II SA/Wr 162/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Olga Białek (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Władysław Kulon po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania I. uchyla zaskarżoną decyzję II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. na rzecz skarżącego kwotę 200 złotych (słownie: dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. - po rozpatrzeniu odwołania M. K. (dalej jako strona skarżąca) od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] października 2018 r. ([...]), sprostowanej postanowieniem z dnia [...] listopada 2018 r. – działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 oraz pkt 2 k.p.a. w związku z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach: uchyliło zaskarżoną decyzję w części obejmującej treść pkt I jej osnowy, o brzmieniu: "Nakazać Spółce B. S.A. z siedzibą w W., ul. S. [...],[...] W., usunięcie odpadów zgromadzonych przy ul. O. we W. na części działki nr [...][...] obręb O., uformowanych w kształcie nasypu o szerokości ok. 4 m i wysokości ok. 1-2 m (w najwyższym punkcie), biegnącego wzdłuż granicy działki oraz wału przeciwpowodziowego, tj. z miejsca nieprzeznaczonego do magazynowania lub składowania odpadów w następujący sposób:" i orzekając co do istoty sprawy nadało dla pkt I osnowy decyzji następujące, nowe brzmienie: "Nakazać solidarnie: Spółce B. S.A. z siedzibą w W., ul. S. [...], [...] W. oraz Panu M. K., usunięcie odpadów zgromadzonych przy ul. O. we W. na części działki nr [...][...] obręb O., uformowanych w kształcie nasypu o szerokości ok. 4 m i wysokości ok. 1-2 m (w najwyższym punkcie), biegnącego wzdłuż granicy działki oraz wału przeciwpowodziowego, tj. z miejsca nieprzeznaczonego do magazynowania łub składowania odpadów w następujący sposób:". W pozostałym zakresie utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu Kolegium wyjaśniło, że mocą decyzji z dnia [...] października 2018r. Prezydent W. nakazał usunięcie z terenu działki oznaczonej ewidencyjnie nr [...],[...], obręb O., gmina W.: w pkt I - B. S.A odpadów uformowanych w kształcie nasypu o podanej wyżej orientacyjnie szerokości i wysokości, w pkt II - M. K. odpadów nagromadzonych i rozplantowanych na terenie działki nr [...]. Organ określił także rodzaj odpadów podlegających usunięciu (w pkt I odpady o kodzie 17 09 04, w pkt II o kodzie 17 05 04) i oraz sposób i termin usunięcia odpadów dla każdego zobowiązanego. Od powyższej decyzji skuteczne odwołanie złożył M. K..

Przystępując do jego rozpatrzenia Kolegium omówiło materialnoprawne podstawy rozstrzygnięcia zawarte w art. 26, art. 3 ust. 1 pkt 19 i pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U z 2018 r., poz. 992 ze zm. – dalej jako u.o.o) oraz przedstawiło istotne okoliczności stanu faktycznego sprawy.

Wynika z nich, że M. K. jest właścicielem działki oznaczonej geodezyjnie nr [...] położonej przy ul. O. we W.. Działka ta powstała w wyniku podziału nieruchomości oznaczonej geodezyjnie jako działka nr [...] na działki: nr [...] i nr [...], zatwierdzonego decyzją Wojewody Dolnośląskiego z dnia [...] października 2012 r. (Nr [...]) zezwalającą na realizację inwestycji w zakresie budowy budowli przeciwpowodziowej. Zgodnie z przywołaną decyzją działka nr [...] przeznaczona została na zajęcie stałe z przeznaczeniem pod modernizowany wał przeciwpowodziowy i została przejęta na własność Skarbu Państwa, natomiast działka nr [...] pozostała przedmiotem własności M. K.. Według danych ewidencji gruntów stanowi ona użytek rolny oznaczony jako grunty zadrzewione (Lz-RIVa). W obowiązującym od [...] lipca 2012 r. miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego położona jest na terenie 21 ZP przeznaczonym na: 1) zieleń parkową 2) łąki; 3) obiekty infrastruktury technicznej (§ 38 ust. 1 uchwały Nr [...] Rady Miejskiej W. z dnia [...] kwietnia 2012r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w rejonie wschodnich odcinków rzek O. i O. we W. ([...]).

Na podstawie kopii mapy gospodarczej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, wykonanej w dniu 9 lutego 2000 r., którą przy piśmie z dnia [...] lipca 2018 r. przedłożył T. K. (współwłaściciel działki sąsiedniej) Kolegium ustaliło, że jeszcze w 2000 r. różnica wysokości pomiędzy szczytem starego wału przeciwpowodziowego, a jego podstawą biegnącą wzdłuż granicy działki nr [...], ale także działki sąsiedniej nr [...], była wyraźna. Stwierdzono, że na granicy terenu działki nr [...] z terenem działki nr [...] (na której był usytuowany stary wał), jej rzędne i rzędne szczytu wału przeciwpowodziowego, wynosiły odpowiednio: 118,61 m n.p.m. i 119,80 m n.p.m. (przy granicy z działką nr [...]), 118,76 m n.p.m. i 119,80 m n.p.m. (przy linii rozgraniczającej użytek Ls od strony wschodniej) oraz 118,23 m n.p.m. i 119,15 m n.p.m. (przy linii rozgraniczającej użytek Ls od strony zachodniej). Z kolei na granicy terenu działki nr [...] z terenem działki nr [...], rzędne te wynosiły: 118,52 m n.p.m. i 119,69 m n.p.m. Tereny obu działek nr [...] i nr [...] położone były pomiędzy izoliniami wyznaczającymi wysokość 118,50 m n.p.m. (na mapie odnotowano też rzędną 118,40 m n.p.m.). Widoczna na Mapie izolinia 119,00 m n.p.m. przebiegała poza granicami działek nr [...] i nr [...], od ich strony wschodniej, dopiero na kolejnej działce nr [...].

Według wyjaśnień D. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we W. (dalej DZMiUW, inwestor) podczas przygotowywania inwestycji w zakresie podwyższenia wału przeciwpowodziowego, w listopadzie 2011 r. zaktualizowano mapę zasadniczą do celów projektowych w oparciu o pomiary wykonane przez P. G. – K. OPGK W. (pismo z dnia [...] listopada 2017r.). Na kopii mapy zasadniczej naniesiono zmierzone wówczas rzędne terenu. Podobne wyjaśnienia złożył specjalista ds. prawno - administracyjnych w B. S.A., także załączając mapę zasadniczą do celów projektowych z listopada 2011 r. W oparciu o tę zaktualizowaną mapę sporządzono załącznik do pozwolenia na budowę, zatytułowany: "Projekt zagospodarowania terenu", na który naniesiono wszystkie zmierzone w listopadzie 2011 r. rzędne. Z pomiarów wykonanych w listopadzie 2011 r. wynika, że rzędne terenu południowej części dawnej działki nr [...] i najwyższej rzędnej starego wału na działce nr [...] wynosiły, patrząc od strony granicy z działką nr [...], odpowiednio: 117,80 m n.p.m. i 119,20 m n.p.m.; 118,59 m n.p.m. i 119,46 m n.p.m.; 118,79/118,59 m n.p.m. i 119,59/119,40 m n.p.m. Różnica pomiędzy terenem działki nr [...], a najwyższymi rzędnymi starego wału była wyraźna i wynosiła od 1,4 m do 0,8 m.

Organ odwołał się także do zdjęcia lotniczego dawnej działki [...] i [...] wykonanego wiosną 2012r. zamieszonego na stronie internetowej ([...]), stwierdzając, że widać na nim wyraźnie, że równocześnie na wszystkich ww. działkach były wówczas prowadzone roboty ziemne, niwelacyjne. Prace te były prowadzone równocześnie na działce wałowej nr [...] i na bezpośrednio do niej przyległych działkach: nr [...] i nr [...] (dawniej działka nr [...]) oraz działkach nr [...] i nr [...] (dawniej działka [...]). Na zdjęciach widać: drogi gruntowe utworzone przez pojazdy, zdeponowane hałdy materiałów pochodzenia gruntowego, ich warstwy już rozplantowane (także pod zadrzewieniami) oraz zeskładowane w pryzmach (zdjęcie zamieszone w zakładce Ortofotomapy 2012 r.).

