II SA/Wr 443/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Władysław Kulon Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 marca 2021 r. sprawy ze skargi J. N. i K. N. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazu demontażu zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej na działce i wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej przyłączającej rurę spustową budynku wraz z rurą spustową budynku od jego strony frontowej – do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 500,00 zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej jako DWINB), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej jako PINB) nakazującą J. N. i K. N. (dalej także skarżący, strony) - jako inwestorom robót budowlanych związanych z wykonaniem zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej na terenie nieruchomości przy ul. T. [...] we W. - demontaż zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej na działce (odcinka poprowadzonego od rury spustowej głównej bryły budynku od strony zaplecza, poniżej poziomu gruntu), a następnie wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej przyłączającej ww. rurę spustową budynku wraz z rurą spustową budynku od jego strony frontowej - do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy.

Przedmiotowa decyzja wydana została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Do PINB wpłynęła informacja, że K. N. podczas robót budowlanych wykonanych w 1996 r. a związanych z remontem wjazdu na teren nieruchomości przy ul. T. [...] we W., dokonał zmiany przebiegu zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej odprowadzającej wodę opadową z budynku wyprowadzając rury kanalizacji deszczowej bezpośrednio na ulicę T. W 2007 roku, podczas remontu chodnika, "pracownicy ZDiK" zaślepili rury, co spowodowało brak możliwości prawidłowego odprowadzania wody opadowej z budynku przyczyniając się do jego nadmiernego zawilgocenia.

Podczas kontroli przeprowadzonej przez pracowników PINB dnia [...] marca 2017 r. stwierdzono, że rura spustowa budynku, od strony frontowej jak też rura spustowa głównej bryły budynku od strony zaplecza, są wpuszczone w grunt. Na terenie nieruchomości nie stwierdzono istnienia studzienek kanalizacyjnych, jak również nie stwierdzono ich istnienia od strony ulicy (przy budynku). Na przedłużeniu rury spustowej od strony zaplecza, pod kostką, stwierdzono widoczne kolanko skierowane w kierunku ul. T. [...]. Na teren nieruchomości prowadzi wjazd utwardzony kostką brukową, który od strony zaplecza jest częściowo utwardzony, a częściowo nieutwardzony.

Podczas kontroli K. N. oświadczył, że inwestorami robót wykonanych w 1996 r. polegających na utwardzeniu zjazdu był on wraz z J. N. oraz zmarłym K. C. W tym czasie, wykonano też, pod powierzchnią utwardzenia, odprowadzenie wody opadowej od rury spustowej od ogrodu do bramy. Instalacja ta jest do dziś zaślepiona. Od frontu w związku z rurami spustowymi nic nie było robione, żadnej instalacji odpływowej od ogrodu nigdy nie było. Z kolei Z. C. – W. oświadczyła, że w 1996 roku wykonano utwardzenie zjazdu bez jej zgody. Podała, że pod terenem nieruchomości w części ogrodowej są rozprowadzone zaślepione rury, jest to źle zrobione, bo woda wsiąka w mur, czego dowodem są zawilgocone ściany. Oświadczyła także, że wcześniej woda opadowa wsiąkała w teren nieutwardzony. Po zaślepieniu dochodzi do zalewania budynku. Jej zdaniem, rury kanalizacji deszczowej pod terenem powinny zostać połączone z siecią instalacji deszczowej w ulicy T. Z przeprowadzonych czynności spisano protokół i sporządzono dokumentację fotograficzną.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. PINB zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wykonania kanalizacji deszczowej na terenie nieruchomości przy ul. T. [...] we W., oraz poinformował, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty dopuszczone jako materiał dowodowy.

W piśmie z dnia [...] maja 2017 r. skarżący oświadczyli, że przedmiotowy budynek został wybudowany w latach trzydziestych XX wieku i wody opadowe były odprowadzane na teren działki. W 1996 r. wykonano prowizoryczne odprowadzenie wód opadowych z rury spustowej do rury zagłębionej w gruncie na głębokości ok. 40cm, poprowadzonej w kierunku chodnika przy ulicy. Wyjaśnili także, że w trakcie robót związanych z nawierzchnią chodnika "pracownicy drogowi" odcięli odpływ i zaślepili rurę pozostawiając ją w gruncie. Skarżący zadeklarowali wykonanie demontażu instalacji pod nawierzchnią gruntu celem odprowadzania wody opadowej na teren własny nieruchomości. Wnieśli, że kanalizacja deszczowa w ul. T. powstała w 1936 roku, później niż sam budynek, a do kanalizacji w ulicy Rę. wraz z odcinkiem instalacji w ul. T. budynki jednorodzinne nie są podłączane.

Po analizie akt archiwalnych pozyskanych z Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miejskiego W. organ stwierdził, że brak jest zgłoszeń czy pozwoleń w zakresie robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem. Dokumentów takich nie przedłożyli również inwestorzy.

Uzupełniając materiał dowodowy PINB włączył do akt sprawy pismo MPWiK z dnia [...] stycznia 2016 roku, w którym wskazano, że wody opadowe z terenu ww. nieruchomości winny być odprowadzanie do instalacji deszczowej w ulicy T. W dniu [...] listopada 2017 r. przeprowadził natomiast dowody z przesłuchań wskazanych przez strony świadków.

U. K. – właścicielka sąsiedniej posesji przy ul T. [...] – oświadczyła, że zna przedmiotowy budynek od około sześćdziesięciu lat. Na terenie jej działki wody opadowe odprowadzane są do poniemieckiej studni na ogródku. Rura spustowa jest zakończona powyżej gruntu i woda opadowa jest odprowadzana do kanału przy rurze. Zeznała, że przy ul. T. [...], od strony zaplecza, z rury spustowej woda opadowa była odprowadzana do studni chłonnej, jak na ogródku nieruchomości nr [...]. Studnię jednak zasypano prawdopodobnie w latach 50 - 60 ubiegłego wieku. Elementy zewnętrznej instalacji deszczowej poprowadzone od rury spustowej budynku wykonano pomiędzy latami 70, a 80 ubiegłego wieku, a pod koniec lat 90, K. N. wykonał nawierzchnię wjazdu z kostki brukowej. Zeznała, że rura, którą wykonał K. N. przy budynku pod gruntem nie była podłączona do sieci w ulicy. Około 2006 roku zrobiono przy ul. T. chodnik, robotnicy wykonujący chodnik zaślepili wtedy tę rurę, od tego czasu woda wypłukuje piasek i wybija. Oświadczyła, że po zaślepieniu ww. instalacji przy ul. T. [...] nic więcej nie zrobiono w jej zakresie, nie wie, czy ktoś jeszcze z współwłaścicieli nieruchomości wykonywał roboty związane z kanalizacją deszczową, ani kto zakopał studnię.

