III OSK 1320/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Piotr Korzeniowski (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Tamara Dziełakowska Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski po rozpoznaniu w dniu 6 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 845/17 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na postanowienie Ministra Obrony Narodowej z dnia 17 stycznia 2017 r. nr 3/BIS/17 w przedmiocie negatywnego zaopiniowania wniosku w sprawie wydania pozwolenia dla zadania inwestycyjnego 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na rzecz Ministra Obrony Narodowej kwotę 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 1 grudnia 2017 r., sygn. IV SA/Wa 845/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: Spółka) na postanowienie Ministra Obrony Narodowej z 17 stycznia 2017 r., nr 3/BIS/17, w przedmiocie negatywnego zaopiniowania wniosku w sprawie wydania pozwolenia dla zadania inwestycyjnego.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że postanowieniem z 17 stycznia 2017 r. Minister Obrony Narodowej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 w zw. z art. 144, art. 106 § 5 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej: k.p.a.) oraz na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy z 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 2205, dalej: u.o.m.), utrzymał w mocy postanowienie Ministra Obrony Narodowej Nr 43/BIS/16 z 25 listopada 2016 r. w sprawie zaopiniowania wniosku o wydanie pozwolenia dla zadania inwestycyjnego pn.: "Morska Farma Wiatrowa [...], w wyłącznej strefie ekonomicznej Morza Bałtyckiego, w rejonie [...], o łącznej mocy zainstalowanej 504 MW", z uwagi na zapewnienie obronności i bezpieczeństwa państwa, mając na względzie art. 2, art. 18 i art. 19 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1534, ze zm., dalej: u.p.o.o.).

W uzasadnieniu organ wskazał, że postanowieniem z 25 listopada 2016 r. Minister Obrony Narodowej negatywnie zaopiniował wniosek Spółki, w sprawie wydania pozwolenia dla ww. zadania inwestycyjnego.

W zaskarżonym postanowieniu organ, wydając negatywne stanowisko, powołał się na względy dotyczące bezpieczeństwa i obronności państwa. Organ podniósł następujące uwagi do lokalizacji inwestycji:

1) lokalizacja turbin o wysokości 250 m n.p.m. koliduje ze strefą niebezpieczną [...] (rejon punktu granicznego 2) i stałą trasą lotnictwa wojskowego [...] (rejon punktu granicznego 3), co oddziaływać będzie negatywnie na realizację zadań Sił Powietrznych RP w tym obszarze, w tym na poziom bezpieczeństwa ich wykonywania;

2) przedmiotowa inwestycja umiejscowiona będzie w lokalizacji, powodującej zakłócenia systemów radiolokacyjnych, służących wykrywaniu obiektów na morzu, a ponadto powstawanie utrudnień w rozpoznawaniu i prawidłowym lokalizowaniu (z uwagi na tworzenie echa radarowego) obiektów powietrznych, wykonujących loty w tym rejonie. System obserwacji technicznej jest elementem systemu obrony i ochrony morskiej granicy Rzeczypospolitej Polskiej oraz przedsięwzięć na rzecz bezpieczeństwa żeglugi w strefie odpowiedzialności Marynarki Wojennej i Sił Powietrznych,

3) proponowane przez inwestora działania kompensujące negatywne oddziaływanie inwestycji, polegające na umieszczeniu radarów obserwacji nawodnej oraz głowic optoelektronicznych na wytypowanych elektrowniach wiatrowych i przekazywanie informacji z tych urządzeń służbom Marynarki Wojennej, są niewystarczające. Przyczyną, dla której powyższe rozwiązanie nie może zostać zaakceptowane, jest brak możliwości sprawowania fizycznego nadzoru nad ww. urządzeniami przez Siły Zbrojne RP oraz możliwości ich ochrony, co w konsekwencji prowadziłoby do utraty wiarygodności danych z nich pochodzących;

4) z powyższych względów obiekty Morskiej Farmy Wiatrowej spowodują obniżenie możliwości wykonywania zadań operacyjnych, realizowanych przez Siły Zbrojne RP we wskazanym rejonie.

Przedstawione argumenty nie zyskały akceptacji inwestora, co spowodowało złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wskazał, że postanowienie z 25 listopada 2016 r. zostało wydane z naruszeniem art. 23 u.o.m., jak również z naruszeniem art. 6, 7 i 8 k.p.a.

