II SA/Sz 222/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Asesor WSA Krzysztof Szydłowski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 19 maja 2022 r. sprawy ze skargi Z. R. na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego Z. R. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Decyzja z [...] lutego 2021 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. (dalej: "PINB"), na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 – dalej: "k.p.a."), umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wykonanych robót budowlanych, polegających na montażu przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kotła gazowego w budynku istniejącym na działce nr [...] przy ul. [...] [...] [...] w K..

W uzasadnieniu powyższego orzeczenia powiatowy organ nadzoru budowalnego wskazał, iż w świetle art. 29 ust. 4 pkt 3d ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm. - dalej: "Prawo budowalne"), nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu: wewnątrz i na zewnątrz użytkowanego budynku instalacji, z wyłączeniem instalacji gazowych.

Po rozpatrzeniu odwołania J. R. (właściciela budynku przy [...] [...] w K. - dalej powoływanego także jako: "uczestnik postępowania"), decyzją z dnia [...] maja 2021 r., nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "ZWINB" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie ZWINB stwierdził, że w przedmiotowej sprawie dobudowanie do istniejącego, murowanego przewodu kominowego elementu stalowego, mającego na celu podwyższenie komina, należy traktować jako rozbudowę urządzenia budowlanego, wymagającą pozwolenia na budowę. Zainstalowany w budynku kocioł gazowy wraz z obsługującym go przewodem kominowym stanowi bowiem urządzenie budowlane, zaś obowiązujące przepisy prawa nie znają pojęcia instalacji spalinowej. Wykonanie przedmiotowych robót budowlanych – polegających na tym, że przewód spalinowy w użytkowanym budynku został przedłużony o ok. 4,0 m i zamocowany za pomocą trzech obejm stalowych do ściany budynku sąsiedniego, nie odpowiada definicji przebudowy czy remontu, a akta sprawy nie zawierają dokumentów, potwierdzających, że przedmiotową rozbudowę urządzenia budowlanego wykonano na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem w ocenie organu odwoławczego umorzenie postępowania w sprawie montażu przewodu kominowego, bez wyjaśnienia legalności wykonanych robót budowlanych, było przedwczesne, zaś niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego stanowi o naruszeniu przepisów postępowania, w tym art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Sprzeciw od powyższej decyzji wniósł Z. R. (dalej powoływany także jako: "skarżący") wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie od organów kosztów postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Sz 772/21, uchylił zaskarżoną decyzję ZWINB.

W uzasadnieniu powyższego wyroku wskazano, iż w myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Oceniając przyczyny wydania przez ZWINB zaskarżonej decyzji kasatoryjnej, Sąd stwierdził, że w badanej sprawie nie wykazano, aby zaktualizowały się przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sąd wyjaśnił w tym zakresie, że dokonana przez organ odwoławczy odmienna kwalifikacja prawna wykonanych robót - jako wymagających pozwolenia na budowę - nie może uzasadniać wydania decyzji kasacyjnej, gdyż nie stanowi o naruszeniu przepisów postępowania. Nadmienił także, iż wprawdzie organ odwoławczy odwołał się również do art. 7 i 77 k.p.a. zaznaczając, że nie wyjaśniono legalności wykonanych robót budowlanych, jednakże nie wykazał, aby organ I instancji dopuścił się takich uchybień proceduralnych, które mogłyby być uznane za podstawę do uchylenia wydanej przez niego decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd wskazał także, iż analiza akt sprawy potwierdza, że organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające w szerokim zakresie i zebrał stosowny materiał dowodowy dotyczący wykonanych robót, w tym m.in. przeprowadził kontrolę obiektu oraz przesłuchał świadka jak i załączył dokumentację zarówno dotyczącą stanu technicznego przewodu kominowego, jak i rozstrzygnięć zapadłych w sprawie inwestycji zrealizowanej na sąsiedniej działce. W aktach znajdują się także stanowiska i oświadczenia samych zainteresowanych stron. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby organ odwoławczy nie dysponował materiałem dowodowym pozwalającym na ocenę kwestii legalności wykonanych robót budowlanych. Co więcej organ ten nie podał żadnych konkretnych wskazań co do kierunku wymaganych w jego ocenie ustaleń jak i pominął możliwość zweryfikowania ww. okoliczności w ramach posiadanych przez niego kompetencji. Jeżeli bowiem zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a., który stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Tego w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy jednak nie uczynił, choć przeprowadzenie w niewielkim zakresie postępowania dowodowego, mieści się w jego uprawnieniach. Stwierdzono zatem, że będące powodem uchylenia decyzji organu I instancji kwestie, organ odwoławczy może wyjaśnić we własnym zakresie, co z kolei wyłącza dopuszczalność zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Po ponownym rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] grudnia 2021 r. nr [...], ZWINB uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie organu I instancji w części dotyczącej wydania decyzji PINB z dnia [...] lutego 2021 r. znak [...]