Przesłuchana w charakterze świadka Z. C. – W. zeznała, że jest matką J. M., strony postępowania, mieszka w przedmiotowym budynku od urodzenia, tj. od 1951 roku. Oświadczyła, że w 1996 roku K. i J. N. wykonali elementy zewnętrznej instalacji deszczowej poprowadzone od rury spustowej budynku - jej rodzice i brat nie wyrazili zgody na wykonanie robót. Zeznała, że jej ojciec, wraz z poprzednim właścicielem nieruchomości (już nieżyjącym), zaślepili studzienkę kiedyś istniejącą w narożu ogródka i odprowadzili wody opadowe do kanalizacji w ulicy T., to były mniej więcej lata 60-te ub. wieku. Wyjaśniła, że z podwórka od kratki ściekowej i rury spustowej od strony zaplecza, woda opadowa odprowadzana jest rurą pod gruntem w stronę frontu nieruchomości. Wody opadowe były odprowadzane na ulicę, zamiast do kanalizacji w ulicy. Oświadczyła także, że podczas wykonywania robót związanych z elementami instalacji deszczowej oraz układaniem nawierzchni z kostki była krótko w domu. Podała nadto, że instalacja deszczowa skierowana w stronę ul. T. jest zaślepiona od 2007 roku, tj. od kiedy robiono chodnik ulicy T. Po wykonaniu nawierzchni z kostki nie były wykonywane roboty związane z tą instalacją, w związku z zaślepieniem instalacji i brakiem podłączenia do deszczówki budynek podmaka.

Przesłuchany M. M. -mąż J. M. – oświadczył, że przedmiotowy budynek zna od 1995 r. Zeznał, że K. N. przerobił w 1996 r. rurę spustową od zaplecza budynku która była kiedyś podłączona do rury spustowej od strony frontowej budynku a następnie były one podłączone do sieci kanalizacyjnej w ulicy T. Oświadczył, że sąsiad wyprowadził instalację od rury spustowej od strony zaplecza rurą plastikową, pod podjazdem, pod chodnikiem na ulicę. Rurę widział osobiście, z tego co wie, przed wykonaniem ww. robót, wody opadowe były odprowadzane do deszczówki w ulicy, do głównej rury w ulicy. Zeznał, że widział wykonywanie robót budowlanych, układanie rur w kierunku ulicy T., wykonywanie podjazdu z puzzli, zanim sąsiad je położył. Instalacja jest w takim stanie do dziś. Zeznał, że obecnie instalacja deszczowa nie jest podłączona do sieci w ulicy, zaślepiono ją pewnie wtedy, kiedy robiono podjazd, rura instalacji deszczowej od zaplecza nie jest podłączona z rurą spustową od frontu. Wykonana rura instalacji deszczowej została wyprowadzona na ulicę, a następnie zaślepiona podczas wykonywania chodnika ulicy T. Po wykonaniu ww. robót oraz zaślepieniu instalacji nie wykonywano innych robót w ww. zakresie. Zeznał, że nie posiada wiedzy o studni do odprowadzania wód opadowych w części ogrodowej, a z tego co wie, J. M. i Z. C. – W. nie wyrażały zgody na wykonywanie przedmiotowych robót budowlanych.

W piśmie z dnia [...] listopada 2017 r. skarżący wskazali Z. C. – W., jako osobę finansującą przedmiotowe roboty budowlane (nie poparto jednak twierdzenia dowodami). Powtórzyli, że od 1995 r. wody opadowe były odprowadzane korytkiem bezpośrednio na teren działki. W 1996 r. (przy wykonywaniu utwardzonego wjazdu) wykonano prowizoryczne odprowadzenie wód opadowych z rynny stalowej do rury zagłębionej w gruncie na głębokość 40 cm.

Z kolei pełnomocnik J. M. przedłożyła do akt sprawy rachunki wystawione na rzecz K. i J. N. w 1996 roku, dotyczące m in. przewozu podsypki, kruszywa, zakupu materiałów (m. in. rur pcv, rury spustowej, kolanka, rewizji, złączki oraz kostki betonowej, obrzeży) oraz, ułożenia kostki przy wjeździe na posesję.

W związku z zapytaniem PINB Zarząd Geodezji Kartografii i Katastru Miejskiego W. poinformował, że sieć kanalizacji deszczowej w ulicy T., w rejonie posesji nr [...] została naniesiona na mapę zasadniczą w 1996 roku, przebieg przyłącza kanalizacji deszczowej do posesji nr [...] nigdy nie był treścią mapy zasadniczej, brak jest w zasobach Urzędu operatu z inwentaryzacji powykonawczej tego przyłącza. Z informacji pozyskanych od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji wynika natomiast, że sieć kanalizacji deszczowej w ul. T. i przyłącze do nieruchomości przy ul. T. [...] zostało wybudowane w 1931 roku.

W ocenie PINB zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że przyłącze kanalizacji deszczowej do budynku przy ul. T. [...] istniało od 1931 roku (choć nie zostało naniesione na mapę zasadniczą). Przed wykonaniem robót w 1996 r. wody opadowe z budynku były odprowadzane do sieci w ulicy. Istnienie przyłącza do budynku potwierdzają również informacje MPWiK. Zdaniem organu występuje spójność pomiędzy informacjami uzyskanymi od MPWiK a zeznaniami złożonymi przez świadków. W świetle ww. ustaleń, zasadne i spójne są również wytyczne MPWiK, dotyczące konieczności przyłączenia budynku do sieci, będącego w rzeczywistości przywróceniem zgodnego z prawem stanu poprzedniego.

W takim stanie rzeczy PINB decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2020r. wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, nakazał J. N. i K. N. - inwestorom robót budowlanych związanych z wykonaniem zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej na terenie nieruchomości przy ul. T. [...] we W., demontaż zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej na działce (odcinka poprowadzonego od rury spustowej głównej bryły budynku od strony zaplecza, poniżej poziomu gruntu), a następnie wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej przyłączającej ww. rurę spustową budynku wraz z rurą spustową budynku od jego strony frontowej - do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy.

W ocenie PINB przedmiotowe roboty należy zakwalifikować jako wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej. Zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania wymagały one uzyskania pozwolenia na budowę. Inwestorzy takiego pozwolenia nie uzyskali a nadto wykonali przedmiotową instalację wadliwie naruszając przepisy techniczno-budowlane. Istniejące obecnie zaślepienie tej instalacji i brak prawidłowego odprowadzanie wody opadowej z budynku stanowi też o niezgodności z zasadami wiedzy technicznej. Zdaniem organu, brak możliwości prawidłowego odprowadzania wody z budynku może powodować nieprawidłowości i zagrożenie związane z nadmiernym ich oddziaływaniem na budynek. Stan obecny jest niezgodny z obowiązującymi przepisami tj § 28 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania. Nie można bowiem uznać, że wody opadowe są prawidłowo odprowadzane z rur spustowych głównej bryły budynku, w tym w sposób dopuszczony ww. przepisem – instalacja poprowadzona od jednej z rur jest zaślepiona a druga rura wpuszczona jest w teren – istnieje natomiast możliwość przyłączenie budynku do sieci.