Powołane naruszenia polegać miały na tym że:

1) organ wydał negatywną opinię, bez wskazania konkretnych zagrożeń, wynikających z przepisów prawa i poprzestał na bardzo ogólnych stwierdzeniach, nie odnoszących się do konkretnej inwestycji;

2) organ naruszył art 6, 7 i 8 k.p.a., przez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy teren objęty wnioskiem mieści się w granicach terenów, dla których wcześniej zostały wydane opinie pozytywne oraz pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń. Powyższe naruszenie, w ocenie strony, stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego, m.in. z zasadą praworządności, zasadą legalizmu, zasadą pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasadą równego traktowania podmiotów.

Minister, wydając postanowienie z 17 stycznia 2017 r., powołał się na względy, dotyczące bezpieczeństwa i obronności państwa. Zgodnie z art. 23 ust. 3 pkt. 3 u.o.m., odmawia się wydania pozwolenia na wznoszenie lub wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, jeżeli jego wydanie spowodowałoby wystąpienie zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa. W zaskarżonym postanowieniu organ wskazał, że inwestycja umiejscowiona ma być w lokalizacji, w której urządzenia farmy wiatrowej będą powodować zakłócenia systemów radiolokacyjnych, łączności radiowej oraz innych urządzeń elektronicznych, znajdujących się na pokładach statków powietrznych lotnictwa Sił Powietrznych RP, zwłaszcza wykonujących zadania w strefie niebezpiecznej [...]. Organ podkreślił, że dotychczasowe doświadczenie i bieżąca obserwacja pracy urządzeń wskazuje, że obiekty wchodzące w skład farm wiatrowych wywołują stałe zakłócenia radiolokacyjne na kierunkach ich występowania. Kluczowe znaczenie dla realizacji zadań Sił Zbrojnych RP Minister przypisał powyższym przeszkodom, niemożliwym do wyeliminowania we wskazanej lokalizacji inwestycji. Organ odniósł się do propozycji działań kompensacyjnych, polegających na montażu radarów i głowic optoelektronicznych na elektrowniach wiatrowych i wyjaśnił z jakich przyczyn zaproponowane rozwiązanie nie może zostać uwzględnione.

Minister wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.p.o.o., Siły Zbrojne RP stoją na straży suwerenności i niepodległości Narodu Polskiego oraz jego bezpieczeństwa i pokoju. Powyższe zadanie determinowane jest także w znaczącym stopniu przez właściwie działającą infrastrukturę wojskową, służącą tym celom. Zatem kwestią kluczową dla obronności kraju są prawidłowo działające urządzenia wykrywające potencjalne zagrożenia, a Minister Obrony Narodowej, jak i każdy obywatel, organ administracji, przedsiębiorca, zgodnie z ww. ustawą jest zobowiązany do umacniania obronności Rzeczypospolitej Polskiej (art. 2), w tym wskazywania zagrożeń naruszających realizację tej zasady. Stanowisko Ministra Obrony Narodowej, przedstawione w zaskarżonym postanowieniu, podyktowane było koniecznością zapewnienia niezbędnych warunków do obrony państwa, co powinno mieć znaczenie nadrzędne. Organ wskazał, że nie ma obowiązku wskazywania przepisów odrębnych, uzasadniających istnienie zagrożeń wymienionych w art. 23 ust. 3 u.o.m. Przepisy art. 23 ust. 3 oraz 4 u.o.m. nie mogły zostać naruszone przez organ, gdyż nie są adresowane do organu. Z analizy treści art. 23 ust. 3 u.o.m. wynika jasno, że wyżej wymienione przepisy adresowane są do ministra, właściwego do spraw gospodarki morskiej, do którego należy wydanie decyzji w przedmiocie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Z tego względu organ nie mógł naruszyć ani art. 23 ust. 3, ani art. 23 ust. 4 ww. ustawy. Minister podał, że ocena oddziaływania, jakie inwestycja może mieć na działanie systemów radiolokacyjnych, nie należy do inwestora. W związku z powyższym, zawarte we wniosku zapewnienia o możliwych do podjęcia działaniach kompensacyjnych, zwłaszcza niepoparte odpowiednimi ekspertyzami czy opiniami, nie mogą być traktowane, jako dające gwarancję braku negatywnego oddziaływania inwestycji. Ze złożonego wniosku wynika że, przedmiotowa inwestycja umiejscowiona będzie w lokalizacji, w której urządzenia farmy wiatrowej będą powodować zakłócenia systemów radiolokacyjnych, łączności radiowej oraz innych urządzeń elektronicznych.