Istotne dowody – zdaniem organu - pochodzą z postępowania prowadzonego w sprawie o nałożenie administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie rosnącej na działkach zieleni i drzew w wyniku nawiezienia mas ziemnych, wszczętego wiosną 2012 r. – którego akta zostały włączone do sprawy. Kolegium wyjaśniło, że postępowanie to było prowadzone wobec drzew zasypanych na działce nr [...] i na działce nr [...], jednak materiał dotyczący działki nr [...] jest obszerniejszy. Z akt tego postępowania wynika, że podczas oględzin działki nr [...] i [...] przeprowadzonych w dniu [...] maja 2012 r. z udziałem C. Ś. i T. K. oraz Straży Miejskiej we W. i pracowników Wydziału Środowiska i Rolnictwa Urzędu Miejskiego we W., stwierdzono nawiezienie gruntu, ziemi pochodzącej z wykopów do wysokości korony wału przeciwpowodziowego. Istniejące drzewa zostały obsypane na wysokość powyżej 40 cm, a w niektórych przypadkach powyżej 1 m. W tym samym postępowaniu C. Ś., oświadczyła do protokołu oględzin z dnia [...] czerwca 2012 r., że wie skąd pochodzą nawiezione masy ziemne i w jakim celu zostały zdeponowane na działce. Wskazała, że: "grunt został przewieziony z tereny przy ul. H.. Poziom gruntu został podniesiony w stosunku do poprzedniego od 0,5 do 1 m (...) skład nawiezionego gruntu (glina, iły)". Zadeklarowała, że wykona zalecenia, które otrzyma w piśmie Urzędu Miejskiego W. "o konieczności usunięcia nawiezionego gruntu nie tylko w obrębie pnia, ale w obrębie rzutu całej korony drzewa". Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] września 2012 r. celem sprawdzenia wykonania obowiązku, stwierdzono, że zostały zasypane także drzewa w ilości 11 szt. rosnące na sąsiedniej działce nr [...], stanowiącej własność M. K.. W związku z tym, w dniu [...] lipca 2012 r. przeprowadzono oględziny działki nr [...] stwierdzając m. in., że "została nawieziona ziemia, mieszanka iłów, materiałów budowlanych na wysokość 0,8 m do 1,1 m". Wokół części drzew pozostawiono niecki o promieniu ok. 1 metra, a rosnące od strony działki nr [...] kasztanowce zasypano bezpośrednio do pni. W dniu [...] września 2012 r. zostały przeprowadzone kolejne oględziny działki nr [...] z udziałem D. K. (matki i pełnomocnika M. K.). Ustalono wówczas, że w przypadku większości drzew "nie wykonano usunięcia zgromadzonego gruntu w obrębie drzew". Tylko w obrębie pięciu drzew "stwierdzono rozpoczęcie usuwania gruntu". Fakt nawiezienia mas ziemnych na działkę skarżącego opisany został w piśmie z dnia [...] marca 2012 r. w którym zobowiązano go do usunięcia gruntu zgromadzonego w obrębie koron zasypanych drzew. W dniu [...] października 2012 r. zostały przeprowadzone oględziny działki nr [...] z udziałem M. K. podczas których stwierdzono, że obowiązek nie został wykonany i udzielono wytycznych w tym względzie.

Kolegium szczegółowo przedstawiło wyniki kolejnych oględzin prowadzonych w celu ustalenia wykonania powyższego obowiązku oraz składane w związku z tym wyjaśnienia skarżącego. Usunięcie gruntu zgromadzonego w obrębie drzew stwierdzono ostatecznie podczas oględzin w dniu [...] lutego 2013 r.

Kolegium stwierdziło, że kolejne dowody istotne dla rozpoznawanej sprawy związane są z procesem inwestycyjnym w zakresie budowli przeciwpowodziowej pod nazwą N. D. oraz z postępowaniem administracyjnym w sprawie nielegalnego deponowania odpadów, wszczętego w 2012 r. Wynika z nich, że podczas wizji terenowej przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2012 r. (z udziałem przedstawicieli DZMiUW Kierownika Inspektoratu W. oraz Głównego Inżyniera Projektanta, stwierdzono podniesienie terenu w bezpośrednim sąsiedztwie wału na działkach nr [...], nr [...] i nr [...] poprzez nawiezienie i rozplantowanie gruntu (grunt spoisty, lokalnie z zawartością gruzu). Teren podniesiono do poziomu istniejących wałów (lokalnie wyżej). Podobnie sytuacja wygląda na działce nr [...]. Wysokość podniesienia terenu oszacowano na 20 do 120 cm. Teren podniesiono również na działce należącej do DZMiUW (działka nr [...] stanowiąca wał przeciwpowodziowy) wyrównując poziom skarpy odpowietrznej do poziomu korony wału. Niektóre z istniejących drzew zostały częściowo zasypane bezpośrednio przy pniu, niektóre zostały usunięte. Z pozostawionych śladów wynika, że przed wykonaniem nasypu teren nie został uprzątnięty z gruzu, części organicznych, humusu i krzaków. Wg uzyskanych informacji fakt podniesienia terenu nie był zgłaszany ani do właściciela wału ani do Urzędu Miasta. Stwierdzono zatem, że roboty ziemne prowadzone były bez zgłoszenia i zezwolenia. Właściciele działek deklarowali, że w przypadku przebudowy wału wykonany nasyp na terenie należącym do DZMiUW zostanie usunięty wraz z częścią nasypu w pasie przyległym do wału, niezbędnym dla prowadzonej inwestycji. Efektem ustaleń dokonanych w trakcie tej wizji były pisma DZMiUW z dnia [...] czerwca 2012 r. i z dnia [...] lipca 2012 r., wzywające właścicieli działek nr [...], nr [...] i nr [...] do usunięcia mas ziemnych i innych odpadów nawiezionych na działkę nr [...], stanowiącej wał przeciwpowodziowy oraz usunięcie nawiezionych mas z działek przylegających do obwałowania w pasie o szerokości 12 metrów.

Okoliczności związane z robotami ziemnymi, między innymi na terenie działki nr [...], podniesieniem tego terenu do poziomu istniejących wałów graniczących z działkami i zniwelowaniem (także na działce wałowej), odnotowano także w Projekcie wykonawczym dla W. W. W. N. D.: podwyższenie wału - sporządzonym w lipcu 2012 r. W związku z tą okolicznością zalecono, aby przed budową korpusu wału na terenie prowadzonych prac ziemnych zdjąć warstwę nawiezionego gruntu do pierwotnego poziomu terenu. Kolegium stwierdziło, że Projekt wykonawczy przewidywał, w ramach projektowanej inwestycji, na odcinku graniczącym z działkami nr [...] i nr [...], zdjęcie z terenu prowadzonych prac ziemnych warstwy nawiezionego gruntu do pierwotnego poziomu terenu i warstwy humusu oraz rozebranie przynajmniej części istniejącego korpusu wału. To zaś wiązało się także z gospodarowaniem wydobytych w tracie tych robót masami ziemnymi.

Zgodę na wykonanie ww. robót wyrażono w decyzji Wojewody D. z dnia [...] października 2012 r. (Nr [...]) wydanej dla inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych pod nazwą: Nowy dom, określając m. in. linie rozgraniczające teren zajęcia stałego, teren zajęcia czasowego, granice inwestycji, granice i numery działek, zinwentaryzowane w listopadzie 2011 r. rzędne terenu oraz rzędne przekrojów porzecznych. Dane te zamieszczone na mapie sytuacyjnej stanowiącej załącznik do pozwolenia budowlanego, zatytułowanego: Projekt zagospodarowania terenu. Teren zajęcia stałego i czasowo zobrazowano za pomocą linii w kolorze czerwonym, opisanym w legendzie jako "linia rozgraniczająca teren - zajęcie czasowe" oraz w kolorze niebieskim, opisanym w legendzie jako "linia rozgraniczająca teren - zajęcie czasowe". Kolegium stwierdziło, że według mapy linia zajęcia czasowego biegnie w odległości 6 metrów od linii zajęcia stałego i pokrywa się z granicami inwestycji. Wyznaczono także oś projektowanego wału za pomocą czarnej, przerywanej linii, z jego kilometrażem, zgodnie z opisem w legendzie.

Zgodnie z ww. decyzją działka nr [...] wydzielona została pod zajęcie stałe natomiast na działce nr [...] przewidziano do zajęcia czasowego pas terenu (tzw. pas technologiczny obsługi budowy) ciągnący się wzdłuż wydzielonej działki nr [...]. Według oświadczenia inwestora - DZMiUW – pas ten miał mieć szerokość ok. 6 m.

Tereny stałego i czasowego zajęcia zostały przejęte przez inwestora od ich właścicieli na podstawie protokołów wydania nieruchomości z dnia [...] stycznia 2013 r. Następnie, protokołem z dnia [...] lutego 2013 r. przekazano je jako teren budowy wykonawcom robót, tj. dwóm spółkom: B. SA oraz F. A. SA tworzących konsorcjum. Protokoły wydania i przekazania nie zawierają żadnych uwag odnośnie do wydanych działek.

Kolegium ustaliło dalej, że B. SA W. oraz F. A. SA M. zawarły umowę konsorcjum z dnia [...] września 2012 r. na wykonanie robót w ramach kontraktu na budowę i modernizację obwałowań. Konsorcjum jest nienazwaną umową prawa cywilnego, na podstawie której wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (por. art. 23 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Liderem i pełnomocnikiem stron zawartej umowy, w przypadku uzyskania kontraktu, na czas jego realizacji, został B. SA. Jako lider został on upoważniony m. in. do podjęcia wszelkich czynności i działań w trakcie realizacji przyznanego kontraktu oraz w okresie gwarancji na przedmiot umowy, aż do momentu jej ostatecznego rozliczenia, tak wobec zamawiającego jak i jednostek administracyjnych.

W dniu [...] lutego 2013 r. została wykonana przez przedstawiciela wykonawcy inwentaryzacja stanu istniejącego na działkach w rejonie N. D., w której stwierdzono, że: "na południowej części działki nr [...] i działce nr [...], za linią zabudowań występuje nasyp niekontrolowany. Teren podniesiony, nawieziony niezagęszczonym gruntem" oraz, że: "Duża część działki nr [...] i [...] stanowi nieużytek, podniesiony nawiezionym gruntem". W dniu [...] kwietnia 2013 r. wykonano inwentaryzację wysokościową rzędnych terenu inwestycji pasa zajęcia czasowego i stałego przed rozpoczęciem jakichkolwiek robót w tzw. stanie zero, jeszcze przed jego odhumusowaniem. Na tej podstawie sporządzono Operat osnowy geodezyjnej dla obiektu WWW nr [...] – N. D., który zawierał wyniki pomiarów wysokości rzędnych terenu, szkice i przekroje poprzeczne terenu wykonane w osi projektowanego obiektu WWW nr [...] – N. D. co 20 metrów, z odchyleniem bocznym do 15 metrów w obie strony od tej osi. Odpowiadały one także rzędnym terenu dawnych działek nr [...] i nr [...], przy granicy z działką wałową nr [...] (czyli rzędnym terenu działek nr [...] i nr [...], przeznaczonymi pod zajęcie stałe oraz bezpośrednio graniczącym z nim terenom działek nr [...] i nr [...], przeznaczonymi pod zajęcie czasowe). Według szkiców przekrojów poprzecznych odcinku wału w km od ok. 0+70,000 do 0+154,000 (wzdłuż działki nr [...]) oraz w km od ok. 0+154,000 do km 0+334,000 (wzdłuż działki nr [...]) teren objęty pomiarami został wyrównany, a jednocześnie podniesiony do poziomu najwyższych rzędnych starego wału przeciwpowodziowego, a miejscami nawet wyżej. W efekcie, na części przekrojów poprzecznych, od strony zawala, czyli na terenie dawnych działek nr [...] i nr [...], nie było widocznej różnicy poziomów, nie było skarpy istniejącego wału przeciwpowodziowego (por. przekroje poprzeczne na odcinku wału w km: 0+200,000; 0+220,000; 0+240,000; 0+260,000; 0+280,000). Na wybranych przekrojach poprzecznych obejmujących teren dawnej działki nr [...] (tj. w km: 0+100,000; 0+120,00) jej rzędne przekraczały znacząco wartość 119 m n.p.m., a niektóre były wyższe niż maksymalne rzędne wału przeciwpowodziowego na działce nr [...] (w km. 0+120,000).