PINB wskazał także, że inwestorzy nie przedłożyli w toku postępowania dokumentów z których wynikałby ich tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w zakresie wykonania robót na częściach wspólnych. Doszło więc do naruszenia prawa. W związku z powyższym organ uznał, że w sprawie istnieje konieczność zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Organ stwierdził przy tym, że nie ma uzasadnienia dla wydania nakazu zaniechania dalszych robót, rozbiórka instalacji nie zapewniałaby prawidłowego odprowadzania wód opadowych- zgodnego w wymaganiami MPWiK i przepisami techniczno-budowlanymi w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania. Nie ma też podstaw do nałożenia na inwestorów obowiązku wykonania określonych robót lub czynności celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Jedyną możliwością eliminacji stanu niezgodnego z prawem jest nakaz oparty o art. 51 ust.1 pkt 1 Prawa budowlanego. Wobec możliwości odprowadzania wód opadowych do sieci, budynek powinien zostać do niej przyłączony. Mając na uwadze, że stan sprzed wykonania robót przez inwestorów w 1996 r. jest zgodny z wymaganiami MPWiK i przepisami techniczno-budowlanymi, tym samym organ uznał, że w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego należało nakazać wykonanie robót określonych w sentencji decyzji.

Od powyższej decyzji odwołanie wniosły strony skarżące zarzucając, że organ nakazał wykonanie kanalizacji deszczowej, która nigdy nie miała miejsca na tej nieruchomości. Zdaniem stron organ nie wykazał (brak stosownej dokumentacji technicznej, projektowej, powykonawczej), że budynek był wcześniej podłączony do sieci. Zwrócono uwagę, że poza budynkiem nr [...] żaden z obiektów przy ul. T. nie jest podłączony do sieci. Skoro organ nakazuje przywrócenie stanu poprzedniego, to takim stanem usankcjonowanym prawnie jest stan opisany przez U. K. Strony uważają, że nakaz wydany przez PINB służyć ma pozostałym współwłaścicielom zainteresowanym podłączeniem deszczówki z niezadaszonej pochylni przy budynku wykonanej w ramach samowoli w 2005 r., co do której toczy się odrębne postępowanie legalizacyjne. Odwołujący się zakwestionowali także twierdzenia o podmakaniu budynku oraz podważali wiarygodność zeznań M. M. Zarzucili, że organ nie odniósł się do przepisów w sprawie warunków technicznych obowiązujących w 1996 r. i nie ocenił robót pod kątem zgodności z tymi przepisami.

DWINB utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, po szerokim opisaniu materialnoprawnych podstaw rozstrzygnięcia wynikających z art. 50, 51, art. 28 i 29 Prawa budowlanego, stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniała konieczność wydania nakazu na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowalnego. Przedmiotowe roboty wykonane zostały bowiem na części wspólnej budynku – który stanowi przedmiot współwłasności – tj. na podwórku, a inwestorzy nie uzyskali zgody współwłaścicieli na dysponowanie na cele budowlane częścią wspólną. Nie dysponują także orzeczeniem sądu wydanym w trybie art. 199 k.c. W realiach rozpoznawanego przypadku nie było zatem możliwości wydania innego rozstrzygnięcia niż nakaz doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego. Doszło bowiem do braku zgodności wykonanych robót z prawem, przez które rozumie się nie tylko zgodność z przepisami technicznymi, lecz także dysponowanie przez inwestora prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skoro inwestor prawa takiego nie posiada, należy wydać rozstrzygnięcie w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż jakiekolwiek czynności bądź roboty budowlane o jakich mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, nie są w stanie doprowadzić do wyeliminowania zasadniczego braku realizowanych robót budowlanych, jakim jest brak prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 grudnia 2019r. sygn. akt ll SA/Wr 630/19). Dodatkowo organ zauważył, że inwestorzy - wykonali przedmiotową instalację deszczową nie tylko bez wymaganego pozwolenia organu administracji architektoniczno- budowlanej ale też w sposób wadliwy - naruszający przepisy techniczno-budowlane (istniejące obecnie zaślepienie instalacji deszczowej i brak możliwości prawidłowego odprowadzania wody opadowej z budynku stanowi o niezgodności z zasadami wiedzy technicznej). DWINB powtórzył w tym względzie argumentację organu pierwszej instancji, że stan obecny jest niezgodny z przepisami obowiązującymi w dacie wszczęcia postępowania wskazując na § 28 i § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zdaniem organu odwoławczego nakaz orzeczony przez PINB jest słuszny, gdyż w niniejszej sprawie nie ma uzasadnienia do wydania nakazu zaniechania dalszych robót a rozbiórka wykonanej instalacji nie zapewniałaby prawidłowego odprowadzania wody opadowej (pozostawiając odprowadzenie wód opadowych bezpośrednio do gruntu przy budynku). Nie zapewniałaby też odprowadzenia wody opadowej zgodnego z wymaganiami MPWiK i przepisami techniczno- budowlanymi (w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania). Z uwagi bowiem na możliwość odprowadzania wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy budynek winien być do niej przyłączony.

Zarzuty odwołania, zdaniem DWINB, nie mają wpływu na zapadłe w sprawie rozstrzygnięcie. Organ podkreślił spójność informacji przekazanych przez MPWiK (wskazujących na istnienie przyłącza kanalizacji deszczowej do budynku - pismo z dnia [...] stycznia 2016r. i [...] lutego 2018r.) z pozostałym materiałem zgromadzonym w sprawie (zeznaniami świadków). Fakt istnienia na działce kanalizacji deszczowej po likwidacji studni chłonnej potwierdzają zeznania U. K. Natomiast brak naniesienia tej instalacji kanalizacyjnej na mapy w zasobie ZGKiK nie stanowi o braku jej istnienia. Bez znaczenia pozostają kwestie odprowadzania wód opadowych przez właścicieli sąsiednich nieruchomości oraz zalecenia dot. gromadzenia wód opadowych, gdyż zaistniałe rozwiązanie, za którym optują inwestorzy, jest niezgodne z przepisami i zagraża nieruchomości. Na marginesie organ wskazał, że wyprowadził określone ustalenia dotyczące stanu faktycznego z posiadanych, nienasuwających zastrzeżeń dokumentów, zatem skuteczne ich zakwestionowanie wymaga przeprowadzenia stosownego kontrdowodu z inicjatywy stron. Istotne jednak jest, że inwestor nie wykazał się zgodą współwłaścicieli budynku na wykonane roboty budowlane bądź zgodą zastępczą wydaną przez sąd powszechny. Organ I instancji miał zatem uzasadnione podstawy do nałożenia obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnieśli J. N. i K. N. zarzucając organowi naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie: 1/ art. 48 ust. 1 w zw. z art. 49 ust. 3. art. 51 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust.7, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez błędne uznanie, że skarżący wykonując w 1996 r. elementy zewnętrznej instalacji deszczowej wykonywali te prace bez zgody pozostałych współwłaścicieli budynku, w sytuacji gdy te prace wykonywali wspólnie z K. C.; 2/ naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ w wyniku sprawy, polegające na dokonaniu przez organ jednostronnej oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, 77 § 1, art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności poprzez: a/ nieuwzględnienie wyjaśnień skarżących, a danie wiary wyjaśnieniom Z. C.-W. i wskazanym przez nią świadkom zamieszkującym w tej samej posesji, a to J. M. (córka) i M. M. (zięć) oraz nieuwzględnienie faktu, że instalacja ta została wykonana w 1996 r. na wyraźną propozycję K. C. współwłaściciela nieruchomości (a więc za jego zgodą) na wykonanie zewnętrznej instalacji kanalizacji deszczowej od strony ogrodu, a nie od frontu budynku; \w tym czasie Z. C.-W., nie była właścicielem i nie mieszkała w posesji przy ul. T. [...], a nadto: c/ zaniechanie wszechstronnej analizy pod kątem ustalenia, czy zewnętrzna instalacja kanalizacji deszczowej jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; d/ zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego obejmującego wizję lokalną nieruchomości, co pozwoliłoby określić stan budynku oraz stan kanalizacji deszczowej.