Zdaniem organu, dotychczasowe doświadczenie i bieżąca obserwacja strony wojskowej wskazuje na to, że obiekty wchodzące w skład farm wiatrowych, wywołują stałe zakłócenia radiolokacyjne na kierunkach ich występowania (potwierdzają to doświadczenia zebrane w związku z funkcjonowaniem naziemnej farmy wiatrowej w rejonie Zatoki Puckiej). Generowane przez farmę pole elektromagnetyczne będzie powodować: brak sygnałów brzegowych i statkowych systemów łączności oraz systemów radarowych, spowodowany występowaniem zjawiska tzw. cienia radiowego; utrudnienia w poprawnym lokalizowaniu statków przez brzegowe stacje radarowe spowodowane występowaniem ech radarowych, utrudnienia w poprawnym działaniu statkowych systemów radarowych; utrudnienia komunikacji, spowodowane interferencjami w systemie łączności przy oświetleniu morskiej farmy wiatrowej sygnałem radiowym istniejących systemów radiokomunikacyjnych.

Projektowana farma wiatrowa stanowić będzie ponadto istotną przeszkodę dla skutecznego funkcjonowania obrony rakietowej wybrzeża, poprzez przesłanianie potencjalnych celów przed ich skutecznym trafieniem. W znacznym stopniu ograniczy skuteczne funkcjonowanie Morskiej Jednostki Rakietowej (MJR) w eliminacji ewentualnych realnych zagrożeń z kierunku północnego. Opisane przeszkody nie są możliwe do zniwelowania, co przy zadaniach Sił Zbrojnych RP ma kluczowe znaczenie. Wskazać należy, że rozwój modernizacyjny wojsk rakietowych i artylerii przewiduje powstawanie nowych systemów obrony wybrzeża w tym stacji radiolokacyjnych, dla których lokalizacja Morskiej Farmy Wiatrowej [...] stanowić będzie przeszkodę w prawidłowym działaniu systemów, służących rozpoznaniu i niszczeniu potencjalnego przeciwnika.

W efekcie proponowane przez inwestora działania kompensacyjne w zakresie minimalizacji negatywnego oddziaływania farmy wiatrowej nie są wystarczającym środkiem dla realizacji skutecznych działań Sił Zbrojnych RP (rozpoznawanie celów, kierowanie ogniem). Odnosząc się do twierdzeń, dotyczących zniesienia strefy [...] na przełomie listopada i grudnia 2016 r. oraz ograniczenia strefy [...] do rejonu nabrzeżnego, organ wskazał, że rzeczywiście likwidacji uległa strefa [...], natomiast strefa niebezpieczna [...], w której zezwala się na wykonywanie lotów od poziomu wody, nie została zniesiona do dnia dzisiejszego i jest obowiązująca. Obszar proponowany pod lokalizację inwestycji koliduje z ww. strefą w rejonie punktu granicznego "2", penetrując ją na odległość ok. 450 m, co nie jest dopuszczalne. We wniosku inwestora zapisano, że "ze względów bezpieczeństwa żeglugi, obszar ograniczonego użytkowania powinno się zwiększyć do 500 - 1000 m od granicy pola farmy, a obszar ten powinien być oznakowany nawigacyjnie". Obszar ograniczonego użytkowania pola farmy powinien być wyznaczony również dla żeglugi powietrznej, tworząc przestrzeń buforową dla statków powietrznych, wykonujących zadania w strefie niebezpiecznej [...]. Zatem wieże z wiatrakami winny znajdować się w odległości minimum 950 m od aktualnie wyznaczonego punktu granicznego "2". Zlokalizowanie w proponowanym rejonie przeszkód lotniczych, w postaci turbin wiatrowych o wysokości 250 m n.p.m. utrudniałoby realizację zadań, prowadzonych w ramach szkolenia lotniczego lotnictwa Sił Zbrojnych RP i miałoby negatywny wpływ na poziom bezpieczeństwa ich wykonywania. Podsumowując, Minister wskazał, że realizacja Morskiej Farmy:

• stwarzać będzie realne zagrożenie dla bezpieczeństwa lotów wojskowych statków powietrznych w strefie niebezpiecznej [...],

• uniemożliwi skuteczność systemów wykrywania i naprowadzanie rakiet jednostki Wojsk Obrony Powietrznej i Przeciwrakietowych w tym rejonie,

• uniemożliwi skuteczne wykorzystanie systemu NSM MJR do eliminacji ewentualnych, realnych zagrożeń z kierunku północnego, stwarzając tym samym zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa,

• uniemożliwi skuteczność wykrywania statków powietrznych i okrętów, również stwarzając realne zagrożenie dla bezpieczeństwa i obronności państwa.

W skardze z 22 lutego 2017 r. na postanowienie Ministra Obrony Narodowej z 17 stycznia 2017 r., Spółka wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia, zarzuciła – mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy – naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 6, 7 i 8 k.p.a., w zw. 2 art. 2 i 7 Konstytucji, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego, m.in. zasadą praworządności, zasadą legalizmu, zasadą pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasadą równego traktowania.

W ocenie Spółki, organ nie wskazał, w jaki sposób wejście w życie w 2014 r. Strategii Bezpieczeństwa Narodowego oraz powołanie nowych jednostek, m.in. do ochrony wybrzeża, wpłynęło na negatywną ocenę wpływu planowanej inwestycji na bezpieczeństwo narodowe. Dokument ten jest publicznie dostępny i w żadnym miejscu nie odwołuje się do negatywnego wpływu farm wiatrowych na obronność. Wręcz przeciwnie – w pkt 22 Strategii podkreślono, że energetyka jest jednym z kluczowych elementów bezpieczeństwa narodowego. Do głównych cenników bezpieczeństwa energetycznego należy dostąp do surowców energetycznych, w tym poza granicami kraju, dywersyfikacja źródeł i kierunków dostaw paliw oraz budowa nowych mocy, w oparciu o zróżnicowane technologie wytwarzania, pozwalająca na zrównoważenie krajowego popytu na energii. W pkt 33 Strategii zwrócono także uwagę na wzrost zapotrzebowania na energię, związany z dynamicznym rozwojem społecznym, gospodarczym i technologicznym na świecie.

Również w pkt. 60 Strategii podkreślono wagę zapewnienia stabilności dostaw energii poprzez rozwój infrastruktury wytwórczej i sieciowej. Planowana inwestycja wpisuje się zatem w założenia Strategii, jako zapewniająca m.in. budowę nowych mocy, w oparciu o zróżnicowane technologie wytwarzania, pozwalające na zrównoważenie krajowego popytu na energię, jest realizowana w oparciu o najnowocześniejsze, innowacyjne technologie, pozwala także na ograniczenie zależności od dostaw surowców energetycznych oraz wpływa na rozwój infrastruktury sieciowej. Strategia podkreśla zatem wagę rozwoju sektora energetycznego, który wpływa także na zapewnienie bezpieczeństwa i obronności państwa oraz jego rozwój. Spółka podkreśliła, że cel ten (zapewnienie bezpieczeństwa i obronności państwa, a jednocześnie jego rozwój) jest realizowany w wielu krajach na świecie, w których budowane są morskie farmy wiatrowe.

Wskazano, że w innych krajach stosowane są różnego typu działania, mogące zminimalizować lub wyeliminować ewentualne zagrożenia. Morska energetyka wiatrowa, z przyrostem zainstalowanej mocy na poziomie ponad 30% rocznie, jest jedną z najszybciej rozwijających się technologii produkcji energii elektrycznej w Europie. Większość instalacji znajduje na Morzu Północnym, natomiast drugim dogodnym miejscem na realizację tego typu projektów jest Morze Bałtyckie. Spółka nie zgodziła się ze stanowiskiem organu, wyrażonym na str. 7 zaskarżonego postanowienia, że od 2012 r. (pozytywne zaopiniowanie wniosków o wydanie pozwoleń, na które powołała się skarżąca) nastąpiły tak istotne zmiany w Siłach Zbrojnych oraz reorientacja priorytetów, a także zgromadzono doświadczenia, które pozwalają na stwierdzenie negatywnego wpływu farm wiatrowych na działanie istniejącej infrastruktury wojskowej. Podkreślono, że w polskich obszarach morskich nie funkcjonuje jeszcze żadna farma wiatrowa. Dlatego też argument, który odnosi się do zgromadzonego doświadczenia w zakresie wpływu farm wiatrowych na infrastrukturę wojskową uznano za chybiony.