Podczas oględzin działki "nr [...]" przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2013r. i w dniu [...] sierpnia 2013 r. na okoliczność "usunięcia zmagazynowanych materiałów i odpadów w obrębie korony drzew" nie stwierdzono faktu nawiezienia na tę działkę żadnych nowych mas ziemnych, przemieszczenia mas ziemnych, czy powstania nowych nasypów. Dopiero podczas oględzin z dnia [...] października 2013 r. przeprowadzonych oględzin z udziałem C. Ś., T. K. i M. K. oraz przedstawiciela B., zauważono usypanie zupełnie nowych mas ziemnych na działkach nr [...] i nr [...]. Według oświadczenia wykonawcy robót, masy te "powstały wskutek przygotowania terenu budowy do stanu zgodnego z dokumentacją projektową. (...) nie jest to ziemia z zewnątrz, tylko zepchnięta, którą nawieźli wcześniej właściciele działek, co potwierdza notatka z lata 2012r.". Na załączonych do protokołu zdjęciach widać m. in. fragment utwardzonej drogi gruntowej obsługującej budowę, usypane wzdłuż tej drogi oraz pomiędzy drzewami hałdy i zwały mas ziemnych. Kolegium wskazało na kolejne zdjęcia lotnicze działek nr [...] i [...] wykonane wczesną wiosną 2014 r. na podstawie których ustalić można, że podczas budowy wału granice faktycznego zajęcia czasowego terenu działki nr [...] były dużo większe niż 6- metrowy teren zajęcia czasowego wyznaczony w pozwoleniu na budowę. Na zdjęciu widać bowiem, że wykonawca wydobył i przemieścił dużą ilość mas ziemnych. Nie wywiózł ich z terenu budowy lecz zdeponował w hałdach, zwałach, pryzmach, także pomiędzy drzewami. Widać, że takiej ilości nie mógł pomieścić w 6 metrowym pasie zajęcia czasowego. Także z tego powodu, że pas miał stanowić drogę dojazdową do budowy. Dlatego zajął pas terenu dużo większy, bo nawet o szerokości ok. 52 m (licząc od ostrego kąta działki nr [...] z działką nr [...]). Widać też, że droga obsługująca budowę przebiegała częściowo przy samej granicy działek nr [...] i nr [...], w pasie zajęcia czasowego. Wiosną 2014 r. nie było w tym miejscu uformowanego ostatecznie nasypu odpadów w kształcie jaki jest obecnie (zdjęcie zamieszone na stronie [...], w zakładce Ortofotomapy 2015r.). Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] sierpnia 2014 r. ustalono, że "wał został wykonany i wszystkie masy ziemne zostały przesunięte na pas zajęcia czasowego na działkę nr [...] oraz [...]. (...) Wykonawca oświadczył, że nie będzie usuwał mas ziemnych zdeponowanych/znajdujących się na pasie zajęcia czasowego, gdyż pochodzą z przemieszczenia mas ziemnych zastanych w miejscu przed rozpoczęciem inwestycji.(...). Określił także, że jest to "nasyp niekontrolowany w postaci gruntu wymieszanego z gruzem i innymi odpadami". Z wyjaśnień Kierownika Kontraktu w B. SA (pismo z dnia [...] sierpnia 2014 r. i [...] października 2014 r.) wynika, że przystępując do robót budowlanych w 2013 r. wykonawca zmuszony był do odsunięcia tych odpadów (zdeponowanych wcześniej nielegalnie) z terenu modernizowanego wału na pas terenu zajęcia czasowego, w ramach działek nr [...] i [...]. (...) Odpad rozplantowany na terenie budowy, przed rozpoczęciem inwestycji, w postaci gruzu i mas ziemnych niewiadomego pochodzenia nigdy nie mógłby być użyty do wykonania budowli hydrotechnicznej."

W dniu [...] grudnia 2015 r. przeprowadzono kolejne oględziny działek z udziałem przedstawicieli Skarbu Państwa, wykonawcy i inwestora. W ich trakcie ustalono, że "masy ziemne znajdują się w formie nasypu na działkach nr [...] i [...] wzdłuż wału znajdującego się na działkach nr [...] i [...]". W pismach z dnia [...] grudnia 2015 r. i z dnia [...] stycznia 2016 r. DZMiUW we W. oszacował objętość odpadów w ramach pierwotnego podniesienia terenu i odpadów przemieszczonych. Na działce nr [...] szacowana ilość mas odpadów pierwotnego podwyższenia przez właściciela terenu wyniosła 160 m3, a przemieszczona przez wykonawcę - 420 m3.

W dniu [...] września 2017 r. przeprowadzono oględziny działki nr [...] z udziałem M. K. i przedstawicieli B. SA. Ustalono wówczas, że na jej niezagospodarowanej części, zaczynającej się od "ogrodzenia (...) do granicy działki nr [...], wzdłuż wału przeciwpowodziowego, znajduje się nasyp gruntu o różnej wysokości, w początkowej części na długości ok. 8 m wypiętrzony jest ponad poziom wału. Na pozostałej części nie przekracza jego wysokości. (...) nasyp ma wysokości od ok. 1 do ok. 2 m (...) Cała powierzchnia tej części nieruchomości jest wyżej niż zagospodarowana część działki oraz działka sąsiednia tj. [...] (...) ok. 1 m. (...) w miejscach odsłoniętych widać grunt wymieszany z gruzem na nasypie. Nasyp gruntu biegnący wzdłuż wału ma szerokość w głąb działki u podstawy ok. 4 m, u góry ok. 1 m." Do protokołu załączono zdjęcia obrazujące powyższe ustalenia.

Kolegium przedstawiło także uzyskane w toku postępowania pierwszej instancji zeznania świadków i wyjaśnienia stron zaznaczając, że w większości dotyczyły one działki nr [...] i nr [...], jednak pośrednio, zawarte w nich informacje odnoszą się także do sprawy usunięcia odpadów z działki nr [...], gdyż nawożenie odpadów, ich wydobycie, przemieszczanie i formowanie wału, odbywało się równolegle na tych działkach.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego Kolegium ustaliło, że nawiezienie odpadów na teren dawnej działki nr [...] miało miejsce wiosną 2012 r. Masy odpadowe zostały następnie rozprowadzone, rozplantowane, wymieszane (ze sobą, z istniejącą roślinnością i rodzimą glebą). Roboty te były prowadzone równocześnie na działkach nr [...], nr [...] i nr [...]. Ich efektem było wyrównanie działek nr [...] i nr [...] oraz podniesienie terenu poziomu (niwelacja) tych działek do rzędnych korony starego wału przeciwpowodziowego na działce nr [...]. Od strony zawala odpady zostały rozplantowane, aż na korpus wału przeciwpowodziowego znajdujący się na działce wałowej nr [...]. Takie ich zagospodarowanie na działce nr [...] i graniczącej z nią działce wałowej nr [...] odbyło się za zgodą i wiedzą właściciela – M. K.. Na wezwania organów, M. K. wielokrotnie deklarował, że odpady usunie. Faktycznie wydobył część odpadów zdeponowanych w obrębie rzutu korony drzew, obawiając się nałożenia na niego administracyjnych kar pieniężnych za zniszczenia drzew. Pozostałe odpady jednak pozostawił na działce [...] (obecnie nr [...] i nr [...]) oraz na działce wałowej nr [...], od strony zawala. Wykonane w 2013 r. pomiary przekrojów poprzecznych, utrwalone w Operacie osnowy geodezyjnej dla obiektu WWW nr [...] – N. D. wykazały bowiem, że nie przywrócono rzędnych terenu do poziomów sprzed nawiezienia odpadów (tj. do poziomów rzędnych utrwalonych na Mapie gospodarczej z 2000 r. oraz zmierzonych w listopadzie 2011r., w trakcie aktualizowania mapy zasadniczej do celów projektowych). Nie ma bowiem widocznego na tych przekrojach obniżenia terenu, które by powstało, gdyby odpady rzeczywiście zostały odsunięte.

W 2013 r. z działki nr [...] wydzielono działki nr [...] i nr [...] (a z działki nr [...] wydzielono działki nr [...] i nr [...]). Działka nr [...] (tak jak działka nr [...]) jako teren zajęcia stałego przeszła, z mocy prawa, na własność Skarbu Państwa z przeznaczeniem pod planowaną inwestycję przeciwpowodziową. Część działki nr [...] (i działki nr [...]) w postaci pasa terenu przeznaczono zaś na czasowe zajęcie pod "pas technologiczny obsługi budowy" ciągnący się wzdłuż działki nr [...] (i nr [...]). Tereny stałego i czasowego zajęcia zostały przez inwestora - DZUiMW we W. - przejęte od właścicieli na podstawie protokołów wydania nieruchomości: w dniu [...] stycznia 2013 r. i w dniu [...] lutego 2013 r. Następnie przekazano je spółkom: B. S.A. W. i F. A. S.A. M. w celu wykonania inwestycji pn. przebudowa wału przeciwpowodziowego WWW nr [...].