W uzasadnieniu skargi poniesiono, że roboty budowlane stanowiące przedmiot postępowania były wspólną inwestycją wykonaną z poprzednimi współwłaścicielami w dobrej wierze i za ich zgodą, po to, aby otoczenie posesji doprowadzić do należytego użytkowania i wyglądu. Zarzucono także, że organ odwoławczy nie wziął pod uwagę faktu, że prowizoryczne odprowadzenie wykonane z rury PCV w 1996r. zostało odcięte od rury spustowej od strony ogrodu budynku, w części zdemontowane, zaślepione a wody opadowe skierowane na teren posesji tak jak miało to miejsce przed rokiem 1996. Wykonane prace pozwoliły stwierdzić, że taki sposób odprowadzania deszczówki nie jest przyczyną podmakania budynku. Zdaniem stron, DWINB powinien przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Dodatkowo wskazano także, że wykonanie decyzji PINB naruszałoby zarządzenie Prezydenta W. i najnowsze wytyczne MPWiK, które nakazują odprowadzanie wód opadowych do kanalizacji jedynie w przypadku braku innej możliwości zagospodarowania oraz stosowanie rozwiązań mających na celu zatrzymanie wód opadowych w miejscu powstania. Do skargi załączono pismo MPWiK z dnia [...] września 2020 r. z którego wynika, że wody opadowe należy zagospodarować w obrębie działki inwestora.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Natomiast w piśmie procesowym z dnia 15 grudnia 2020 r. J. M. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła o oddalenie skargi, przedstawiając argumentacją polemiczną z argumentacją skarżących.

Zarządzeniem z dnia 23 lutego 2021 r. Przewodniczącego Wydziału II – w związku z zarządzeniem Prezesa WSA we Wrocławiu nr 21/2020 z dnia 28 maja 2020 r. w sprawie organizacji pracy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym we Wrocławiu w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzenie niejawne w składzie trzech sędziów (art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U z 2020 r., poz. 1842 ze zm.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona zgodnie z kryteriami legalności określonymi w art. 145 § 1 i § 2 w związku z art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej także jako p.p.s.a) wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, podobnie jak decyzji organu pierwszej instancji, stanowiła ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2019r. poz. 1186 ze zm., dalej jako "Pr. bud.", “p.b."), w szczególności art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 tej ustawy. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud., przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Z ust. 7 wynika natomiast, że powyższa regulacja znajduje zastosowanie do robót już zakończonych. Podstawą zastosowania przywołanego przepisu jest zatem ustalenie, że zachodzi jedna z sytuacji opisanych w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego. Ten ostatni przepis odnosi się do robót budowlanych wykonanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub, 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

Istotą procedury naprawczej przewidzianej w przywołanych przepisach art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego jest zatem zbadanie, czy wykonane roboty budowlane odpowiadają prawu, a jeśli nie, to dążenie do ich zalegalizowania. Zgodność z prawem robót podlegających kontroli należy przy tym rozumieć szeroko, jako zgodność z wszystkimi przepisami prawa mającymi zastosowanie do danego stanu faktycznego. Ratio legis art. 51 u.p.b. polega bowiem na doprowadzeniu objętych tym przepisem robót budowalnych do stanu zgodnego z obowiązującym prawem, co w przypadku wykonania ich bez pozwolenia na budowę obejmuje zgodność z przepisami Prawa budowlanego, przepisami techniczno-budowlanymi zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (zwanym dalej rozporządzeniem), a także zgodność z przepisami określającymi ład przestrzenny na danym terenie.

W rozpoznawanej sprawie PINB stwierdził, że wykonanie instalacji kanalizacji deszczowej nastąpiło z naruszeniem prawa, tj. po pierwsze w warunkach samowoli budowlanej - bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę oraz po drugie - objęte postępowaniem roboty budowlane wykonane zostały w sposób wadliwy, niezgodny z przepisami technicznymi.

W związku z powyższym wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych zgodnie przyjmuje się, że naruszenie ustawy - Prawo budowlane powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowalnej, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie orzekania. Istotne jest bowiem rozróżnienie samego zdarzenia prawnego jakim jest samowola budowlana od likwidacji jej skutków (por. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2010 r. II OSK 1974/10, uchwała NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. II OPS 2/13).

Uwzględniając powyższe należy zgodzić się z organami, że w niniejszej sprawie zaistniała podstawa z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, obligująca do wszczęcia postępowania naprawczego. Właściwie ustalono bowiem, że roboty budowlane stanowiące przedmiot postępowania a polegające na wykonaniu zewnętrznej instalacji deszczowej, nie były w dacie ich realizacji zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie uzyskali. Zasadnie także organy uznały, że przedmiotowe roboty wykonane zostały z naruszeniem przepisów technicznych, aczkolwiek uchybieniem jest, że organ I jak też II instancji nie wskazał, konkretnie naruszonego przepisu. Uchybienie to Sąd uznał jednak za nie mające istotnego wpływu na wynik sprawy wobec niekwestionowanego ustalenia, że w wyniku wykonanych w 1996 r. robót instalacyjnych, wody opadowe z terenu działki inwestorów zostały odprowadzone bezpośrednio na chodnik przy ul. T., a więc na teren działki sąsiedniej. Obowiązujące w dacie wykonania tych robót rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 14 grudnia 1994 r. zakazywało bowiem dokonywania zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania go na teren działki sąsiedniej bez zgody jej zarządcy lub właściciela ( § 29).

W tej sytuacji uznać należy, że wobec zaistnienie przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, PINB zobowiązany był wdrożyć procedurę naprawczą, konsekwencją której była konieczność zastosowania art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego i wydanie stosownej decyzji zmierzającej do usunięcia stanu niezgodnego z prawem.

