięcie na niekorzyść strony wątpliwości dotyczących stanu faktycznego w zakresie okresu zajmowania przez przyczepę pasa drogowego oraz rzeczywistych wymiarów stelażu, na którym znajdowała się reklama, skutkujące nieprawidłowym wymiarem kary pieniężnej, podczas gdy wobec niedających się usunąć wątpliwości co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia organ obowiązany był rozstrzygnąć je na korzyść strony i umorzyć postępowanie w sprawie;

oraz ewentualnie, w przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż stan faktyczny został ustalony przez organ odwoławczy prawidłowo:

5. § 4 ust. 2 uchwały Rady Miejskiej z dnia 8 października 2004 r. nr [...] w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego w zw. z art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie za podstawę wymiaru kary powierzchni zajmowanej przez pojazd, podczas gdy treść powołanej powyżej uchwały bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych wskazuje, że za każdy dzień umieszczenia w pasie drogowym reklamy ustala się stawkę opłaty w wysokości 1 zł za 1 mkw. powierzchni reklamy, skutkujące nieważnością zaskarżonej decyzji, z uwagi na wydanie jej z rażącym naruszeniem prawa.

W uzasadnieniu skargi skarżący zakwestionował prawidłowość ustaleń dokonanych przez organ odwoławczy dotyczących wymiarów powierzchni reklamowej oraz okresu zajęcia pasa drogowego. Podkreślił, że organ odwoławczy nie wskazał, jakie dowody pozwalają na poczynienie ustaleń faktycznych w sprawie, a nadto nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji.

Skarżący wskazał, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei, w myśl z art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. z oględzin sporządzany jest protokół. Tym samym ustalenia z oględzin nie mogą być zawarte w notatce służbowej, aby mogły być uznane za dowód w postępowaniu administracyjnym. Odstąpienie od sporządzenia protokołu z czynności postępowania dowodowego powoduje w konsekwencji niemożność powoływania się przez organ administracji na okoliczności faktyczne, stwierdzone w toku tej czynności. Organ pierwszej instancji nie uzasadnił podjętego w sprawie stanowiska i nie wskazał, jakie przesłanki legły u podstaw decyzji co do zarządzonego sposobu włączenia do akt notatek służbowych i fotografii i odstąpienia od sporządzenia protokołu z oględzin. Za wystarczający nie można również uznać dowodu w postaci zdjęć dokonanych podczas wizji lokalnych, ponieważ po pierwsze - nie wyjaśniają one kwestii umieszczenia reklamy w ww. okresie, po drugie zaś nie mogą stanowić dowodu w myśl art. 85 § 1 w zw. z art. 79 § 1 w zw. z art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a.

W ocenie skarżącego ustalenia w zakresie zajęcia pasa drogowego przez pojazd skarżącego w dniach 29 sierpnia 2017 r. oraz 6 października 2017 r., a także w całym okresie pomiędzy ww. datami granicznymi oparte zostały wyłącznie na oświadczeniu pracownika organu pierwszej instancji i wyprowadzonym nań domniemaniu faktycznym.

Jednocześnie skarżący podniósł, że wydanie decyzji bez przeprowadzenia dowodów obligatoryjnych w danej sprawie (tj. dowodu z oględzin) stanowi rażące naruszenie przepisów postępowania w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a w szczególności przepisów regulujących postępowanie dowodowe, które powinno stać się podstawą stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

Zdaniem skarżącego organ odwoławczy, dokonując ustaleń w zakresie okresu zajęcia przez pojazd skarżącego pasa drogowego oraz wymiarów reklamy znajdującej się na ww. pojeździe, odwołał się do dowodów, które nie zaistniały w sprawie oraz nie mają żadnego znaczenia dla ostatecznego rozstrzygnięcia, albowiem odnoszą się do wymiarów pojazdu, nie wymiarów reklamy. Organ odwoławczy nie wskazał przy tym podstawy dowodowej, na jakiej oparł ustaloną przez siebie szerokość przyczepy. Odwołując się do dokumentów rejestracyjnych pojazdu, tj. Certyfikatu zgodności WE, organ odwoławczy wskazał, że długość przyczepy wynosi 4 m. Z kolei, organ pierwszej instancji odwołując się do tego samego dokumentu wskazuje, że długość przestrzeni ładunkowej przyczepy wynosi 4 m. Pojęć "długość przyczepy" i "długość powierzchni ładunkowej" nie można używać zamiennie.