Jak wyjaśnił w uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy, wskutek powiadomienia przez uczestnika postępowania o wybudowaniu, bez jego wiedzy i zgody, na dachu jego budynku komina, przez inwestora obiektu, realizowanego na sąsiedniej nieruchomości PINB przeprowadził kontrolę w toku której stwierdzono, iż istniejący przewód spalinowy w użytkowanym budynku został przedłużony o ok. 4,0 m i zamocowany za pomocą trzech obejm stalowych do ściany budynku sąsiedniego na działce nr [...] przy ul. [...] [...] [...] w K.. Komin wykonany z wyrobów niepalnych (stal nierdzewna), zawierający pionowy przewód do odprowadzania spalin na zewnątrz budynku, jest usytuowany w odległości ok. 1,0 m od ściany zewnętrznej ww. budynku. Wylot przewodu kominowego znajduje się 0,5 m powyżej górnej krawędzi dachu. Pełnomocnik J. R. jako właściciel budynku na którym usytuowany jest komin oświadczył, iż inwestor sąsiedniej nieruchomości (tj. skarżący) bez jego wiedzy i zgody, dokonał montażu przedmiotowego przewodu kominowego w trakcie realizacji budynku usługowego na działce nr [...] na początku 2019 r. Do akt włączono też protokół sporządzony przez mistrza kominiarskiego z okresowej kontroli sprawdzenia stanu technicznego przewodów kominowych dymowych-spalinowych-wentylacyjnych, z którego wynika, że objęte kontrolą przewody kominowe mieszczą się w obowiązujących normach.

Powyższe ustalenia stały się podstawą do wszczęcia, z urzędu, postępowania administracyjnego w sprawie "montażu przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kotła gazowego w budynku przy ul. [...] [...] [...], na działce nr [...].

Dokonując oceny kwalifikacji badanych robót budowalnych dokonanej przez organ I instancji, który przyjął, że badany komin winien być uznany za cześć instalacji spalinowej, której instalowanie na zewnątrz użytkowanego budynku, zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt 3d obowiązującej ustawy Prawo budowlane nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, organ odwoławczy doszedł do odmiennych wniosków. Uznał bowiem, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa, dobudowanie do istniejącego, murowanego przewodu kominowego elementu stalowego, mającego na celu podwyższenie komina, należy traktować jako rozbudowę urządzenia budowlanego.

ZWINB wyjaśnił, że cechą wyróżniającą urządzenia budowlane pozostaje ich związanie z obiektem budowlanym w sposób funkcjonalny, umożliwiający użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, które z kolei przesądza o rodzaju urządzeń technicznych niezbędnych do jego eksploatacji.

Zainstalowany w budynku przy ul. [...] [...] [...] w K. kocioł gazowy wraz z obsługującym go przewodem kominowym (który rozbudowano, poprzez podwyższenie go o około 4 m) należało zakwalifikować jako urządzenie budowlane. Obowiązujące przepisy prawa nie znają bowiem pojęcia instalacji spalinowej, do której zaliczył organ I instancji dobudowę stalowego przewodu kominowego. W takim zaś przypadku wykonanie rozbudowy urządzenia budowlanego wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia jedynie przebudowa i remont urządzenia budowlanego. Natomiast, w ocenie ZWINB, wykonanie przedmiotowych robót budowlanych tj. przedłużenie przewodu spalinowego o ok. 4,0 m i zamocowanie go za pomocą trzech obejm stalowych do ściany budynku sąsiedniego nie odpowiada definicji przebudowy czy remontu. W konsekwencji uznano, że umorzenie przez organ powiatowy postępowania należy uznać za bezpodstawne co skutkuje koniecznością uchylenia wadliwej decyzji.