Nie kwestionując zatem prawidłowości wdrożenia przedmiotowej procedury, Sąd stwierdza jednak, że oceny tej nie można odnieść do kończącego ją rozstrzygnięcia. Wskazać bowiem należy, że wybór merytorycznego rozstrzygnięcia - spośród możliwych na gruncie wskazanego artykułu - zależy od rodzaju samowoli budowlanej, jej zakresu, skutków i możliwych sposobów uzyskania stanu zgodnego z prawem. Decyzje, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazujące zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, wydaje organ nadzoru budowlanego w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych, bądź już wykonanych robót budowlanych, do stanu zgodnego z prawem o czym mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z 7 lutego 2013 r., OSK 1877/11, dostępny na stronie https://orzeczenia,nsa.gov.pl). Wiąże się to z koniecznością podjęcia przez organ nadzoru budowlanego – zarówno z urzędu, jak i na wniosek strony postępowania – wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 k.p.a.) oraz oceny okoliczności istotnych dla sprawy w oparciu o cały zgromadzony materiał dowodowy (art. 80 k.p.a.), a także wykazania zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania wyjaśniającego podstaw dla których organ uznał, iż w sprawie nie istnieje możliwość doprowadzenia danego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem w drodze decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 2 i 3 u.p.b., co z kolei powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ (art. 107 § 1 i 3 k.p.a.).

W ocenie Sądu z tych obowiązków orzekające w niniejszej sprawie nie wywiązały się w należyty sposób.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organy stwierdziły bowiem, że brak jest podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności bądź robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót w do stanu zgodnego z prawem w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowalnego, co skutkować musiało wydaniem decyzji przy zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt. 1 ww. ustawy. Zdaniem organów za brakiem możliwości zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 przemawia przede wszystkim okoliczność, że inwestorzy nie posiadają prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Odnosząc się do powyższej kwestii przypomnieć najpierw należy, że art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przewiduje możliwość nałożenia na inwestora obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, które mają na celu doprowadzenie wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem, w tym również w zakresie prawa własności obiektu lub jego części. Decyzje, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b., nakazujące m.in. doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, powinny być natomiast wydawane dopiero w sytuacjach, gdy nie ma możliwości doprowadzenia wykonywanych lub już wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 (lub 3 tej ustawy).

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, podziela dominujące w aktualnej linii orzeczniczej sądów administracyjnych stanowisko, że organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie w oparciu o tryb art. 50-51 Prawa budowlanego ma obowiązek zweryfikować także to, czy inwestor w zakresie prowadzonych robót budowlanych posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Różnica, jaka w tym zakresie występuje w stosunku do postępowania legalizacyjnego (art. 48 Prawa budowlanego) polega wyłącznie na tym, że wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w postępowaniu legalizacyjnym następuje poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym powyższa okoliczność jest ustalana na zasadach ogólnych polegających na przedstawieniu przez stronę dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości, który wskazuje na jej uprawnienie do wykonania robót budowlanych. Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym przez NSA, że nie ma podstaw prawnych uzasadniających różnicowanie pozycji inwestora w ten sposób, że w przypadku wystąpienia ze zgłoszeniem lub wnioskiem o pozwolenie na budowę musi on wykazać prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w drodze stosownego oświadczenia a w przypadku samowolnie wykonanych robót, kwestia tytułu inwestora do nieruchomości pozostałaby poza kontrolą właściwych organów. Nie do zaakceptowania jest więc pogląd, że dopuszczalne byłoby zalegalizowanie robót budowlanych wykonanych przez inwestora z naruszeniem prawa własności osób trzecich. Skoro w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie, inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 lub pkt 7 Prawa budowlanego (wyrok z dnia 23 kwietnia 2020 r. II OSK 714/19 CBOSA).

Mając na uwadze, że nieruchomość przy ul. T. [...] stanowi obecnie, a także w dacie wykonania robót obejmujących instalację zewnętrznej kanalizacji deszczowe stanowiła, przedmiot współwłasności, uznać należy, że w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, organ prawidłowo badał, czy inwestorzy uzyskali stosowne zgody na dysponowanie częścią wspólną nieruchomości na cele budowlane (dla wykonania spornych robót) od pozostałych współwłaścicieli nieruchomości. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 199 k.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. Nie ulega wątpliwości, że czynność polegająca na podjęciu robót budowlanych przy obiekcie stanowiącym współwłasność kilku osób, stanowi czynność przekraczającą zwykły zarząd rzeczą wspólną (por. wyrok WSA w Warszawie z 21 listopada 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 108/17). W tej sytuacji wylegitymowanie się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wymagała przedstawienia przez inwestorów zgody pozostałych współwłaścicieli.

Orzekające w sprawie organy w sposób niesporny ustaliły jednak, że inwestorzy nie posiadają jak też nie posiadali wcześniej prawa do dysponowania nieruchomością stanowiącą przedmiot współwłasności na cele budowlane. Pomimo wezwania organu nie przedłożyli bowiem wymaganej zgody współwłaścicieli na wykonanie przedmiotowych robót. W tej sytuacji trafnie organy uznały, że w badanej sprawie zaistniała sytuacja, w której nie ma podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego stąd też konieczne stało się nałożenie obowiązku na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 omawianej ustawy. Wystąpił bowiem stanu braku zgodności z prawem wykonanych, przez którą rozumie się nie tylko zgodność z przepisami technicznymi, lecz także zbadanie przez organy nadzoru budowlanego prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 1439/14).

W konsekwencji Sąd podzielił także stanowisko organów, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie było możliwe zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, co z kolei skutkowało koniecznością rozstrzygnięcia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Zgadzając się zatem z przyjętą przez organy podstawą prawną orzekania, Sąd stwierdził, że organy nie wykazały i nie uzasadniły w wystraczający sposób wybranego w ramach ww. przepisu nakazu. Stosując wskazaną normę organ ma bowiem do wyboru: nakazanie zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Bezsprzecznie każdy z wymienionych nakazów stanowi odrębną kategorię, a jego zastosowanie uzależnione jest od okoliczności sprawy i wymaga od organu odpowiedniego uzasadnienia.

W rozpoznawanej sprawie organy z powyższego obowiązku się nie wywiązały. O ile bowiem oczywistym jest, że zastosowania nie mógł mieć nakaz zaniechania dalszych robót budowlanych (mamy bowiem do czynienia z już wykonanymi robotami budowlanymi), to już tak oczywistym nie jest, że – jak twierdzą organy - jedynym nakazem jaki może być zastosowany w sprawie, jest nakaz przywrócenia stanu poprzedniego. Zastosowanie tego nakazu uzasadniano tym, że stan istniejący przed wykonaniem w 1996 r. robót przez inwestorów był zgodny z wymaganiami MPWiK i przepisami techniczno-budowlanymi, nie powodował zagrożenia związanego z zawilgoceniem budynku, oraz uwzględniał brak prawa inwestorów do dysponowania częścią wspólną nieruchomości na cele budowlane. Rozbiórka wykonanej instalacji nie zapewniałaby natomiast prawidłowego odprowadzania wody opadowej (pozostawiając odprowadzenie wód opadowych bezpośrednio do gruntu przy budynku), jak również nie zapewniałaby odprowadzenia wody opadowej w sposób zgodny z wymaganiami MPWiK i przepisami techniczno-budowlanymi w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania. Organy stwierdziły, że z uwagi na możliwość odprowadzania wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy, budynek winien zostać do niej przyłączony.