Powołano się także na to, że po 2012 r., na który powołuje się organ, zostało wydanych kilkanaście pozwoleń na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, co potwierdza wykaz wydanych pozwoleń na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń (w załączniku). W wydawanych przez organ pozytywnych opiniach, wskazywano na konieczność wykonania na etapie projektowania farmy wiatrowej odpowiednich analiz i ekspertyz oraz zaproponowania środków minimalizujących wpływ na wyżej wymienione systemy, m.in. dla morskiej farmy wiatrowej [...], która uzyskała pozytywną opinię organu, a w której to opinii zobowiązano inwestora do przeprowadzenia ww. analiz.

Analizy zostały wykonane przez Instytut Łączności - Państwowy Instytut Badawczy, Zakład Systemów i Sieci Bezprzewodowych w Gdańsku.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji, oddalając skargę Spółki, w uzasadnieniu wyroku wskazał, że niesporne jest, że w postępowaniu o wydanie pozwolenia, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.o.m., minister właściwy do spraw gospodarki morskiej wydaje to pozwolenie, po zaopiniowaniu przez właściwych ministrów, określonych w art. 23 ust. 2 tej ustawy. Postępowanie przed organem współdziałającym ma bowiem w istocie swojej charakter pomocniczego stadium postępowania w sprawie załatwianej przez inny organ w drodze decyzji administracyjnej. Organ wojskowy, w oparciu o stan faktyczny, własną wiedzę, doświadczenie i prognozy, wyraża swoją opinię, dotyczącą wnioskowanej inwestycji.

Zdaniem Sądu I instancji, w przedmiotowej sprawie organ w sposób prawidłowy dokonał oceny możliwości lokalizacji przedsięwzięcia i w sposób rzetelny odniósł się do propozycji strony. Wskazał na szereg negatywnych przesłanek realizacji inwestycji odnosząc się do kryterium obronności i bezpieczeństwa państwa. Podał bowiem, że lokalizacja inwestycji będzie oddziaływać negatywnie na realizację zadań Sił Powietrznych RP na tym obszarze, w tym na poziom bezpieczeństwa ich wykonywania. Proponowane przez inwestora działania kompensujące negatywne oddziaływanie inwestycji, polegające na umieszczeniu radarów obserwacji nawodnej oraz głowic optoelektronicznych na wytypowanych elektrowniach wiatrowych i przekazywanie informacji z tych urządzeń służbom Marynarki Wojennej, uznano za niewystarczające i niemożliwe do zrealizowania ze względu na to, że inwestor nie ma możliwości sprawowania fizycznego nadzoru nad ww. urządzeniami. Ponadto uzasadniając zaskarżone postanowienie organ wskazał (str. 7), że pozytywne opinie organu, na które powołał się skarżący we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, pochodzą sprzed czterech lat, a w tym okresie nastąpiły znaczące zmiany oraz reorientacja priorytetów do zmieniającej się rzeczywistości. Organ poinformował, że w listopadzie 2014 r. przyjęto nową Strategię Bezpieczeństwa Narodowego oraz że w tym samym roku Siły Zbrojne przeszły reorganizację systemu kierowania i dowodzenia, w wyniku której uległa zmianie ich struktura i powstały nowe jednostki, w tym przeznaczone do ochrony wybrzeża.