Skarżący zakwestionował przyjęcie przez organ odwoławczy, że iloczyn długości powierzchni ładunkowej i szerokości przyczepy odpowiada powierzchni reklamy, skoro powierzchnia reklamy stanowi podstawę wymiaru kary za zajęcie pasa drogi publicznej bez zezwolenia. Jedyne parametry pozwalające w sposób niebudzący wątpliwości ustalić rzeczywistą powierzchnię reklamy to długość reklamy i wysokość reklamy. Materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie pozwala jednak na dokonanie ustaleń w powyższym zakresie. Mając na względzie konstrukcję pojazdu oraz brak udokumentowanych przez organy pomiarów, nie jest możliwe obliczenie wysokości reklamy wyłącznie na podstawie wysokości przyczepy i jej szerokości. Nie jest bowiem znana odległość pomiędzy gruntem a dolną krawędzią reklamy oraz kąt pod jakim została ona na pojeździe umieszczona. Dodatkowo, treść certyfikatu WE nie pozwala na ustalenie, czy znajdująca się tam wartość wysokości przyczepy odpowiada jej wysokości bezwzględnej (od ziemi do szczytu), czy też wysokości względnej (od dolnej krawędzi burty do szczytu).

W konsekwencji ustalenie przez organ odwoławczy powierzchni reklamy, jako iloczynu długości przyczepy i jej szerokości, stanowiło oczywiste i rażące naruszenie art. 80 k.p.a. i w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, skutkujący nieprawidłowym wymiarem kary pieniężnej. Na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego, a zatem powstały niedające się usunąć wątpliwości, które to należy rozstrzygnąć na korzyść strony.

Zdaniem skarżącego, skoro nie stwierdzono przesłanek by stwierdzić w sposób pewny, że pojazd skarżącego zajmował pas drogi publicznej oraz że reklama miała określoną powierzchnię, to zachodził brak podstaw do wydania decyzji o nałożeniu kary administracyjnej. Opisany powyżej szereg uchybień organu pierwszej instancji oraz upływ czasu, który na obecnym etapie postępowania powoduje obiektywną niemożność przeprowadzenia dowodów niezbędnych dla ustalenia wymiaru kary pieniężnej sprawia, że w sprawie występują przeszkody uniemożliwiające wydanie decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty, co uzasadnia umorzenie postępowania administracyjnego.

Skarżący, uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego podkreślił, że w odniesieniu do reklamy czynnikiem tym jest powierzchnia reklamy (a nie jak w przypadku obiektu budowlanego powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy). Zgodnie z § 4 ust. 2 uchwały Rady Miejskiej z dnia 8 października 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego za każdy dzień umieszczenia w pasie drogowym reklamy ustala się stawkę opłaty w wysokości 1 zł za 1 mkw. powierzchni reklamy. Organ nie może w sposób dowolny przyjąć innych podstaw wymierzenia kary z tego tylko względu, że dotychczas nieudolnie prowadził postępowanie dowodowe i nie zmierzył powierzchni reklamy, kiedy miał ku temu sposobność. Organy w sposób nieuprawniony wyprowadziły kompetencje do zmiany podstawy wymiaru kary pieniężnej dla pozornego uzasadnienia legalności działań, co jest oczywistym i rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sprawa została rozpoznana przez Sąd , na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a., na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego, uchylająca decyzję Burmistrza z dnia 27 kwietnia 2020 r., wydaną w przedmiocie nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w wysokości 4524 zł za umieszczenie reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia zarządcy drogi i wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości 3057,60 zł.