W ocenie Sądu przedstawiona argumentacja w świetle akt sprawy i zgromadzonych w niej dowodów nie uzasadnia jednak prawidłowości orzeczonego w niniejszej sprawie nakazu oraz zakresu nakazanych do wykonania robót - mających doprowadzić do stanu poprzedniego tj. stanu istniejącego przed wykonaniem tych robót.

Przede wszystkim wskazać należy, że przez "stan poprzedni" do zgodności z którym powinny być doprowadzone samowolnie wykonane roboty budowane, należy rozumieć stan istniejący poprzednio który był stanem legalnym. Samo tylko ustalenie stanu istniejącego przed przystąpieniem przez skarżących do wykonania spornych robót nie jest zatem wystarczające dla uznania, że mamy do czynienia ze stanem poprzednim w rozumieniu ww. przepisu i do wydania decyzji, mocą której wykonane roboty budowlane zostaną doprowadzone do stanu zgodnego z prawem ("naprawione"). Podstawową przesłanką zastosowania ww. przepisu jest bowiem wykazanie, że stan przyjęty jako stan poprzedni, był też stanem zgodnym z obwiązującymi przepisami, w szczególności techniczno-budowlanymi i nie powstał w wyniku nielegalnie wykonanych robót budowlanych. W przeciwnym wypadku zachodziłaby sytuacja, w której na inwestora nałożony zostałby obowiązek przywrócenia stanu niezgodnego z prawem.

Zdaniem Sądu, ta podstawowa okoliczność nie została przez organy w dostateczny sposób wyjaśniona i wykazana. Organy uznały bowiem, że poprzednim stanem legalnym, był stan w którym wody opadowe z budynku odprowadzane były do sieci w ulicy. Organy uznają, że istnienie przyłącza potwierdzają zeznania świadków oraz informacja MPKWiK, że sieć kanalizacji deszczowej w ul. T. i przyłącze do nieruchomości przy ul. T. [...] zostało wybudowane w 1931 roku Stwierdzić jednak trzeba, że zgromadzony w tym względzie materiał dowodowy pochodzący głównie ze źródeł osobowych i częściowo z dokumentów nie jest jednak tak spójny jak twierdzą organy. Z oświadczenia U. K. wynika bowiem, że co najmniej do lat 50 – 60 ubiegłego wieku, wody deszczowe odprowadzane były do studni chłonnej (podobnie jak na terenie jej działki). Taki sposób odprowadzania wód deszczowych do lat sześćdziesiątych potwierdziła również Z. C. – W. w zeznaniach złożonych w dniu [...] listopada 2017 r. Powyższe oświadczenia wskazują zatem, że co najmniej do tego czasu, wody opadowe nie były odprowadzane do sieci w ulicy co wskazuje także, że budynek nie był przyłączony do tej sieci. W tej sytuacji informacja MPWiK na którą powołuje się organ, według której, przyłącze budynku do sieci w ul. T. istniało już od 1931 r. traci na wartości. Logicznym jest bowiem, że jeżeli faktycznie przyłącze istniało w latach pięćdziesiątych i sześćdziesiątych, to już w tym czasie wody opadowe powinny być odprowadzane do sieci w ulicy. Tymczasem, według zgodnych i niekwestionowanych oświadczeń osób które wówczas w nim zamieszkiwały jak też zamieszkiwały w najbliższym sąsiedztwie, wody opadowe były odprowadzane na teren działki a nie do sieci. Zdaniem Sądu wątpliwości budzą również ustalenia co do stanu jaki powstał na nieruchomości po likwidacji sytemu odprowadzania wód deszczowych do studni chłonnej, co według świadków miało miejsce w latach pięćdziesiątych lub sześćdziesiątych. W świetle złożonych w toku postępowania oświadczeń i zeznań przesłuchanych podmiotów, stan ten nie jest bowiem jasny. Skarżący twierdzą konsekwentnie, że do 1996 r. wody opadowe były odprowadzane istniejącym korytkiem bezpośrednio na teren działki (między innymi, pismo z dnia [...] listopada 2017 r.). Z. C. –W. przesłuchana w dniu [...] listopada 2017 r. charakterze świadka podała, że jej ojciec w latach 60-tych dokonał zaślepienia studzienki w ogrodzie i odprowadził wody opadowe do kanalizacji w ulicy, jednak oświadczenie to nie jest spójne z jej oświadczeniem złożonym podczas kontroli przeprowadzonej przez PINB w dniu [...] marca 2017 r. (odnotowanym w protokole), w którym podała, że przed wykonaniem robót przez skarżących, woda opadowa wsiąkała w teren nieutwardzony. U. K. potwierdzając w swoich zeznaniach fakt likwidacji studni chłonnej w latach sześćdziesiątych (lub pięćdziesiątych) oświadczyła, co prawda, że elementy instalacji deszczowej poprowadzone od rury spustowej budynku wykonano najprawdopodobniej w latach 70-80, jednak z oświadczenia tego nie wynika, że chodziło o instalację która stanowiła przyłączenie do sieci w ulicy T. Mowa jest bowiem tylko o elementach instalacji zewnętrznej bez dokładniejszego ich określenia.

Wobec wskazanych wcześniej niejasności i rozbieżności wynikających z zebranego materiału dowodowego nie można zatem uznać – tak jak przyjęły to organy – że potwierdza on, iż przed wykonaniem przez skarżących w 1996 r. robót obejmujących sporną instalację zewnętrzną, budynek był przyłączony do sieci kanalizacyjnej w ulicy i w ten sposób odprowadzono wody deszczowe. Skoro wątpliwe jest, czy w ogóle budynek był przyłączony wcześniej do sieci, wątpliwości budzić musi przyjęty przez organy sposób przyłączenia wynikający z nałożonego w decyzji PINB nakazu (tj, że rura spustowa głównej bryły budynku od strony zaplecza przyłączona była do rury spustowej budynku od jego strony frontowej a następnie przyłączona do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy). Przede wszystkim jednak, z ustaleń organów w żaden sposób nie wynika, że przyjęty stan poprzedni w zakresie odprowadzania wód deszczowych, był stanem legalnym tzn. powstał w wyniku leganie wykonanych robót budowlanych. Nie zostało bowiem ustalone, czy roboty polegające na zlikwidowaniu istniejącej wcześniej studni chłonnej wykonane zostały legalnie.