Wyjaśniono dalej, iż zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., uchylając zaskarżoną decyzję w całości albo w części, organ odwoławczy zobowiązany jest w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, albo umorzyć postępowanie pierwszej instancji w całości lub w części. W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy nie może jednak orzec co do jej istoty, zgodnie bowiem z przepisem art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba, że przepis szczególny stanowi inaczej. Zdaniem ZWINB w niniejszej sprawie konieczne jest przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego, z udziałem sprawcy samowoli - inwestora z akt sprawy wynika, że jest nim skarżący oraz właściciela nieruchomości J. R.. Postępowanie legalizacyjne przeprowadza zaś organ I instancji a strona niezadowolona z wyniku tego postępowania ma możliwość wniesienia środka odwoławczego do organu wyższej instancji.

Jak wyjaśnił końcowo organ odwoławczy w zaistniałej sytuacji może zatem jedynie umorzyć postępowanie pierwszej instancji w części, w jakiej dotyczy ono wydania uchylanej decyzji umarzającej to postępowanie. Umorzenie postępowania pierwszej instancji w części dotyczącej wydania decyzji o umorzeniu w całości tego postępowania, tj. decyzji PINB z dnia [...] lutego 2021 r., oznacza, że organ powiatowy obowiązany jest kontynuować dotychczasowe postępowanie w sprawie montażu przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kotła gazowego w budynku istniejącym na działce nr [...] przy ul. [...] [...] [...] w K..

Pismem z dnia [...] stycznia 2022 r. skargę na powyższą decyzję wniósł pełnomocnik skarżącego zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu:

1. rażące naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - poprzez błędne zastosowanie tego przepisu;

2. rażące naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. - poprzez brak zastosowania tego przepisu;

3. rażące naruszenie art. 7 k.p.a. i art. 8 § 1 k.p.a. - poprzez naruszenie zasady słusznego interesu obywateli oraz naruszenie zasady bezstronności i równego traktowania stron;

4. naruszenie art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - poprzez niedostosowanie się do zaleceń zawartych we wcześniejszym wyroku WSA w Szczecinie z 26 sierpnia 2021 r. I SA/Sz 772/21;

5. naruszenie art. 3 pkt 9 w związku z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowalnego w brzmieniu obowiązującym do 18 września 2019r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) w związku z § 132 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - poprzez błędne niezastosowanie tych przepisów w niniejszej sprawie;

6. rażące naruszenie art. 29 ust. 4 pkt 3 litera "d", ewentualnie ust. 3 pkt 3 litera "a" Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym od 19 września 2019r. (Dz. U. z 2020r. Poz. 133) w związku z § 132 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - poprzez błędne przyjęcie, że przepisy te nie znalazły zastosowania w niniejszej sprawie, co skutkowało błędną oceną, że dobudowa komina wymagała pozwolenia na budowę.

Powołując się na powyższe pełnomocnik wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie od organu kosztów postępowania oraz przeprowadzenie dowodu z akt sprawy II SA/Sz 772/21 WSA w Szczecinie.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik wskazał, iż organ odwoławczy cały czas upiera się, że dobudowa komina była rozbudową wymagającą pozwolenia na budowę, w najmniejszym stopniu nie ustosunkowując się do odmiennych argumentów zawartych w sprzeciwie. Świadczy to o braku obiektywizmu i stronniczości organu II instancji.

W ocenie skarżącego ZWINB przyjął też błędne stanowisko, iż inwestorem dobudowy komina był Z. R. co jest sprzeczne nie tylko z materiałem dowodowym, ale również z przepisami. Nie ulega bowiem wątpliwości, że komin został dobudowany na budynku J. R.. Więc on – jako właściciel - był inwestorem, a Z. R. (lub osoba od niego zależna) był jedynie wykonawcą. Przysporzenie, w postaci przedłużenia komina, uzyskał J. R., gdyż to z siecią grzewczą jego budynku komin został połączony. I to J. R. miał prawo dysponować swoją nieruchomością na cele budowlane, gdyż był jej właścicielem i miał prawo zezwolić wykonawcy na wejście na jego budynek celem przedłużenia komina.