Materialnoprawną podstawę wskazanych wyżej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 470 ze zm.) – dalej jako "u.d.p.".

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Jak wynika zaś z ust. 12 art. 40 ustawy, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4 - 6. Opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 mkw. pasa drogowego (art. 40 ust. 6).

Reklamą, jak wynika z art. 4 pkt 23 u.d.p., jest umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55).

Jak ustalił organ na podstawie protokołu kontroli zajęcia pasa drogowego z dnia 8 września 2017 r. oraz sporządzonych w dniach od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. (z wyjątkiem dni wolnych od pracy) notatkach oraz dokumentacji zdjęciowej, skarżący umieścił reklamę zamontowaną na przyczepie samochodowej w pasie drogowym drogi gminnej nr [...] - ulicy G. w M.

Do akt sprawy włączono mapę zasadniczą oraz uproszczony wypis z rejestru gruntów działki nr [...] oraz kopię uchwały WRN w sprawie ustalenia dróg gminnych, z których to dokumentów bezsprzecznie wynika, że miejsce parkingowe, na którym ujawniono przyczepę z zamontowaną reklamą, znajduje się w granicach pasa drogowego drogi gminnej – ul. G. w M.

Odnosząc się do zarzutów skargi, w których skarżący kwestionował prawidłowość ustaleń ze względu na niedopuszczalność ich oparcia na notatkach i materiale zdjęciowym, zamiast na protokole oględzin przeprowadzonym z udziałem strony stwierdzić należy, że zarzuty skargi w tej kwestii nie są zasadne. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie zaś z art. 72 § 1 k.p.a. czynności organu administracji publicznej, z których nie sporządza się protokołu, a które mają znaczenie dla sprawy lub toku postępowania, utrwala się w aktach w formie adnotacji podpisanej przez pracownika, który dokonał tych czynności.

W ocenie Sądu notatka służbowa może być dowodem w niniejszej sprawie. Katalog środków dowodowych określonych w art. 75 § 1 k.p.a nie jest zamknięty, a tym samym także inne, nie wymienione w tym przepisie środki mogą być dopuszczone jako dowód w sprawie. W świetle tej regulacji istotne jest to, aby dowód mógł się przyczynić do wyjaśnienia sprawy. Notatka służbowa sporządzona w ramach realizacji ustawowych zadań zarządcy drogi, polegających na obowiązku ochrony dróg, jest środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 75 § 1 k.p.a. i podlega ocenie w trybie i na zasadach przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 15 maja 2012 r., sygn. akt II GSK 699/11, z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1370/13, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przepis art. 79 § 1 k.p.a. stanowi, że strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Wynika z niego wprost, że dokonanie oględzin musi poprzedzać zawiadomienie strony o miejscu i terminie przeprowadzenia tego dowodu siedem dni przed jego przeprowadzeniem. Tymczasem specyfika postępowania administracyjnego dotyczącego wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia dotyczy takiej sytuacji , w której dochodzi do zajęcia pasa drogowego poprzez – przykładowo - jak w niniejszej sprawie - umieszczenia w pasie drogowej reklamy, a zgodnie z art. 40 ust. 12 w zw. z ust. 4 u.d.p. karę wymierza się za liczbę dni zajęcia pasa drogowego. Gdyby przyjąć, że jedynie oględziny mogłyby być dowodem w tego rodzaju sprawie, uniemożliwiałoby to nałożenie kary pieniężnej każdorazowo za kilka pierwszych dni zajęcia pasa drogowego ( do czasu przeprowadzenia oględzin) lub nawet uniemożliwiałoby wymierzenie jej w ogóle, w przypadku gdyby zajęcie pasa drogowego trwało krócej niż siedem dni.