W myśl art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Jednak w sytuacji istnienia w danej sprawie sprzecznych dowodów organ administracji publicznej obowiązany jest dokonać oceny ich wiarygodności i mocy dowodowej w aspekcie pozostałych dowodów zebranych w tej sprawie. Z powołanej regulacji wynika przede wszystkim, że organ administracji publicznej ma obowiązek zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w taki sposób, aby ustalić stan faktyczny sprawy zgodny z rzeczywistością na podstawie całokształtu zebranego materiału. W postępowaniu administracyjnym obowiązuje zasada oficjalności postępowania dowodowego. Okoliczność, w której strona również ma prawo wykazywania inicjatywy dowodowej, nie zwalnia organu administracji publicznej z obowiązku podejmowania z urzędu czynności zmierzających do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Organ administracji jako gospodarz postępowania administracyjnego określa zakres postępowania wyjaśniającego oraz dobór środków dowodowych potrzebnych do należytego ustalenia stanu sprawy, przy czym aktywna rola organu administracji publicznej w procesie poszukiwania i gromadzenia materiału dowodowego może przejawiać się zarówno podejmowaniem czynności dowodowych z urzędu, a także gromadzeniem w aktach sprawy dowodów wskazanych lub dostarczonych przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Organ powinien zatem przeprowadzić dowody, które uznał za niezbędne dla dokonania prawidłowych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy. Realizacja przez organ administracji publicznej powyższych obowiązków nie pozbawia oczywiście strony prawa do czynnego udziału w czynnościach postępowania dowodowego związanych z realizacją zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Aktywna postawa podczas całego postępowania wyjaśniającego winna być rozumiana jako obowiązek organu wykorzystania w sprawie wszystkich dowodów znanych mu z urzędu, poszukiwania innych dowodów na potwierdzenie określonych faktów z wykorzystaniem dostępnych źródeł dowodowych, a także dopuszczenia wszystkich środków dowodowych zgłaszanych przez stronę lub innych uczestników postępowania, o ile mają one istotne znaczenie dla sprawy (por. wyrok WSA w Warszawie z 27 stycznia 2010 r., sygn. akt I SA/Wa 1433/09, LEX nr 600029).

Z kolei, wyrażona w art. 80 k.p.a. zasada swobodnej oceny dowodów obliguje organ administracji do poddania analizie całego materiału dowodowego i rozpatrzenia wszystkich dowodów w ich wzajemnym powiązaniu, co innymi słowy oznacza, że wniosek dotyczący okoliczności faktycznych powinien być oparty na rozpoznaniu wszystkich dowodów w sprawie, zaś oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodności i mocy dowodów) organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów, chyba że chodzi o dowody dotyczące okoliczności niemających znaczenia dla sprawy lub niespornych. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego; organ powinien dokonać oceny mocy i wiarygodności dowodu wraz z całym materiałem dowodowym sprawy i na jego tle, co wiąże się z koniecznością porównania różnych dowodów ze sobą, z ustaleniem przesłanek, które obniżają bądź też pozbawiają dany dowód mocy dowodowej lub wiarygodności (zob. J. Borkowski, Glosa do wyroku NSA z 6 października 1993 r., sygn. akt I SA 1270/93, OSP 1994, nr 7–8, poz. 131). To zaś uzasadnia wniosek, że o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów można w przekonujący sposób twierdzić w sytuacji, gdy organ administracji pozostawia poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę i pomija istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonuje ich oceny wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 14 stycznia 1994 r., sygn. akt III SA 491/93). Nieustosunkowanie się przez organ do niektórych dowodów budzi wątpliwości co do prawidłowości oceny innych dowodów (wyrok NSA z 16 lutego 2000 r., sygn. akt I SA/Wr 28/98, LEX nr 1692246). Jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym czy nie w pełni rozpatrzonym. Aby zatem nie przekroczyć granic swobodnej oceny materiału dowodowego organy powinny były i uzasadnić dlaczego dały wiarę jednym dowodom a odmówiły wiary innym dowodom. W szczególności ma to znaczenie, gdy jak w niniejszej sprawie, strony kwestionują wiarygodność zeznania świadka wskazując, że może on być zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy ze względu na toczące się względem niego odrębne postępowanie dotyczące prawidłowości odprowadzania wód opadowych z tego samego budynku na tej samej nieruchomości. W tym miejscu zauważyć należy, że aktach sprawy znajduje się decyzja DWINB z dnia [...] listopada 2017 r. wydana w postępowaniu dotyczącym samowolnie wykonanych robót budowlanych w budynku przy ul. T. [...] w której organ ten orzekając reformatoryjnie nakazał: 1/ Z. C. –W., wykonanie odprowadzenia wody opadowej z pochylni przy budynku nr [...] zlokalizowanej od strony zaplecza do sieci kanalizacyjnej w ulicy T. instalacją i przyłączem kanalizacji deszczowej zapewniającym spływ wód opadowych w celu doprowadzenia do zgodności z § 126 ust.1 w związku § 28 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych; 2/ przedłożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Decyzja ta, co prawda została uchylona prawomocnym wyrokiem WSA z dnia 26 kwietnia 2018 r. II SA/Wr 67/18, ale wynika z niej, że przedmiot postępowania w którym ją wydano może mieć związek z przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. Z tego też względu Z. C. –W. do której skierowane zostały nakazy dotyczące odprowadzania wód opadowych z pochylni, może być zainteresowana wynikiem postępowania w niniejszej sprawie.

W tej sytuacji, zwłaszcza organ odwoławczy - wobec podnoszonych w odwołaniu zarzutów kwestionujących przyjęcie jako dowodu zeznań świadków, którzy zamieszkują w tym budynku ale w równolegle prowadzonym postępowaniu uznani zostali za inwestora innych samowolnie wykonanych robót związanych z odprowadzeniem wód opadowych z budynku i powiązani są rodzinnie - winien był w sposób przekonujący ustosunkować się do zarzutów podważających walor dowodowy tych zeznań ze względu na brak obiektywizmu. Rolą tego organu było więc wyjaśnienie dlaczego dał wiarę zeznaniom tych świadków – pomimo podnoszonych przez skarżących zarzutów kwestionujących ich obiektywizm - i dlaczego odmówił wiarygodności twierdzeniom skarżących. Takiej oceny w zaskarżonej decyzji nie przeprowadzono. Organ odwoławczy nie przedstawił także własnych rozważań opartych o kryteria wyprowadzane z art. 80 k.p.a. co do zgormadzonego materiału dowodowego. Uzasadnienie tego organu w znacznej części powiela argumentację organu I instancji. Powyższe świadczy o niewywiązaniu się przez organ odwoławczy z obowiązku ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie, do czego zobowiązuje go zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.).

Mając na uwadze stwierdzone uchybienia sąd uznał, że postępowanie dowodowe przeprowadzone zostało przez orzekające w sprawie organy z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., gdyż pomimo zaistniałych niejasności i rozbieżności w materiale dowodowym organy nie przeprowadziły dodatkowych dowodów, w celu wyjaśnienia wątpliwości odnoszących się do wskazanych niejasności. Zdaniem Sądu, także ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonana została - w szczególności przez organ odwoławczy - z naruszeniem art. 80 k.p.a., gdyż przekraczała ona granice swobodnej oceny materiału dowodowego z uwagi na nieuwzględnienie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i nie odniesienie się do poszczególnych dowodów we wzajemnej łączności. W przypadku organu odwoławczego wiąże się to także z pominięciem podnoszonych w tym zakresie zarzutów odwołania. Powyższe świadczy również o naruszeniu przez orzekające w sprawie organy art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

W konsekwencji przeprowadzonej oceny, mając na względzie stwierdzone naruszenia prawa, za przedwczesne należy uznać stwierdzenie organów, że w zakres robót wykonanych przez skarżących wchodziła likwidacja przyłącza kanalizacyjnego pomiędzy budynkiem a siecią w ulicy oraz odłącznie rury spustowej od strony zaplecza. Z poczynionych w toku postępowania ustaleń nie wynika bowiem jednoznacznie, że taki stan faktycznie istniał na nieruchomości przed wykonaniem robót przez skarżących a organy nie przedsięwzięły odpowiednich czynności celem wyjaśnienia istotnych w tym względzie wątpliwości.