Pełnomocnik skarżącego zakwestionował też prawidłowość rozstrzygnięcia (sentencji) organu odwoławczego wskazując, że decyzja PINB umarzająca postępowanie z powodu bezprzedmiotowości jest pod względem formalnym prawidłowa. Organ ten stwierdził, że nie było samowoli budowlanej w sprawie montażu komina, wobec tego postępowanie jest bezprzedmiotowe, zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. Skoro ZWINB również umorzył to postępowanie, to tak jakby potwierdził prawidłowość rozumowania organu I instancji. Ale z drugiej strony, organ II instancji nakazał kontynuowanie postępowania w zakresie samowoli budowlanej i legalizacji tej samowoli. Tym samym organ odwoławczy wyszedł poza ramy postępowania zakreślone wszczęciem postępowania z [...] grudnia 2020 r. i naruszył zasadę dwuinstancyjności.

Nadto, w ocenie skarżącego, ZWINB nie zastosował się do zaleceń zawartych we wcześniejszym wyroku WSA w Szczecinie z 26 sierpnia 2021r. II SA/Sz 772/21, w którym wyraźnie zalecono rozpoznanie sprawy konieczności pozwolenia na budowę przez organ odwoławczy.

W ocenie pełnomocnika skarżącego, zainstalowanie komina stalowego w 2018 r., nie wymagało ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia, nie stanowiło więc samowoli budowlanej.

Pismem z [...] kwietnia 2022 r., J. R., jako uczestnik postępowania przedstawił swoje stanowisko oświadczając, iż domaga się przeprowadzenia postępowania we właściwym, pełnym zakresie, uwzględniającym przyczynę powstania komina, to jest niezgodnego z prawem przesłonięcia kominów jego budynku przez będący w budowie budynek skarżącego.

Oświadczył, iż zgadza się z twierdzeniem strony skarżącej, że to jedynie właściciel budynku miał prawo dysponować swoją nieruchomością na cele budowlane, jednak z takiego prawa nie skorzystał. Przy czym ocenie, jeśli to uczestnik postępowania miałby być inwestorem, to powinien mieć zgodę skarżącego na "wybudowanie komina na jego ścianie". O taką nigdy jednak nie występował. Budowa komina odbyła się poza jego świadomością a budowany komin nie jest jego własnością i nigdy nie odebrał żadnych prac z nim związanych. Podkreślił, że komin pełni wyłącznie funkcję niwelująca przesłonięcie budynkiem skarżącego komina kotłowni gazowej w budynku uczestnika postępowania. Przewody kominowe budynku przed wzniesieniem budynku skarżącego spełniały wszelkie normy, a po jego wzniesieniu przestały te normy spełniać, zatem budowa komina ma bezpośredni związek z budową budynku przez skarżącego.

Wskazał także, iż przyczyną wybudowania przez skarżącego komina spalinowego w przestrzeni działki uczestnika postępowania, nie była nadbudowa, rozbudowa, przebudowa lub zmiana sposobu użytkowania istniejącego obiektu, ale przesłonięcie komina kotłowni gazowej wywołane przez wzniesienie na sąsiedniej działce budynku wyższego o dwie kondygnacje. Zdaniem uczestnika postępowania, organ powiatowy wszczął z urzędu swoje postępowanie z pominięciem fundamentalnej dla sprawy kwestii przesłonięcia kominów w budynku uczestnika postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.) w związku z wystąpieniem przesłanek w przepisie tym wymienionych.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 – dalej: "P.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Należy również podkreślić, że sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest wyłącznie w granicach danej sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem kontroli jest decyzja organu odwoławczego na mocy której, po ponownym rozpatrzeniu w następstwie wyroku sądu administracyjnego sprawy we wszczętym z urzędu postępowaniu mającym za przedmiot "montaż przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kotła gazowego w budynku przy ul. [...] [...] [...], na działce nr [...]", orzeczono o uchyleniu decyzji organu I instancji umarzającej powyższe postępowanie jako bezprzedmiotowe i orzeczono w to miejsce o umorzeniu postępowania organu I instancji w części dotyczącej wydania zaskarżonej decyzji.

Wobec powyższej treści rozstrzygnięcia, w świetle zarzutów skargi o jego wadliwości, rozważenia w pierwszej kolejności wymaga weryfikacja dopuszczalności opisanego wyżej rozstrzygnięcia, które zostało oparte na art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu: organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości.