Faktycznym wykonawcą robót, na podstawie umowy konsorcjum, był B. S.A. Wykonawca ten zajął pod roboty budowlane obszar działki nr [...], w dodatku dużo większy niż 6 metrowy teren pierwotnie przeznaczony pod zajęcie czasowe. Na zajęty teren wykonawca przemieścił masy ziemne i odpady. Kolegium ustaliło, że przemieścił zdjęte z terenu prowadzonych prac ziemnych warstwy odpadów (wykorzystane przez M. K. w 2012 r. do niwelacji i wyrównania działki nr [...] i działki wałowej nr [...] od strony zawala, oraz wykorzystane przez C. Ś. w 2012 r. do niwelacji i wyrównania działki nr [...] i działki wałowej nr [...] od strony zawala). Przemieścił także warstwy humusu oraz materiały z rozebranych części istniejącego korpusu wału z jego miejsc, które wymagały rozbiórki, zgodnie z Projektem wykonawczym. Wykonawca wydobył i przemieścił dużą ilość mas ziemnych i odpadów. Takiej ilości nie mógł pomieścić w wyznaczonym mu 6 metrowym pasie zajęcia czasowego. Także i z tego powodu, że pas stanowił drogę dojazdową do budowy. Dlatego zajął czasowo pas terenu dużo większy, bo nawet o szerokości ok. 52 m (licząc od ostrego kąta działki nr [...] z działką nr [...]). Zdeponował je w hałdach, zwałach, pryzmach, także pomiędzy drzewami. Na działce nr [...], w pasie zajęcia czasowego, Wykonawca urządził drogę dojazdową do budowy. Zdaniem organu, w tym miejscu wał odpadów musiał powstać później, dopiero po likwidacji drogi. Po zakończeniu robót Wykonawca przemieścił w to miejsce masy ziemne/odpadowe. Uformował z nich obecny wał. W przypadku działki nr [...] biegnie on od ogrodzenia, do granicy z działką nr [...], wzdłuż podstawy nowego wału przeciwpowodziowego.

W oparciu o powyższe ustalenia Kolegium uznało, że za odpady zdeponowane na działce nr [...] ponoszą odpowiedzialność administracyjną: B. S.A. a także M. K. który był osobą fizyczną, gospodarującą (władającą) odpadami zdeponowanymi na jego działce w 2012 r. Wykorzystał je bowiem do niwelacji i wyrównania terenu swojej działki nr [...] oraz działki wałowej nr [...] od strony zawala. Przyznał, że w taki właśnie sposób, celowo gospodarował nimi. Był zatem ich posiadaczem w sensie normatywnym, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy o odpadach. M. K. ponosi więc odpowiedzialność administracyjną w rozstrzyganej sprawie za odpady zdeponowane na działkach nr [...] i nr [...]. Za odpady, które powstały w wyniku przebudowy wału przeciwpowodziowego i zostały przemieszczone na działkę nr [...], odpowiedzialność administracyjną ponosi także wykonawca – B. S.A, który na podstawie umowy konsorcjum zawartej na realizację kontraktu - przebudowa wału przeciwpowodziowego WWW nr [...], był umownie uprawniony i zobowiązany do podejmowania wszelkich czynności i działań w trakcie realizacji przyznanego kontraktu. Występował jako faktyczny wykonawca kontraktu przy przebudowie wału przeciwpowodziowego. Jako, że sama umowa konsorcjum nie jest podmiotem prawa, adresatem praw i obowiązkiem określonych w ustawie mogą być jego strony.

Kolegium ustaliło, że z terenu prac ziemnych, prowadzonych przy ww. inwestycji, w tym prowadzonych na działce nr [...] i działce wałowej nr [...], zdjęte zostały: warstwy odpadów (wykorzystane przez M. K. w 2012 r. do niwelacji i wyrównania terenu działki nr [...] i działki wałowej nr [...] od strony zawala), warstwy humusu oraz materiały z rozebranych części istniejącego korpusu wału z jego miejsc, które zgodnie z projektem wykonawczym wymagały rozbiórki. Wykonawca gospodarował nimi w celu i w ramach realizacji kontraktu. Odpady, humus oraz materiały z rozebranych części istniejącego korpusu wału zostały przez Spółkę wydobyte, przemieszczone i czasowo zmagazynowane w granicach faktycznie wykraczających poza wyznaczone decyzjami miejsca czasowego zajęcia. Kolegium zauważyło, że wykonawca od razu nie mógł uformować wału na części działki nr [...], bo początkowo (jeszcze wiosną 2014 r.) w miejscu tym przebiegała urządzona przez niego droga obsługująca budowę. Dopiero po likwidacji drogi, masy ziemne i odpadowe ponownie przemieszczono i wykorzystano do uformowania z nich wału na działce nr [...]. Wał ten jest obiektem kubaturowym, wykonanym z ziemi wymieszanej z gruzem. W takiej postaci pozostawiono go na działce nr [...] do dziś. Jest on efektem i pozostałością procesu inwestycyjnego pn. przebudowa wału przeciwpowodziowego. Powstał w wyniku świadczonych przez Spółkę usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów. Jest on też dla Spółki nieużyteczny. Jego skład wykluczał wykorzystanie go do wykonania obiektów hydrotechnicznych. Dlatego nie został wywieziony z terenu działki nr [...], tak jak zostały wywiezione, na teren budowy B3 - 1, masy ziemne zdeponowane na działce nr [...]. Spółka jest więc jego wytwórcą, a w konsekwencji użytych do jego wykonania materiałów.

Organ zaznaczył, że z punktu widzenia jej administracyjnej odpowiedzialności za odpady jest prawnie obojętne, czy do zakresu umowy zawartej z Inwestorem należało wykonanie określonych robót, w tym rozbiórkowych i przygotowawczych. Istotne jest bowiem faktyczne świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, w wyniku których doszło do powstania ww. wału. Zauważył również, że skardze wniesionej do WSA we Wrocławiu na decyzję [...] (sygn. akt II SA/Wr 459/19) Spółka przyznała, że w Opisie Technicznym została wskazana jako "Wykonawca, zobowiązany (...) zgodnie z zawartą umową, do zdjęcia warstwy nawiezionego gruntu (w tym gruntu budowlanego) do pierwotnego poziomu terenu". Świadczenie przez Spółkę usługi w zakresie wydobycia przedmiotowych odpadów zostało więc wprost uregulowane ww. Opisie Technicznym. Nie zostało w nim uregulowane, że za odpady powstałe w wyniku świadczonych usług, w tym usługi "zdjęcia warstwy nawiezionego gruntu", odpowiada Inwestor jako ich wytwórca. Żadna jego część nie zmodyfikowała ustawowej odpowiedzialności Spółki za odpady powstałe w wyniku świadczonych przez nią usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów. Nie można domniemywać wyrażenia przez Inwestora zgody na takie umowne przejęcie odpowiedzialności. Zgodnie z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. DZMiUW we W. w toku postępowania nigdy nie stwierdził, że zgodnym zamiarem stron umowy było to, aby jako Inwestor był wytwórcą odpadów, czy odpowiadał za odpady. Wręcz przeciwnie DZMiUW we W. w szeregu pism wykluczał swoją odpowiedzialność za odpady powstałe w toku procesu inwestycyjnego.

Organ zaznaczył także, że dla potwierdzenia faktycznego składu mas ziemnych zdeponowanych wzdłuż wału przeciwpowodziowego nie było konieczne dokonanie pomiarów, odkrywek czy odwiertów. W toku postępowania ustalono bowiem, że wał wykonany jest z ziemi wymieszanej z gruzem i właśnie jako taki został wskazany przez Wykonawcę jako całkowicie nieprzydatny do wykorzystania przy budowie wału przeciwpowodziowego, czy w innych miejscach, do których wywiezione zostały np. odpady z terenu działki nr [...]. Bezpośrednie oględziny pozwalały zweryfikować jaki rodzaj odpadów rzeczywiście znajduje się na przedmiotowej nieruchomości. Zgromadzone w sprawie dowody, na podstawie których dokonano kwalifikacji odpadów, zdaniem Kolegium były wystarczające. W szczególności prawidłowo przyporządkowano i oznaczono znajdujące się na nieruchomości i podlegające usunięciu odpady stosownymi, właściwymi kodami. B. S.A. była podmiotem, który świadczył usługi w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów. Wydobycie mas ziemnych/odpadowych, w tym z terenu działki nr [...] (a także z działki wałowej nr [...]) i ich przemieszczenie, na teren działki nr [...], nastąpiło właśnie "w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów". Masy ziemne/odpadowe zostały wydobyte i przemieszczone w wyniku prac ziemnych przygotowawczych do przebudowy wału przeciwpowodziowego WWW nr [...]. Gdyby nie realizacja przebudowy wału Spółka nie gospodarowałyby masami ziemnymi/odpadowymi w opisany powyżej sposób. Ich wydobycie i przemieszczenie było konieczne do rozpoczęcia i realizacji przebudowy wału przeciwpowodziowego. To oznacza też, że wydobycie i przemieszczenie mas ziemnych/odpadowych pozostawało w adekwatnym związku przyczynowym z prowadzonymi robotami budowlanymi.