Niezależnie od powyższego zastrzeżenia Sądu budzi także prawidłowość poczynionych przez organy ustaleń co do niemożności zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy nakazu rozbiórki wykonanych robót, z tego względu, że nie zapewniałaby ona prawidłowego odprowadzania wód opadowych (pozostawiając odprowadzenie wód do gruntu przy budynku ) w sytuacji, gdy istnieje możliwość przyłączenia budynku do sieci kanalizacji deszczowej w ulicy. Co istotne, wyrażając takie stanowisko zarówno organ pierwszej jak i drugiej instancji stwierdziły, że wydanie takiego nakazu prowadziłoby do stanu niezgodnego z wymaganiami MPWiK oraz z przepisami techniczno-budowlanymi obowiązującymi w dacie wszczęcie postępowania w sprawie. Powyższe oznacza, że w zakresie likwidacji skutków prawnych stwierdzonej samowoli budowlanej organy przyjęły stan prawny istniejący w dacie wszczęcia postępowania a nie w dacie wydania orzekania. Tymczasem jak wcześniej wskazano, zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. W tej sytuacji za nieprawidłową należy uznać ocenę możliwości likwidacji skutków samowoli budowlanej przeprowadzoną przez organy z odwołaniem się do przepisów techniczno-budowlanych obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania a więc w kwietniu 2017 r. Podkreślić przy tym należy, że od dnia 1 stycznia 2018 r. rozporządzenie MI z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zostało znowelizowane w wyniku czego, znajdujący zastosowanie w niniejszej sprawie § 28 ust. 1 ww. rozporządzania uzyskał nowe brzmienie, które nie zostało przez organy bez żadnego uzasadnienia uwzględnione.

Wyjaśnić zatem trzeba, że przepis § 28 ust. 1 i 2 rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2018 r. w związku z nowelizacją dokonana rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznym jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz.U z 2017 r. poz. 2285) stanowi, że działka budowlana na której sytuowane są budynki, powinna być wyposażona w kanalizację umożliwiającą odprowadzenie wód opadowych do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej. W przypadku zaś budynków niskich lub budynków, dla których nie ma możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzenie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych. Ponadto, § 29 rozporządzenia przewiduje zakaz zmiany naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiedniej nieruchomości. Przepis § 28 w przywołanym brzmieniu obowiązywał zatem w dacie wydania decyzji zarówno przez organ I jak i II instancji, jednak został pominięty przez organy pomimo, że nie wskazano odpowiednich norm intertemporalnych wyłączających – w przypadku postępowań prowadzonych w sprawie samowolnie wykonanych robót budowlanych - zasadę działania nowego prawa ( por. § 2 i § 3 przywołanego wyżej rozporządzenia zmieniającego z 2017 r.) Okoliczność tę należy uznać za istotną dla rozstrzygnięcia, gdyż w stanie prawnym istniejącym w dacie orzekania przez organy, wobec budynków niskich (tj do 12 m włącznie nad poziomem terenu lub mieszkalnych o wysokości do 4 kondygnacji nadziemnych włącznie) wyłączony został obligatoryjny wymóg wyposażenia działki budowlanej w kanalizację umożliwiającą odprowadzanie wód do kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej a dopuszczono odprowadzania wód opadowych na własny teren nieutwardzony (nawet gdy istnieje możliwość przyłączenia do sieci kanalizacyjnej).

W związku z powyższym dokonana przez organy ocena możliwości usunięcia skutków stwierdzonej samowoli budowlanej - której wyrazem był orzeczony w decyzji PINB nakaz wykonania określonych robót budowlanych - dokonana została z naruszeniem przepisu prawa materialnego, przez zastosowanie przepisu § 28 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w brzmieniu już nieobowiązującym. Tym samym naruszona została także zasada wyrażona w art. 6 i art. 7 k.p.a.

Podstawą dla dokonanej przez organy oceny nie mogło być także stanowisko MPWiK wyrażone w piśmie z 2016 r. co do akceptowalnego przez to przedsiębiorstwo wodociągowe sposobu odprowadzania wód opadowych. Stanowisko takie nie stanowi bowiem obowiązującego prawa. Nadto, opierając się na tym stanowisku ( i włączając je jako dowód w sprawie) organy nie zweryfikowały jego zgodności z obowiązującymi przepisami oraz jego aktualności, zwłaszcza wobec wskazanej wyżej zmiany przepisów. Zauważyć nadto trzeba, że również kategoryczne stwierdzenia organów o potencjalnych nieprawidłowościach jakie mogą wystąpić w stanie budynku w związku z odprowadzaniem wód opadowych na nieutwardzony teren działki, nie znajdują oparcia w materiale dowodowym sprawy. Nie wynika z nich bowiem aby podejmowane były w tym względzie jakiekolwiek czynności wyjaśniające. Wskazać przy tym należy, że z odwołania skarżących wynika, że przed rozpatrzeniem odwołania zmianie uległ stan faktyczny sprawy w związku z odłączeniem rury spustowej budynku od instalacji przebiegającej pod utwardzeniem działki. Wskazywałoby to zatem, że wody opadowe odprowadzane są obecnie na teren działki. Okoliczności tej nie uwzględnił jednak organ odwoławczy i nie odniósł się do niej w sowich rozważaniach, także w kontekście zbadania, czy taki sposób odprowadzania wód opadowych rodzi zagrożenie dla budynku.

Reasumując przedstawione wyżej rozważania, Sąd stwierdził, że koniecznym stało się uchylenie zaskarżonej decyzji jak też poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji ze względu na wadliwość rozstrzygnięcia organów w odniesieniu do orzeczenia o zakresie nakazanych do wykonania robót, mających doprowadzić do stanu poprzedniego tj. istniejącego przed ich wykonaniem. Po pierwsze organy nie ustaliły precyzyjnie jaki w istocie był stan poprzedni (stan legalny), co powoduje, że nie ustalono także jaki faktycznie był zakres samowolnie wykonanych robót budowlanych; po drugie ustalając rodzaj orzeczonego nakazu (w ramach art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego) oraz zakres nakazanych do wykonania robót, organy nie uwzględniły stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dacie orzekania. Stwierdzone wyżej i opisane naruszenia przepisów prawa procesowego i prawa materialnego winny być usunięte przez podczas ponownego rozpoznania sprawy. Właściwy instancyjnie organ zobowiązany jest uwzględnić ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania wynikające z niniejszego uzasadnienia.

W tym stanie rzeczy mając na uwadze omówione wyżej naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały (odnośnie do przepisów prawa materialnego) lub mogły mieć istotny wpływ (odnośnie do przepisów prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i c i art. 135 p.p.s.a uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję organu I instancji o czym orzekł w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II wyroku uzasadnione jest brzmieniem art. 200 p.p.s.a.