W decyzji z dnia 16 lutego 2018 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze wskazywało, że nie wiadomo , kto i kiedy wykonywał zdjęcia. U dołu podpisanych z imienia i nazwiska notatek urzędowych, , sporządzanych od 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. umieszczono zapisy "Załączniki: 1.Dokumentacja fotograficzna". Obecnie notatki służbowe opatrzone są pieczęcią Urzędu Miejskiego, co pozwala na jednoznaczne ustalenie, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, a także kto wykonał zdjęcia. Zdaniem Sądu obecnie nie budzi wątpliwości, że notatki i zdjęcia sporządził pracownik organu. Organ przeprowadził też oględziny w dniu 20 lipca 2018 r., o czym powiadomił skarżącego, przy czym w tym dniu przyczepa wraz z reklamą nie zajmowała już pasa drogowego.

Skarżący kwestionuje ustalenia organu dotyczące okresu, w jakim reklama pozostawała w pasie drogowym, zarówno w odniesieniu do dnia 29 sierpnia 2017 r. i 6 października 2017 r. jak i okresu pomiędzy tymi datami. Zauważyć wobec tego należy, że uzasadnienie decyzji organu odwoławczego nie zawiera ustaleń i rozważań w tym zakresie. W tej sytuacji nie sposób zweryfikować prawidłowości przyjęcia przez organ odwoławczy, że zajęcie pasa drogowego miało miejsce od dnia 29 sierpnia 2017 r. do 6 października 2017 r. Zauważyć przy tym należy, że notatki służbowe i zdjęcia nie dotyczą wszystkich dni przyjętego przez organ okresu zajęcia pasa drogowego. Organ przyjmując określoną ilość dni do obliczeń wysokości kary pieniężnej powinien przekonująco uzasadnić, z jakich powodów przyjął taką, a nie inną ilość dni zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów skargi związanych z ustaleniem – ogólnie rzecz ujmując - sposobu ustalenia powierzchni, od której naliczono karę pieniężną, niemożliwości w chwili obecnej ustalenia wysokości i powierzchni przedmiotowej reklamy, nie uzyskania informacji od producenta przyczepy , na której reklama była umieszczona wskazać należy, że w świetle art. 40 ust. 6 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3 (t.j. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam), ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z przepisu tego wynika, jak zasadnie argumentuje skarżący, że w przypadku reklamy kara pieniężna powinna być ustalona m.in. w oparciu o powierzchnię reklamy, nie zaś w sposób określony dla obiektu budowlanego. W konsekwencji jednoznacznego brzmienia ww. zapisów ustawowych w celu ustalenia wymiarów powierzchni reklamowej organy winny były dokonać pomiaru całej powierzchni, którą zajmuje informacja wizualna, umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkowników drogi. W tej sytuacji, jeżeli treści reklamowe, nawet tożsame, umieszczone zostały po obu lub po wielu stronach takiej konstrukcji, o wysokości opłaty, o której mowa w art. 40 ust. 6 u.d.p., powinna decydować łączna powierzchnia, którą informacja ta w sumie zajmuje (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt II GSK 392/08, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Samorządowe Kolegium Odwoławcze dokonało zatem błędnego obliczenia wysokości kary pieniężnej, skoro z naruszeniem przepisów prawa materialnego przez jego błędną wykładnię, przyjęło wymiary przyczepy (długość jej powierzchni ładunkowej i szerokość samej przyczepy), na której umieszczono reklamę.

Skarżący zarzucał, że obecnie nie jest możliwe ustalenie powierzchni reklamy, w czym upatrywał podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego. Sąd stanowiska tego nie podziela.

Zauważyć należy, że choć organy nie uzyskały jednoznacznego stanowiska producenta przyczepy, na której przedmiotowa reklama została umieszczona, co do jej wymiarów, uzyskały pochodzące od tego podmiotu dokumenty wydane dla tej właśnie przyczepy, przedłożone do jej rejestracji. Na uzyskanym certyfikacie zgodności WE widnieje pieczęć "pojazd zarejestrowany nr rej. [...]" , a numer rejestracyjny jest zbieżny z numerem rejestracyjnym przyczepy będącej własnością skarżącego i uwidocznioną na wykonanych zdjęciach. Z powyższego certyfikatu wynika, że długość przestrzeni ładunkowej przyczepy wynosi 4000 mm , czyli 4 metry.