Kolegium oceniło, że w sprawie nie ma znaczenia prawnego, że w zakresie umowy zawartej z Inwestorem nie mieściło się wykonanie przez B. S.A. prac przygotowawczych, polegających na wydobyciu i przemieszczeniu odpadów z terenu działki nr [...] (a także z terenu działki wałowej nr [...]), zdeponowanych tam wcześniej przez M. K., w 2012 r. Nie ma znaczenia prawnego to, czy do obowiązków Wykonawcy należała likwidacja tego niekontrolowanego nasypu. Istotne jest bowiem, że takie prace Spółka faktycznie wykonała w wyniku świadczenia usługi przebudowy wału przeciwpowodziowego, co wielokrotnie zostało przyznane przez nią samą (przynajmniej w zakresie przemieszczenia odpadów z terenu niekontrolowanego nasypu na działce wałowej nr [...] i na działce nr [...]). Jednocześnie nie przedstawiła ona umowy, która wskazywałaby na innego wytwórcę odpadów, powstałych w wyniku świadczenia usługi przebudowy wału przeciwpowodziowego. Zatem to Spółka, w sensie normatywnym, była ich posiadaczem. Spółka ponosi zatem odpowiedzialność administracyjną za odpady, bo powstały one w wyniku przebudowy wału przeciwpowodziowego.

Kolegium zaznaczyło także, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o.o. magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 tej ustawy, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. M. K. nie miał zezwolenia na przetwarzanie (odzysk) odpadów na terenie działki nr [...]. Nie mógł też skorzystać z ustawowego pozwolenia na przetwarzanie odpadów na potrzeby własne, jako osoba fizyczna. Kwestia ta powinna być bowiem badana w kontekście warunków rozporządzenia obowiązującego w dacie deponowania przez odwołującą się odpadów tj. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 21 kwietnia 2006 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które posiadacz odpadów może przekazywać osobom fizycznym lub jednostkom organizacyjnym nie będącym przedsiębiorcami, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz. U. Nr 75, poz. 527, z późn. zm.). Chodzi w szczególności o przewidziane pod poz. 42 i poz. 52 załącznika do rozporządzenia z dnia 21 kwietnia 2006 r. dopuszczalne metody odzysku wskazanych tam rodzajów odpadów w formie "utwardzania powierzchni" i "z zachowaniem przepisów odrębnych w szczególności przepisów prawa wodnego i prawa budowlanego". W ocenie Kolegium, cytowane przepisy nie znajdują jednak zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż po pierwsze, samo utwardzenie terenu zgodnie ustawą Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w 2012 r., wymagało dokonania zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 29 ust. 2 pkt 5, w związku z art. 30 ust. 1 pkt 2 Pr. bud.), którego M. K. nie dokonał; po drugie, w wyniku nawiezienia i zeskładowania mas ziemnych odpadowych doszło do niwelacji terenu do której nie ma zastosowania regulacja prawna przewidująca zwolnienie osoby fizycznej z obowiązku posiadania zezwolenia na przetwarzanie (odzysk) odpadów. Istotne także jest, że według udostępnionych na stronie http://mapy.isok.gov.pl/imap/ map zagrożenia powodziowego, sporządzonych dla arkusza oznaczonego symbolem: [...], zniwelowany teren (razem z całą Wyspą O.), znajduje się na obszarze szczególnego zagrożenia powodziowego. Niwelacja terenu skutkuje zmianą jego ukształtowania, zatem dla jej wykonania konieczne było także uzyskanie zgody dyrektora regionalnego zarządu gospodarki wodnej o czym stanowi art. 88l ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001r. Prawo wodne w brzmieniu obowiązującym w 2012 r.

Z kolei B. S.A. zmagazynowała odpady na terenie działki nr [...], przy czym część z nich, od samego początku magazynowane było poza miejscem ich wytworzenia - bo poza granicami pasa zajęcia czasowego działki nr [...]. Odpady zdeponowała więc w miejscu, do którego Spółka nie miała tytułu prawnego ani uprawnienia do gospodarowania na nim odpadami (por. 25 ust. 2 ustawy o odpadach). Kolegium zauważyło, że Spółka mogła legalnie magazynować odpady wytworzone na terenie budowy w pasie czasowego zajęcia działki nr [...]. Mając jednak na względzie, że odpady zdeponowano w tym miejscu najpóźniej w 2014 r. (rozbudowa wału przeciwpowodziowego została zakończona w listopadzie 2014 r. - w grudniu 2014 r. dokonano końcowego odbioru robót), to trzyletni, maksymalny okres ich magazynowania zakończył się najpóźniej w 2017 r. (por. art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach — w brzmieniu obowiązującym do dnia 5 września 2018 r.). W tej sytuacji, Kolegium uznało, że wobec upływu ww. ustawowego terminu odpady pozostawione w granicach pasa czasowego zajęcia działki nr [...] są obecnie magazynowane nielegalnie.

Odnosząc się do rozstrzygnięcia decyzji organu I instancji Kolegium stwierdziło, że podana pkt I i w pkt I, ppkt, 3 osnowy tej decyzji szerokość pasa terenu (tj. "ok. 4m od wału przeciwpowodziowego") z którego odpady mają być usunięte, jest orientacyjna. W miejscach, w których usypany wał odpadów faktycznie sięga dalej, także i one podlegają usunięciu. Odpady w uformowanym nasypie zostaną usunięte do wysokości obecnych rzędnych poziomu gruntu, które go otaczają. Od strony wału przeciwpowodziowego zostanie on usunięty do najniższych rzędnych działki nr [...] przy granicy z działką nr [...], a od wewnętrznej strony działki nr [...] do najniższych jej rzędnych przy granicy z uformowanym nasypem. Po zakończeniu usuwania wału odpadów przez B. S.A. i M. K., pozostałe odpady usunie M. K.. M. K. usunie je do rzędnych pierwotnych terenu, sprzed nawiezienia odpadów w 2012 r.

Kolegium wyjaśniło także, że uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w pkt I ppkt1 w zakresie nałożenia obowiązku usunięcia odpadów na B. SA i nałożyło ten obowiązek solidarnie na B. SA i M. K., mając na względzie, że z dniem 6 września 2019 r. dodany został przez art. 6 pkt 10 lit. b) ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. poz. 1579) zmieniającej ustawę o odpadach przepis art. 26 ust. 3a zgodnie z którym decyzję, o której mowa w ust. 2, wydaje się w stosunku do wszystkich posiadaczy odpadów odpowiedzialnych za gospodarowanie odpadami, o których mowa w ust. 1. Za wykonanie obowiązków wskazanych w decyzji posiadacze odpadów odpowiedzialni są solidarnie. W ustawie z dnia 19 lipca 2019 r. zmieniającej ustawę o odpadach nie ma przepisów przejściowych dla spraw takich jak załatwiana przez Kolegium, a znajdujących się w toku. W związku z tym, Kolegium zastosowało go do rozstrzyganej sprawy jako przepis nowy. Organ wyjaśnił, że M. K. odpowiedzialny jest solidarnie, bo w usypanym wale znajdują się odpady, które przyjął w 2012 r. i wykorzystał do pokrycia gruntu rodzimego warstwą odpadową do wyrównania terenu jego działki do najwyższych rzędnych terenów sąsiedniej działki wałowej nr [...], do niwelacji terenu. B. S.A. jest odpowiedzialna solidarnie, bo wykorzystała odpady do zbudowania nasypu oraz wymieszała je z odpadami wytworzonymi w trakcie realizacji inwestycji.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł M. K. zarzucając naruszenie: 1/ przepisów postępowania a mianowicie art. 139 k.p.a. wyrażającego zakaz reformationis in peius i orzeczenie na niekorzyść skarżącego, w szczególności poprzez zastosowanie art. 26 ust. 3a u. o o. i zastosowanie odpowiedzialności solidarnej B. S.A. oraz skarżącego w zakresie realizacji punktu I zaskarżonej decyzji; 2/ błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że skarżący oraz B. S.A są odpowiedzialni w stopniu równym za powstanie nasypu opisanego w punkcie I zaskarżonej decyzji z dnia [...] października 2018 r. podczas gdy z analizy stanu faktycznego wynika, że za powstanie nasypu odpowiedzialny jest B. S.A.

Zarzucając powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i o umorzenie postępowania w trybie art 105 k.p.a. ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu skarżący wywodził, że orzeczona przez Kolegium zmiana decyzji pierwszej instancji jest zmianą dla niego niekorzystną, ponieważ w pierwotnej decyzji był zobowiązany jedynie do usunięcia odpadów tylko ze swojej nieruchomości. Naruszono zatem zasadę reformationis in peius poprzez zmianę zaskarżonego orzeczenia na niekorzyść odwołującego się. Skarżący zaznaczył, że był jedyną stroną odwołującą się więc organ powinien utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję lub zmienić ją na korzyść skarżącego. Zmiana decyzji może spowodować dla niego poważne skutki finansowe, gdyż zostanie zobowiązany do usunięcia ogromnej ilości odpadów, których sam nie wytworzył. Zrównanie go w obowiązkach z B. SA jest jego zdaniem nieuprawnione i wysoce niesprawiedliwe z tego powodu, że wał został wytworzony z odpadów należących do Spółki. Zauważył także, że w uzasadnieniu decyzji nie wskazano, że zaskarżona decyzja w sposób rażący narusza prawo lub interes społeczny, co byłoby konieczne dla odstąpienia od zasady wskazanej w art. 139 k.p.a.