W ocenie Sądu I instancji, organ wyjaśnił, że konkretne i wymienione przeszkody powodujące zakłócenia systemów radiolokacyjnych, mimo proponowanych przez wnioskodawcę działań kompensujących, nie są możliwe do usunięcia, czemu ze względu na zadania Marynarki Wojennej, należy przypisać kluczowy wymiar dla negatywnej opinii. Nie bez znaczenia jest rozwój modernizacyjny wojsk rakietowych i artylerii, w wyniku którego powstaną nowe stacje radiolokacyjne, dla których planowane przedsięwzięcie może stanowić przeszkodę do prawidłowego działania systemów rozpoznania artyleryjskiego. Sąd I instancji uznał, że twierdzenie, iż organ odnosił się teoretycznie do możliwych oddziaływań negatywnych każdej farmy wiatrowej, a nie tej konkretnej z propozycjami, które miałyby zmniejszyć ryzyko negatywnego oddziaływania na systemy radiolokacji, jest niezasadne. Powyższe okoliczności powodują ponadto, że dla oceny zadania inwestycyjnego nie jest możliwe posługiwanie się przykładami z lat ubiegłych.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie niewłaściwe zastosowanie art. 23 ust. 2 w zw. z art. 23 ust 3 i 4 u.o.m. i przyjęcie, że organ wykazał w sposób konkretny i logiczny wystąpienie zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, podczas gdy organ nie powołał żadnych przepisów odrębnych wskazujących na istnienie zagrożeń wymienionych w ust. 3 art. 23 tej ustawy podnosząc, że ww. przepis nie jest adresowany do organu opiniującego, lecz do organu odpowiedzialnego za wydanie pozwolenia;

2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 115 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r., nr 153, poz. 1270, dalej: p.p.s.a.), przez nieskierowanie sprawy do postępowania mediacyjnego pomimo wniosku skarżącego oraz braku sprzeciwu organu oraz nieustosunkowanie się do wniosku skarżącego o przeprowadzenie postępowania mediacyjnego.

W związku z powyższym wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto złożono wniosek o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że zgodnie z art. 23 ust. 2 u.o.m. pozwolenie, o którym mowa w ust. 1, jest wydawane po zaopiniowaniu wniosku o wydanie tego pozwolenia przez ministrów właściwych do spraw: energii, gospodarki, kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, rybołówstwa, środowiska, wewnętrznych oraz Ministra Obrony Narodowej. Stosownie do art. 23 ust. 3 u.o.m. odmawia się wydania pozwolenia, o którym mowa w ust. 1, jeżeli jego wydanie spowodowałoby wystąpienie zagrożenia dla: środowiska, zasobów morza lub zasobów podmorskich, w tym racjonalnej gospodarki złożami kopalin, interesu gospodarki narodowej, obronności i bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa żeglugi morskiej, bezpiecznego uprawiania rybołówstwa morskiego, bezpieczeństwa lotów statków powietrznych, podwodnego dziedzictwa archeologicznego, bezpieczeństwa związanego z badaniami, rozpoznawaniem i eksploatacją zasobów mineralnych dna morskiego oraz znajdującego się pod nim wnętrza ziemi, realizacji funkcji podstawowych, o których mowa w art. 37a ust. 3, o ile zostały określone.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 u.o.m. organy, o których mowa w ust. 2, wskazują na podstawie przepisów odrębnych wystąpienie zagrożeń, o których mowa w ust. 3, lub szczegółowe warunki i wymagania, o których mowa w ust. 5. W ocenie skarżącej kasacyjnie, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, aby przepisy art. 23 ust. 2 w zw. z art. 23 ust. 3 i 4 tej ustawy nie były adresowane do organu opiniującego. Z art. 23 ust. 4 u.o.m. jednoznacznie wynika, że organy opiniujące (o których mowa w art. 23 ust. 2 u.o.m.) wskazują na podstawie przepisów odrębnych wystąpienie zagrożeń wymienionych w art. 23 ust. 3 ustawy. Podniesiono, że organ nie powołał przepisów odrębnych, które potwierdzałyby istnienie tych zagrożeń.