Sąd ustalił, iż rozstrzygnięcia ZWINB podjętego po uchyleniu decyzji PINB nie sposób uznać za orzeczenie co do istoty sprawy. Nie ma ono bowiem charakteru kończącego postępowanie i rozstrzygającego o całości postępowania. Nie sposób nie odnotować w tym miejscu, iż organ I instancji prowadził postępowanie w przedmiocie montażu przewodu kominowego odprowadzającego spaliny z kotła gazowego, nie zaś w przedmiocie jego umorzenia. To dopiero całokształt ustaleń poczynionych w toku postępowania doprowadził organ I instancji do wniosku o konieczności jego zakończenia poprzez umorzenie.

Jeśli chodzi natomiast o drugi wskazany w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wariant rozstrzygnięcia, do uchylenia decyzji organu I instancji i umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego winno dochodzić wówczas, gdy zaskarżone odwołaniem rozstrzygnięcie okazało się nietrafne, a samo postępowanie jest bezprzedmiotowe i nie powinno być kontynuowane. Jak wskazano w doktrynie, z redakcji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. mogłoby wynikać, że organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję ma jednocześnie obowiązek umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego. Tymczasem postępowanie podlega umorzeniu tylko wtedy, gdy zachodzą przewidziane w k.p.a. przesłanki do umorzenia (Z. Janowicz, K.p.a. Komentarz, Warszawa-Poznań 1992, s. 326).

W niniejszej sprawie organ odwoławczy uznał, że PINB obowiązany jest kontynuować dotychczasowe postępowanie. Innymi słowy, postępowanie to nie stało się bezprzedmiotowe i w ocenie ZWINB w dalszym ciągu istnieje konieczność ustalenia, czy nie doszło do samowoli budowalnej. ZWINB wskazał też w uzasadnieniu swojej decyzji z [...] grudnia 2021 r. na okoliczności, które powinny zostać wzięte pod uwagę przez PINB przy ponownym rozpoznaniu sprawy akcentując istnienie zarówno jej przedmiotu, jak i podmiotu.

Innymi słowy, uchylając decyzję PINB z [...] lutego 2021 r. ZWINB zaktualizował kompetencję PINB do powtórnego zajęcia się sprawą. W tym wypadku nie było miejsca na umorzenie postępowania prowadzonego przed PINB. Rozstrzygnięcie podjęte przez ZWINB doprowadziło de facto do całkowitego umorzenia postępowania w niniejszej sprawie i jest sprzeczne z intencją tego organu co do jego kontynuacji, wyrażoną w decyzji z [...] grudnia 2021 r. (podobnie wyrok NSA z 20 maja 2020 r. sygn. akt. II OSK 3299/19).

Stąd na uwzględnienie zasługuje zarzut skargi naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu.

Natomiast przechodząc do oceny zarzutów merytorycznych skargi należy dostrzec, że istotą sprawy na jej obecnym etapie, jest rozważenie, czy organ I instancji prawidłowo zakwalifikował charakter badanych robót budowalnych. Zostało w tym zakresie jednoznacznie ustalone, że przewód spalinowy w budynku stanowiącym własność uczestnika postępowania został przedłużony o ok. 4,0 m i zamocowany w odległości ok 1 m za pomocą trzech obejm stalowych do ściany budynku sąsiedniego stanowiącego własność skarżącego. Wylot przewodu kominowego znajduje się 0,5 m powyżej górnej krawędzi dachu budynku skarżącego. Nie jest też sporne, iż na wykonanie powyższych robót nie wydano decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie zostały one zgłoszone na zasadach określonych w art. 30 Prawa budowlanego.

Organ I instancji uznał, że przedmiotowy komin jest częścią instalacji spalinowej instalowanej na zewnątrz użytkowanego budynku części instalacji, a co za tym idzie, nie wymagał decyzji o pozwoleniu na budowę względnie zgłoszenia. Natomiast organ odwoławczy doszedł do wniosku, że dobudowanie do istniejącego, murowanego przewodu kominowego elementu stalowego, mającego na celu podwyższenie komina, należy traktować jako rozbudowę urządzenia budowlanego.

I tak, w myśl art. 29 ust. 4 pkt 3d Prawa budowalnego nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu wewnątrz i na zewnątrz użytkowanego budynku instalacji, z wyłączeniem instalacji gazowych.