Skarżący zaznaczył także, że obowiązek dotyczy mas ziemnych nagromadzonych na terenie, który począwszy od dnia [...] stycznia 2013r. (data ostateczności decyzji nr [...] Wojewody Dolnośląskiego) nie należy już do niego. Faktycznie teren, na którym obecnie są masy ziemne został wydany Inwestorowi w dniu [...] lutego 2013 r. a w protokole wydania, brak jest jakichkolwiek zastrzeżeń co do stanu przedmiotowej nieruchomości. Strona zarzuciła także, że obecny stan budowy uniemożliwia ustalenie do kogo należą masy ziemi. Przez okres 2 lat terenem zarządzał Wykonawca oraz Inwestor. Masy ziemi, będące przedmiotem niniejszego postępowania, zostały wytworzone przez Wykonawcę i to on powinien być zobowiązany do ich wywiezienia.

Zdaniem skarżącego, decyzja jest w istocie niewykonalna, gdyż organ nie wskazał w osnowie do jakich konkretnie rzędnych terenu należy usunąć masy ziemi stwierdzając jedynie, że odpady mas ziemnych należy usunąć "w ilości niezbędnej do przywrócenia ukształtowania terenu sprzed nawiezienia tych odpadów". Organ nie wyjaśnił dlaczego nie przeprowadził pomiaru geodezyjnego, który byłby miarodajny dla oceny poziomu gruntu, ani też nie pozyskał miarodajnego, obiektywnego materiału porównawczego w postaci pomiarów nie sporządzonych przez Wykonawcę a jedynie dokonał analizy wzrokowej odnosząc się do "zagłębień wokół pni drzew". Organ nie wykazał dlaczego nie przeprowadził właściwych pomiarów.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując w całości zaprezentowaną w niej argumentację. Organ wywodził, że nie doszło do naruszenia art. 139 k.p.a, gdyż nie znajduje on zastosowania w przypadku gdy w postępowaniu uczestniczą strony o spornych interesach a nadto zaistniały przesłanki określone w art. 139 k.p.a. uprawniające organ do odstąpienia od stosowania określonego w nim zakazu.

Zarządzeniem z dnia 26 kwietnia 2021 r. Przewodniczącego Wydziału II – w związku z zarządzeniem Prezesa WSA we Wrocławiu nr 21/2020 z dnia 28 maja 2020 r. w sprawie organizacji pracy w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym we Wrocławiu w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego i stanu epidemii sprawę skierowano do rozpoznania na posiedzenie niejawne w składzie trzech sędziów (art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U z 2020 r., poz. 1842 ze zm.).

Postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2021r. działając na podstawie art. 111 § 2 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd połączył do wspólnego rozpoznania sprawy zainicjowane skargami wpisanymi pod sygn.akt II SA/Wr 459/19 i II SA/Wr 162/20.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona zgodnie z kryteriami legalności określonymi w art. 145 § 1 pkt 1 i pkt 2 w związku z art. 134 i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej także jako p.p.s.a) wykazała, że została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia stanowi przepis art. 26 ust. 2 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 19 i pkt 32 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz.U z 2018 r. poz. 992 ze zm.) – dalej jako u. o o.

Przywołany wyżej przepis art. 26 ust. 1 u. o o. nakłada na posiadacza odpadów obowiązek niezwłocznego usunięcia odpadów z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania. W przypadku nieusunięcia odpadów zgodnie z ust. 1, wójt, burmistrz lub prezydent miasta, w drodze decyzji wydawanej z urzędu, nakazuje posiadaczowi odpadów ich usunięcie z miejsca nieprzeznaczonego do ich składowania lub magazynowania, z wyjątkiem przypadku, gdy obowiązek usunięcia odpadów jest skutkiem wydania decyzji o cofnięciu decyzji związanej z gospodarką odpadami, stwierdzenia nieważności, uchylenia lub wygaśnięcia decyzji związanej z gospodarką odpadami. Według art. 3 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy przez odpady rozumie się każdą substancję lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany.

Zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 3 pkt 19 u.o o. przez posiadacza odpadów rozumie się wytwórcę odpadów lub osobę fizyczną, osobę prawną oraz jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej będące w posiadaniu odpadów; domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Przez wytwórcę odpadów ustawa rozumie natomiast każdego, którego działalność lub bytowanie powoduje powstawanie odpadów (pierwotny wytwórca odpadów), oraz każdego, kto przeprowadza wstępną obróbkę, mieszanie lub inne działania powodujące zmianę charakteru lub składu tych odpadów; wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest natomiast podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej (art. 3 pkt 32 u.o o.).

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że według utrwalonego w orzecznictwie poglądu, domniemanie prawne, zgodnie z którym, władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości zostało wprowadzone przez ustawodawcę w celu uniknięcia sytuacji, gdy brak jest podmiotu odpowiedzialnego za umieszczenie odpadów na nieruchomości (wytwórcy odpadów). Oznacza to, że domniemanie to może być obalone w przypadku, kiedy możliwe jest ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za składowanie odpadów (por. np. wyroki: WSA w Krakowie z dnia 14 lutego 2018 r. II SA/Kr 1548/17, WSA w Gdańsku z dnia 7 grudnia 2017 r. II SA/Gd 626/17, WSA w Warszawie z dnia 10 maja 2017 r. IV SA/Wa 3167/16). Władający powierzchnią ziemi może więc zwolnić się z odpowiedzialności za odpady wykazując, że odpadem faktycznie władał inny podmiot, czyli wskazując na innego posiadacza odpadów (por. W. Radecki "Ustawa o odpadach. Komentarz". Wydawnictwo ABC, Warszawa 2008, s.327, NSA w wyroku z dnia 26 września 2013 r. II OSK 330/12). Wprowadzenie przez ustawodawcę omawianego domniemania prawnego zdejmuje z organów prowadzących postępowanie obowiązek dociekania z urzędu, kto jest wytwórcą odpadów, co jednak nie oznacza możliwości zignorowania dowodów wskazujących tę osobę – o ile zostaną one w toku postępowania pozyskane.

Z przywołanych przepisów wynika, że dla zastosowania środka nadzorczego w postaci decyzji nakazującej usunięcie odpadów wymagane było ustalenie następujących okoliczności: 1/ faktu istnienia odpadów; 2/ faktu składowania i magazynowania tych odpadów w miejscu do tego nieprzeznaczonym; 3/ tożsamości podmiotu zobowiązanego do usunięcia nielegalnie składowanych odpadów (posiadacza odpadów).

Obowiązkiem organów prowadzących postępowanie w niniejszej sprawie było zatem ustalenie, czy na działce nr [...] rozumianej jako miejsce do tego nieprzeznaczone (na co wskazuje jej przeznaczenie określone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego) doszło do składowania lub magazynowania odpadów bez zezwolenia a jeżeli tak, kto jest ich posiadaczem w rozumieniu przywołanych wyżej przepisów u.o o.

Dla wyjaśnienia powyższych okoliczności organy zgromadziły w sprawie obszerny i rzetelny materiał dowodowy obejmujący: dokumentację geodezyjną w postaci map zasadniczych sporządzonych począwszy od 2000 r. poprzez 2011 r. do 2013 r. z naniesionymi i aktualizowanymi rzędnymi terenu dawnej działki nr [...] i nr [...] (później także po ich podziale), obrazujące zmiany wysokości tych rzędnych; zdjęcia lotnicze działki z różnych okresów (począwszy od 2006 do 2014 r.) - zamieszczone w aktach sprawy jak też dostępne na podanych stronach internetowych - obrazujące zmianę zagospodarowania terenu oraz wykonywane w poszczególnych okresach prace zmienne i budowlane; dokumentację uzyskaną w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za zniszczenie drzew rosnących na działce nr [...] i nr [...], w tym protokoły z oględzin obu nieruchomości potwierdzających fakt nawiezienia i rozplantowania na części działki mas ziemnych; dokumentację związaną z realizacją inwestycji przeciwpowodziowej polegającej na budowie (podwyższeniu) wału przeciwpowodziowego zlokalizowanego na sąsiedniej nieruchomości (działce nr [...]) w związku z którą doszło do podziału działki nr [...] na działkę nr [...] oraz działkę nr [...], oświadczenia właściciela działki, inwestora i wykonawcy robót związanych z prowadzoną inwestycją przebudowy wału przeciwpowodziowego, zeznania świadków dotyczące okoliczności nawiezienia odpadów na działki nr [...] i nr [...], protokoły z oględzin przeprowadzone przez organ pierwszej instancji w ramach obecnego postępowania, ogólnie dostępne na stronach internetowych zdjęcia lotnicze dotyczące omawianego terenu.

Powyższe dowody poddane zostały szczegółowej analizie i ocenie (przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji), która doprowadziła organ odwoławczy do wniosku, że na działce znajdują się odpady w postaci mas ziemnych nawiezionych wiosną 2012 r. (podobnie jak na sąsiedniej działce nr [...]) jak również odpady uformowane w kształcie nasypu stanowiące pozostałość po procesie inwestycyjnym prowadzonym na działce nr [...] polegającym na przebudowie wału przeciwpowodziowego.

Odnośnie mas ziemnych złożonych w 2012 r. zebrane w sprawie dowody wskazują, że zostały one rozprowadzone, rozplantowane i wymieszane ze sobą, z istniejącą roślinnością i rodzimą glebą - doszło wówczas także do przysypania drzew. Wykazane zostało, że w wyniku tych robót nastąpiło podwyższenie i wyrównanie terenu działki nr [...] (podobnie jak działki nr [...]). Niesporne jest przy tym, że nawiezienie i zagospodarowanie tych mas ziemnych odbyło się za zgodą i wiedzą właściciela działki nr [...].