Ponadto zarzucono, że Sąd I instancji nie skierował sprawy do postępowania mediacyjnego pomimo złożenia takiego wniosku przez skarżącego i braku sprzeciwu organu. Wskazano, że celem postępowania mediacyjnego jest wyjaśnienie i rozważenie okoliczności faktycznych i prawnych sprawy oraz przyjęcie przez strony ustaleń co do sposobu jej załatwienia w granicach obowiązującego prawa. W ocenie skarżącej kasacyjnie, pomimo, że mediacja nie ma charakteru obligatoryjnego, to Sąd I instancji powinien rozważyć celowość skierowania sprawy do mediacji w sytuacji złożenia wniosku o jej przeprowadzenie i niewyrażenie w tym zakresie sprzeciwu przez organ. Tymczasem Sąd I instancji nie odniósł się w żaden sposób do wniosku skarżącego nie wyjaśniając przyczyn nieskierowania sprawy do postępowania mediacyjnego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Obrony Narodowej wniósł o odrzucenie skargi kasacyjnej z uwagi na braki formalne oraz zasądzenie od Spółki, na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W przypadku nieuwzględnienia powyższego zarzutu wniesiono o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Niniejsza sprawa podlegała rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna.

Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek przedstawiony przez organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną dotyczący jej odrzucenia. Nie doszło do naruszenia art. 175 § 1 p.p.s.a., ponieważ skarga kasacyjna została sporządzona przez radcę prawnego.

W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Podkreślić przy tym trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. (a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak), to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej. Rozpoznana w tych granicach skarga kasacyjna nie podlega uwzględnieniu. Zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie.

W skardze kasacyjnej nie powołano podstaw jej wniesienia. Zarzucono naruszenie przez Sąd I instancji art. 23 ust. 2 i ust. 4 u.o.m. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że organ wykazał w sposób konkretny i logiczny wystąpienie zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa państwa, podczas gdy organ nie powołał żadnych przepisów odrębnych wskazujących na istnienie zagrożeń wymienionych w ust. 3 art. 23 ustawy podnosząc, że ww. przepis nie jest adresowany do organu opiniującego, lecz do organu odpowiedzialnego za wydanie pozwolenia. Skoro skarga kasacyjna nie wskazuje żadnych konkretnych przepisów postępowania sądowego, jako naruszonych przez wojewódzki sąd administracyjny, to zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 23 ust. 2 i ust. 4 u.o.m. należy uznać za niezasadne. Brak powołania w skardze kasacyjnej właściwych podstaw kasacyjnych, z uwagi na związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, nie pozwala na ocenę, czy kontrola stosowania przepisów proceduralnych przez organy, dokonana przez Sąd I instancji, została przeprowadzona prawidłowo, czy też nie. Sąd I instancji nie mógł naruszyć art. 23 ust. 2 i ust. 4 u.o.m., ponieważ w ogóle ich nie stosował.

Nie jest zasadny zarzut dotyczący naruszenia art. 115 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie nakłada na sąd obowiązku przeprowadzenia postępowania mediacyjnego, nawet w przypadku jego zgłoszenia przez zainteresowaną stronę postępowania. O jego uwzględnieniu decyduje przewodniczący lub sędzia sprawozdawca, jeśli uzna potrzebę przeprowadzenia takiego postępowania. Jest ono bowiem fakultatywne. Jeśli zatem organ wyraził negatywne stanowisko wobec mediacji, to odmowa przeprowadzenia postępowania mediacyjnego nie naruszyła żadnych zasad postępowania i jeśli nawet nie nastąpiła w formie postanowienia, a skarżący o braku podstaw do mediacji został poinformowany przez sąd pismem, to nie miało to żadnego wpływu na wynik sprawy. Postanowienie w takim przedmiocie jest bowiem niezaskarżalne (zob. wyrok NSA z 13 października 2020 r., sygn. I OSK 19080, LEX nr 3090282).

Podkreślić należy, że obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest podanie, który z przepisów został naruszony i przyporządkowanie go do odpowiedniej podstawy kasacyjnej. Stosownie do postanowień art. 176 p.p.s.a. wskazanie i uzasadnienie podstaw kasacyjnych należy do koniecznych i istotnych wymogów skargi kasacyjnej. Przez przytoczenie podstaw kasacyjnych rozumieć należy przede wszystkim dokładne wskazanie podstawy kasacyjnej oraz określenie tych przepisów prawa, które – zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną – uległy naruszeniu przez sąd wydający zaskarżone orzeczenie i w jaki sposób. Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych przez przedstawienie argumentacji na poparcie odmiennej wykładni przepisu niż zastosowana w zaskarżonym orzeczeniu lub uzasadnienie zarzutu "niewłaściwego zastosowania" przepisu, zaś w odniesieniu do uchybień przepisom procesowym - także wykazanie, że zarzucane uchybienie rzeczywiście mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przytoczenie podstawy kasacyjnej oraz jej uzasadnienie musi więc być precyzyjne. Związanie bowiem sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej powoduje, iż nie może on zastępować strony i precyzować, czy uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia. Podnieść też trzeba, że przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu przed sądem kasacyjnym jest wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji (por. art. 173 § 1 p.p.s.a.), a nie akt lub czynność organu administracji publicznej.