Bez żadnych trudności , oglądając sporządzone w niniejszej sprawie zdjęcia ( przykładowo na k.118, 121, 126) można dostrzec, że reklama zajmuje całą długość przestrzeni ładunkowej przyczepy, czyli długość obu tablic reklamowych wynosi po 4 m każda. Wielkość reklamy powinna być natomiast ustalona z uwzględnieniem powierzchni łącznej ( w metrach kwadratowych ) obu tablic reklamowych.

Sąd nie podziela poglądu skarżącego, że nie jest obecnie możliwe ustalenie drugiej wielkości niezbędnej dla ustalenia powierzchni reklamy, czyli jej wysokości. Możliwe jest to bowiem na podstawie wykonanych zdjęć. Wobec znajomości rzeczywistej długości reklamy ( 4 m ) można dokonać ustalenia , w jakiej skali wykonane jest zdjęcie ( wybrane do tych ustaleń, np. k. 10 u góry, na którym przyczepa nie jest ustawiona pod skosem ) i , przy posłużeniu się tymi danymi, dokonać pomiaru wysokości reklamy na tym samym zdjęciu, a następnie przy znajomości skali dokonać przeliczenia wysokości reklamy na zdjęciu na wymiar rzeczywisty. Organ w tym przypadku powinien mieć na uwadze treść art. 136 §1 k.p.a.

O ile - z uwagi na nachylenie reklamy - pomiar wysokości reklamy mógłby być dotknięty błędem, co podnosi skarżący, to byłby to błąd tylko i wyłącznie na jego korzyść, co nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu kary w przypadku spełnienia przesłanek do jej wymierzenia.

Za zasadny uznać w tej sytuacji należy zarzut skargi dotyczący naruszenia prawa materialnego, tj. § 4 ust. 2 uchwały Rady Miejskiej nr [...] z dnia 8 października 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego w związku z art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 6 u.d.p., skoro miarodajnym dla wyliczenia wysokości kary pieniężnej w niniejszej sprawie parametrem była powierzchnia reklamy, nie zaś powierzchnia zajętego przez przyczepę, stanowiącą konstrukcję dla reklamy, pasa drogowego, jak to przyjął organ odwoławczy.

W ocenie Sądu, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie zachodzą wobec powyższego podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego.

Wskazać należy, że wyrażona w art. 15 k.p.a. zasada dwuinstancyjności wymaga, aby sprawa administracyjna była rozpatrzona w dwóch instancjach, co oznacza, że przedmiotem postępowania odwoławczego nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej. Ponadto decyzja organu odwoławczego powinna spełniać wszelkie zasady określone art. 107 § 1 k.p.a., w tym zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

Organ powinien też odnieść się do zarzutów odwołania.

Tym wymogom Samorządowe Kolegium Odwoławcze w niniejszej sprawie nie sprostało.

Stwierdzić nadto należy, że orzekający w sprawie organ odwoławczy nie rozważył w przedmiotowej sprawie możliwości zastosowania dobrodziejstwa odstąpienia od ukarania, przewidzianego w art. 189f k.p.a. pomimo, że w odwołaniu z dnia 19 maja 2020 r. skarżący zawarł wyraźny zarzut naruszenia tego przepisu poprzez jego niezastosowanie, wnosząc o odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej i poprzestanie na pouczeniu w trybie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. , wskazując na znikomą wagę oraz zaprzestanie naruszenia.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ odwoławczy zobowiązany będzie wziąć pod uwagę powyższe wskazania , w tym ustalić prawidłowo powierzchnię reklamy i rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a., a wydaną przez siebie decyzję sporządzić zgodnie z treścią art. 107 k.p.a.

Stwierdzone przez Sąd naruszenia prawa miały istotny wpływ na wynik sprawy, nie są to jednak, wbrew zarzutom skargi, takie naruszenia, które mogłyby skutkować stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku.

O kosztach postępowania Sąd orzekł, na podstawie art. 200 i 205 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jak w punkcie drugim sentencji wyroku.