Miarodajne są także ustalenia organu, że w okresie późniejszym, na działce nr [...] zostały zdeponowane odpady które powstały w związku z przebudową wału przeciwpowodziowego. B. SA wykonując ww. roboty budowlane na działce nr [...] (działce wałowej) oraz na części dawnej działki nr [...] (obejmującej pas terenu pod zajęcie stałe oznaczony po podziale jako działka nr [...]) zdjął odpady nawiezione w 2012 r i wykorzystane przez skarżącego do niwelacji działki nr [...] i przemieścił je na teren pasa technologicznego budowy (część działki nr [...]) wraz z warstwą humusu i materiałami z rozebranych części korpusu wału przewidzianych zgodnie z dokumentacją wykonawczą do rozbiórki. Podczas oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu [...] października 2013 r. na działkach nr [...] i nr [...] stwierdzono bowiem fakt usypania nowych mas ziemnych, które według oświadczenia wykonawcy powstały wskutek przygotowania terenu budowy do stanu zgodnego z dokumentacją projektową. Z wyjaśnień wykonawcy wynika także, że przystępując do robót budowlanych zmuszony był on do odsunięcia z terenu modernizowanego wału odpadów nawiezionych wcześniej przez właścicieli działki nr [...] i nr [...] na pas terenu zajęcia czasowego w ramach działki nr [...] i nr [...]. Analizując dowody, Kolegium wykazało, że Spółka przemieściła warstwę odpadów (wykorzystanych wcześniej przez skarżącego), humus oraz materiały powstałe w związku z rozbiórką części korpusu wału, przemieszała je i czasowo zmagazynowała na części działki nr [...] wykraczając poza wydzielony decyzją Wojewody pas zajęcia czasowego, co oznacza, że złożyła je na terenie, do którego nie miała tytułu prawnego. Następnie, po zakończeniu budowy, masy ziemne i odpadowe ponownie przemieszczono i wykorzystano do uformowania z nich wału na części działki nr [...] wzdłuż działki nr [...] - podobnie jak uczyniono to na sąsiedniej działce nr [...].

W ocenie Sądu ustalenia poczynione przez organ II instancji w zakresie sekwencji zdarzeń dotyczących składowania na działce odpadów i ich rodzaju są prawidłowe, wyczerpujące i znajdują oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Trafna jest także ocena organu, że posiadaczem odpadów zeskładowanych w 2012r. jest właściciel działki za wiedzą i wolą którego odpady zostały nawiezione i następnie zagospodarowane. Był on faktycznym posiadaczem tych odpadów który nimi gospodarował. Z ustaleń organu nie wynika jednak aby właściciel działki był faktycznym posiadaczem odpadów powstałych w związku z przebudową wałów i uformowanych w kształcie nasypu. Co istotne, organ ustalił kto jest ich wytwórcą wskazując na B. SA. W sprawie niesporne bowiem jest, że B. był podmiotem, który w ramach umowy Konsorcjum zawartej na realizację kontraktu przebudowa wału przeciwpowodziowego, świadczył usługi w zakresie budowy, rozbiórki, remontów obiektów budowlanych. Zgromadzony materiał dowodowy potwierdza, że związku ze świadczeniem usługi przebudowy wału Spółka wykonywała – zgodnie z projektem wykonawczym - prace polegające na zdjęciu mas odpadowych wcześniej nawiezionych i zagospodarowanych przez M. K. na terenie obecnej działki nr [...] i części działki nr [...] (podobne prace wykonywała także na terenie działki [...]). Wydobycie tych odpadów, jak potwierdzała sama Spółka, było konieczne dla rozpoczęcia robót polegających na przebudowie wału. Z dokumentacji projektowej wynika także, że realizacja robót budowlanych obejmowała zdjęcie warstwy humusu z korpusu wału oraz rozbiórki części korpusu wału w miejscach gdzie było to konieczne – między innymi na wysokości działki nr [...] i nr [...]. Kolegium ustaliło, że masami odpadowymi nawiezionymi uprzednio przez M. K. gospodarowała Spółka, gdyż nie tylko przemieściła je na część działki nr [...] ale także czasowo zmagazynowała z innymi odpadami powstałymi w wyniku robót rozbiórkowych a następnie przemieszała i pozostawiła w formie nasypu zlokalizowanego wzdłuż granicy z działką nr [...]. Organ wyraźnie stwierdził, że nasyp ten jest efektem i pozostałością procesu inwestycyjnego. Zarówno wydobycie odpadów jak i ich przemieszczenie pozostawało bowiem w związku z wykonywanymi robotami budowlanymi w ramach świadczonej przez Spółkę usługi budowlanej. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 32 u.o o. wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usługi w zakresie budowy, remontu obiektów (...) jest podmiot który świadczy usługę chyba, że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Dla uznania za wytwórcę odpadów w rozumieniu ww. przepisu wystarczy zatem wykazanie adekwatnego związku pomiędzy świadczeniem usługi budowlanej wskazanej w przepisie a powstaniem odpadów. W niniejszej sprawie taki związek w odniesieniu do odpadów uformowanych w postaci nasypu został wykazany.

W oparciu o powyższe ustalenia Kolegium jednoznacznie stwierdziło, że odpadami uformowanymi w kształcie nasypu gospodarował wykonawca (B.) w celu i w ramach realizacji kontraktu obejmującego przebudowę wału przeciwpowodziowego i że Spółka ponosi odpowiedzialność administracyjną za te odpady, gdyż powstały one w wyniku przebudowy wału przeciwpowodziowego. Spółka była uprawniona do czasowego magazynowania odpadów w związku robotami prowadzonymi na podstawie pozwolenia na budowę. Zostały one zmagazynowane na działce nr [...] jednak z przekroczeniem dopuszczalnego 3 letniego ustawowy terminu wynikającego z art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach — w brzmieniu obowiązującym do dnia 5 września 2018 r.

Podzielając powyższe ustalenia należy zauważyć, że w stosunku do omawianych odpadów tego rodzaju ustaleń organ nie przedstawił wobec skarżącego. Tymczasem mają one istotne znaczenie w kontekście podjętego przez Kolegium rozstrzygnięcia reformatoryjnego, które kwestionowane jest w skardze przez M. K.. Skarżący zarzuca bowiem, że wydane ono zostało z naruszeniem zakazu orzekania na niekorzyść strony odwołującej się wynikającego z art. 139 k.p.a. w sytuacji, gdy to nie on jest wytwórcą odpadów, o których mowa w pkt I sentencji decyzji organu I instancji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze uchyliło bowiem pkt I decyzji organu I instancji we fragmencie w którym nakazano Spółce B. usunięcie odpadów uformowanych w kształcie nasypu i orzekło na nowo kierując ten nakaz solidarnie do Spółki B. i M. K.. Na skutek złożonego przez skarżącego odwołania jego wcześniejsza sytuacja prawna uległa zatem zmianie, gdyż nałożono na niego nowy obowiązek, który nie był ujęty w osnowie decyzji organu I instancji. Tym samym Kolegium orzekło na niekorzyść strony wnoszącej odwołanie.

Zmianę decyzji poprzez nałożenie solidarnie obowiązku usunięcia odpadów uformowanych w kształcie nasypu na skarżącego Kolegium uzasadniło wskazując na zmianę przepisu art. 26 u.o.o. przez dodanie ust. 3a, zgodnie z którym, decyzję nakazującą usunięcie odpadów wydaje się w stosunku do wszystkich posiadaczy odpadów odpowiedzialnych za gospodarowanie odpadami o których mowa w ust. 1. Za wykonanie obowiązków wskazanych w decyzji posiadacze odpadów odpowiedzialni są solidarnie. Przepis ten wszedł w życie z dniem 6 września 2019 r. mocą ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. zmieniającej ustawę o odpadach w której nie przewidziano przepisów przejściowych dla tego typu spraw. Organ uznał zatem, że przywołany przepis znajduje zastosowanie, od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, także do spraw w toku które nie zostały zakończone decyzją ostateczną. Stosując nowy przepis Kolegium uznało, że skarżący jest odpowiedzialny solidarnie razem z B. SA za przedmiotowe odpady, gdyż w usypanym wale znajdują się odpady które przyjął w 2012 r. i wykorzystał do niwelacji terenu. Solidarna odpowiedzialność B. wynika natomiast z faktu, że wykorzystała te odpady do zbudowania nasypu i wymieszała je z odpadami wytworzonymi w trakcie realizacji inwestycji.

Przywołany przepis odnosi się zatem do wszystkich posiadaczy odpadów odpowiedzialnych za gospodarowanie danymi odpadami. Z ustaleń poczynionych przez organ wynika, że skarżący gospodarował tylko odpadami o kodzie 17 05 04 (gleba i ziemia w tym kamienie). Tak bowiem zostały sklasyfikowane odpady nawiezione przez niego w 2012r. które posłużyły do podniesienia poziomu terenu. Nakaz skierowany w pkt I decyzji do B. SA dotyczył natomiast odpadów o kodzie 17 09 04, uformowanych w kształcie nasypu i obejmujących odpady z budowy, remontów, demontażu obiektów budowlanych. Organ jednoznacznie ustalił, że B. SA był wytwórcą tych odpadów oraz, że nimi gospodarował (przemieszał – zmienił skład – i zmagazynował) zatem ponosi także administracyjną odpowiedzialność z tego tytułu. Z ustaleń organu wynika zatem, że to B. gospodarował przemieszanymi odpadami tworzącymi wał i sklasyfikowanymi jako odpady o kodzie 17 09 04. Co istotne, takie same ustalenia organ poczynił w decyzji z dnia [...] lutego 2019 r. odnoszącej się do działki nr [...] – podjętej w analogicznym stanie faktycznym - uznając w niej jednoznacznie za posiadacza zmieszanych odpadów stanowiących pozostałość po realizacji tej samej inwestycji tylko B. SA i wyraźnie wyłączając odpowiedzialność za te odpady C. Ś. (sprawa rozpoznawana pod sygn.akt II SA/Wr 459/19).