Sama skarga kasacyjna, poza przedstawieniem zarzutów i wniosków, składa się przede wszystkim z opisu dotychczasowego przebiegu postępowania oraz przypomnienia treści przepisów prawa powołanych w jej uzasadnieniu oraz wadliwie sformułowanych zarzutach. Na niepełnych dwóch stronach uzasadnienia, autorka skargi kasacyjnej usiłuje prowadzić polemikę ze stanowiskiem wyrażonym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu I instancji. Ogranicza się ona jednak w istocie do dwóch zdań.

Rozpoznawana skarga kasacyjna nie spełnia wcześniej przedstawionych warunków. Przede wszystkim Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisów wskazanych w zarzutach w sposób opisany w jej uzasadnieniu. Nie mógł naruszyć, bo tych przepisów nie stosował. Wskazane przepisy były stosowane przez organ, natomiast Sąd I instancji, dokonując kontroli postanowienia Ministra Obrony Narodowej z 17 stycznia 2017 r. nr 3/BIS/17, stosował przepisy p.p.s.a. Skuteczna skarga kasacyjna powinna te przepisy wskazać, bo przecież kwestionuje wyrok sądu, a nie postanowienie. Postanowienie podlega dopiero wtórnej ocenie, a więc przez pryzmat poprawności prawa stosowanego przez Sąd I instancji. Skarga kasacyjna takich przepisów nie określa, toteż Sąd II instancji może przyjąć na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej, że Spółka kwestionuje ustalenia i ocenę stanu faktycznego sprawy. Z tym stanowiskiem nie można się zgodzić, bo analiza uzasadnienia wyroku Sądu I instancji i akt sprawy prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji poprawnie przeprowadził kontrolę ww. postanowienia Ministra Obrony Narodowej z 17 stycznia 2017 r.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skoro wyrok Sądu I instancji odpowiada prawu, a w związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.

W przedmiocie rozstrzygnięcia o kosztach, Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę, że: - zaskarżony wyrok oddalał skargę, która była objęta wpisem stałym; - skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła skarżąca Spółka; - złożoną w imieniu Ministra Obrony Narodowej odpowiedź na skargę kasacyjną sporządził radca prawny, który nie prowadził sprawy przed Sądem I instancji; - sprawę ze skargi kasacyjnej rozpoznano na posiedzeniu niejawnym, orzekając o oddaleniu tej skargi. Wobec takiego stanu faktycznego wskazać należało, że zgodnie z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 w związku z art. 207 § 1 i art. 209 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która ją wniosła, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ - jeżeli zaskarżono wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę; do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez radcę prawnego zalicza się jego wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach; wniosek strony o zwrot kosztów sąd rozstrzyga w orzeczeniu oddalającym skargę kasacyjną. Natomiast według § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265, z późn. zm.) stawka minimalna za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej wynosi 50% stawki minimalnej określonej w pkt. 1, a jeżeli nie prowadził sprawy w drugiej instancji ten sam radca prawny - 75% tej stawki, w obu przypadkach nie mniej niż 240 zł. Stawka minimalna dla takiej sprawy jak niniejsza wynosi 480 zł, o czym stanowi § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c przywołanego rozporządzenia. Na podstawie wykładni systemowej § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a-c przyjęto, że za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną przysługuje wynagrodzenie określone na zasadach wynikających z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b tego aktu prawnego (analogicznie jak przyjmowano to na gruncie poprzedniego stanu prawnego w ramach uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt II FPS 4/12). O wysokości kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie przepisów powołanych w tym punkcie, zasądzając kwotę 360 zł (75% z 480 zł) na rzecz Ministra Obrony Narodowej od skarżącej.