W zaskarżonej decyzji brak stosownych ustaleń wskazujących, że tymi samymi odpadami (uformowanymi obecnie w kształcie nasypu) gospodarował także skarżący. Z tego też względu nie jest jasne na podstawie jakich okoliczności organ uznał skarżącego za posiadacza tych odpadów i przypisał mu odpowiedzialność za gospodarowanie tymi odpadami. Kolegium nie wyjaśniło, czy uznanie skarżącego za posiadacza odpadów uformowanych w kształcie nasypu wynika z faktycznego ich posiadania – co wymagało wykazania, że władał nimi jak właściciel - czy też oparte zostało na domniemaniu wynikającym ze zdania drugiego art. 3 ust. 1 pkt 19 u.o.o. W okolicznościach niniejszej sprawy, dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami umieszonymi w nasypie, który – jak podaje sam organ – jest efektem i pozostałością procesu inwestycyjnego polegającego na przebudowie wału przeciwpowodziowego i powstał w związku ze świadczeniem przez B. SA usługi w zakresie budowy, rozbiórki obiektu, nie jest wystarczające samo stwierdzenie, że w nasypie tym znajdują się odpady które skarżący nawiózł w 2012 r. Skoro, jak uznało Kolegium doszło do zmiany składu tych odpadów w wyniku działania innego podmiotu, to Kolegium powinno wyjaśnić, czy odpowiedzialność skarżącego wynikać ma z faktu posiadania przez niego przemieszanych już odpadów (którymi władał), czy też z domniemania posiadania wynikającego z faktu, że jest on władającym powierzchnią ziemi na której odpady te zostały złożone. W tym ostatnim przypadku organ powinien rozważyć, możliwość zwolnienia się z tego domniemania wobec faktu ustalenia wytwórcy odpadów.

Bez odniesienia się do powyższych kwestii rozstrzygnięcie reformatoryjne należy uznać za przedwczesne. Zdaniem Sądu, Kolegium nie wykazało bowiem, że w okolicznościach niniejszej sprawy istniały podstawy do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3a u.o.o.

Organ nie ocenił także, czy na przeszkodzie w zastosowaniu ww. przepisu nie stoi art. 139 k.p.a.

Zgodnie z dyspozycją przywołanego przepisu organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Przepis ten zawiera zasadę wyrażoną rzymską paremią zakazu reformationis in peius, która stanowi jedną z podstawowych gwarancji procesowych prawa do obrony strony. Zapewnia jej bowiem swobodę w realizowaniu prawa do odwoływania się od decyzji I instancji, bez ryzyka pogorszenia swojej sytuacji. Zakaz orzekania na niekorzyść strony odwołującej się wyraża się w tym, że organ odwoławczy nie może pogarszać, określonej decyzją organu pierwszej instancji, sytuacji prawnej odwołującego. Daje on gwarancję stronie, że wniesione odwołanie spowodować może co najwyżej utrzymanie jej sytuacji prawnej ustalonej zaskarżoną decyzją, w żadnym zaś przypadku nie spowoduje jej pogorszenia. Co do zasady, organ odwoławczy nie może zatem orzec na niekorzyść strony która składa odwołanie – pogorszyć jej pozycji prawnej. Strona, która nabyła określone prawa, czy też na którą nałożono obowiązki decyzją administracyjną a niezadowolona z tak ukształtowanej sytuacji prawnej i korzystająca z prawa do złożenia odwołania (w tym do ponownej oceny prawnej dokonanej przez organ wyższego stopnia), powinna bowiem pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że wniesione przez nią odwołanie, jeżeli nie okaże się skuteczne, spowoduje co najwyżej utrzymanie jej dotychczasowej sytuacji prawnej a nie spowoduje pogorszenia jej pozycji – zakresu praw lub obowiązków nadanych bądź nałożonych przez organ I instancji. Organ odwoławczy nie może orzec sprzecznie z jej interesem i intencją (z wyjątkiem utrzymania decyzji organu I instancji w mocy), którą to intencją była zmiana na korzyść swojej pozycji ukształtowanej decyzją organu I instancji. W orzecznictwie przyjmuje się, że przez "niekorzyść" w rozumieniu tego przepisu należy rozumieć obiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się wskutek wydania decyzji przez organ odwoławczy. O tym, czy pogorszenie takie nastąpi, przesądza zestawienie osnowy decyzji organu pierwszej instancji z projektowanym rozstrzygnięciem organu odwoławczego (por np. NSA w wyroku z dnia wyrok z dnia 22 stycznia 2020 r. II OSK 3487/18 CBOSA). W szczególności organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, nakładając na nią nowy obowiązek, który nie był objęty postępowaniem w I instancji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1995 roku, sygn. akt III ARN 53/95, OSNP 1996/11/152 ).

Wyjątkiem w jakim organ odwoławczy nie jest związany zakazem wyrażonym w art. 139 K.p.a. jest stwierdzenie, że decyzja organu I instancji rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ orzekając na niekorzyść strony składającej odwołanie (oczywiście poza przypadkiem utrzymania decyzji organu I instancji w mocy) ma jednak obowiązek dokładnego wyjaśnienia w czym upatruje rażącego naruszenia prawa, czy interesu społecznego (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018r. II OSK 1159/17). Organ odwoławczy winien więc wskazać w uzasadnieniu decyzji, czy w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w tym przepisie (por. NSA w wyroku z dnia 14 lipca 2006 r. II OSK 970/05.).

Wydając zaskarżone obecnie orzeczenie Kolegium, pomimo, że dokonały zmiany rozstrzygnięcia w sposób niekorzystny dla podmiotu odwołującego się, nie oceniło możliwości wydania takiego orzeczenia w kontekście art. 139 k.p.a. Organ ani w podstawie prawnej, ani w motywach uzasadnienia zaskarżonej decyzji, nie badał, czy przepis ten znajduje zastosowanie i czy zachodzą wyjątkowe przypadki uprawniające do odstąpienia od stosowania reformatio in peius. Sąd podziela stanowisko, że każdorazowo, gdy organ odwoławczy orzeka na niekorzyść strony która wniosła odwołanie, obowiązany jest wykazać w uzasadnieniu decyzji, że w sprawie zaistniały przesłanki odstąpienia od stosowania ww. zakazu. Obowiązek podania podstawy prawnej i faktycznej takiego rozstrzygnięcia wynika z zasad ogólnych postępowania administracyjnego określonych w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. W judykaturze przyjmuje się, że orzeczenie na niekorzyść strony która wniosła odwołanie i brak wskazania przez organ przesłanek uzasadniających odstąpienie od powyższej zasady stanowi naruszenie przepisu art. 139 k.p.a. (I SA/Gd 1278/15 z dnia 12 listopada 2015 r.). Brak odniesienia się do powyższych kwestii – już samo w sobie uzasadnia eliminację z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

Wyjaśnić przy tym należy, że próba konwalidacji powyższych uchybień w odpowiedzi na skargę jest spóźniona, bowiem nie może ona wpływać na ocenę decyzji w sytuacji gdy powyższe elementy winny zostać ujęte w treści zaskarżonego aktu, który to jest przedmiotem kontroli sądowej. Pismo procesowe, jakim jest odpowiedź na skargę, nie może uzupełniać uzasadnienia zaskarżonej decyzji poprzez zamieszczenie w tymże piśmie kluczowych dla sprawy treści, rozważań czy ocen, które powinny znajdować się w uzasadnieniu prawnym i faktycznym zaskarżonego aktu. W przedmiotowej sprawie Kolegium nie przedstawiło natomiast argumentacji z powodu której dokonało zmiany rozstrzygnięcia decyzji pierwszej instancji w taki sposób, że orzekło na niekorzyść strony odwołującej, poza odwołaniem się do zmiany przepisu.

Sąd zwraca również uwagę, że zapisy zreformowanego punktu I osnowy decyzji sformułowane zostały w sposób niejasny i budzący wątpliwości co do nałożonego obowiązku przede wszystkim w zakresie określenia terenu z jakiego odpady mają być usunięte. Organy najpierw wskazał na obowiązek usunięcia odpadów tworzących nasyp o szerokości około 4 m a określając sposób usunięcia odpadów stwierdził, że mają być usunięte z pasu terenu o szerokości około 4 m co może być odczytywane jako obowiązek usunięcia odpadów tylko z terenu o szerokości około 4 m a zatem nie całości odpadów tworzących nasyp, lecz tylko jej części - nawet jeżeli szerokość nasypu okazałaby się większa niż "około 4 m". Pojawia się także wątpliwość jak należy odczytywać szerokość terenu określaną przez organ jako "około" (czy szerokość np. 10 m to jeszcze około, czy już nie). Zapisy wskazanych podpunktów decyzji sformułowane zatem zostały w sposób niejasny i budzący wątpliwości co do nałożonego obowiązku. Jednocześnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ stwierdza, że szerokość pasa terenu określona w ppkt 3 pkt I decyzji jest orientacyjna i w miejscach w których odpady sięgają dalej, także podlegają usunięciu. Doprecyzowanie zawarte w tym względzie w uzasadnieniu decyzji odwoławczej nie jest jednak wystarczające, gdyż uzasadnienie decyzji nie może zastąpić rozstrzygnięcia, tym bardziej, że w razie rozbieżności pomiędzy osnową decyzji a jej uzasadnieniem o sposobie rozstrzygnięcia sprawy decyduje sentencja.

Mając powyższe na uwadze uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem omówionych wyżej przepisów prawa procesowego, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W ponownym postępowaniu organ wyeliminuje wskazane naruszenia prawa rozważając ponownie zasadność zastosowania w niniejszej sprawie art. 26 ust. 3a u.o.o, także w kontekście art. 139 k.p.a.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach zawarte w pkt II wydane zostało na podstawie art. 200 ww. ustawy.