Natomiast stanowisko organu odwoławczego opiera się na ocenie, iż zainstalowany w budynku przy [...] [...] w K. kocioł gazowy wraz z obsługującym go przewodem kominowym (który rozbudowano, poprzez podwyższenie go o około 4 m) należało zakwalifikować jako urządzenie budowlane. Przy czym organ uznał, że obowiązujące przepisy prawa nie znają pojęcia instalacji spalinowej, do której zaliczył organ I instancji dobudowę stalowego przewodu kominowego. Oznacza to, że oceniane roboty należy uznać za wykonanie rozbudowy urządzenia budowlanego, to zaś wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę.

Jak ustaliły organy badany komin jest elementem związanym z kotłownią gazową znajdującą się w budynku uczestnika postępowania. W orzecznictwie przyjmuje się, że tego rodzaju komin należy traktować jako część instalacji centralnego ogrzewania. Wynika to z faktu, że aby instalacja centralnego ogrzewania mogła prawidłowo działać niezbędne jest jej zakończenie kominem (por. wyrok NSA z 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II OSK 927/15, wyrok WSA w Białymstoku z 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Bk 943/14, wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 maja 2008 r. sygn. II SA/Kr 295/08). W ocenie Sądu uprawniony był zatem wniosek organu I instancji, iż wykonane na nieruchomości uczestnika postępowania roboty należało zakwalifikować jako objęte normą art. 29 ust. 4 pkt 3d Prawa budowalnego.

W realiach badanej sprawy, w kontekście zarzutów uczestnika postępowania dotyczących negatywnego wpływu sąsiedniej budowy na jego budynek z uwagi na przesłonięcie komina z uwagi na jego zbyt dużą wysokość należy dostrzec, iż nie jest to przedmiotem badanego postępowania. Wskazywana przez uczestnika postępowania decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę była zaś przedmiotem oceny w postępowaniu nieważnościowym przez organy administracji oraz sąd administracyjny. Zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w Warszawie z 3 listopada 2020 r. sygn. akt VIII SA/Wa 841/20 odmowa stwierdzenia nieważności powyższej decyzji przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego była prawidłowa.

Tym samym w obrocie prawnym pozostaje decyzja zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca skarżącemu pozwolenia na budowę budynku usługowego, w tym łącznika z budynkiem hotelowym w realizacji, siedmiu podziemnych miejsc parkingowych w formie platform podziemnych oraz przyłącza wody i kanalizacji sanitarnej, położonego przy ul. [...] w K., na działkach nr [...] oraz nr [...], obręb [...] K.. Brak jest zatem aktualnie podstaw do kwestionowania legalności wzniesienia budynku na nieruchomości skarżącego zgodnie z powyższym pozwoleniem, przy czym, co należy podkreślić, w ocenie WSA w Warszawie, podstaw do stwierdzenia nieważności powyżej decyzji nie dawał eksponowany przez skarżącego zarzut, iż w następstwie wykonania robót wykonanych przez skarżącego na jego nieruchomości pojawiła się przeszkoda (zasłona) dla istniejących kominów na działce uczestnika (niniejszego) postępowania skutkująca koniecznością nałożenia nasad wentylacyjnych typu turobowent, zapewniających przewodom wentylacji grawitacyjnej w budynku skarżącego, wymagany przepływ.

Całkowicie chybione są przy tym twierdzenia uczestnika postępowania, iż będący przedmiotem postępowania komin jest efektem wyjścia przez skarżącego z budową własnego budynku poza jego działkę. Zamocowanie przedmiotowego komina trzema obejmami do sąsiedniego budynku nie sprawia, iż staje się on jego częścią, skoro funkcjonalnie jest związany z kotłownią gazową uczestnika postępowania i znajduje się na jego budynku i ewidentnie w obrysie jego działki. Także wywodzona przez uczestnika postępowania funkcja nasady wentylacyjnej, w postaci niwelacji skutków przesłonięcia komina w jego budynku nie daje podstaw do przyjmowania, jakoby był on częścią nieruchomości sąsiedniej.

Roszczenia uczestnika postępowania co do "nielegalnej ingerencji w jego budynek" czy też "budowy komina bez jego zgody" na budynku stanowiącym jego własność jako dotyczące naruszenia prawa własności - czy też prawa posiadania - mają w istocie charakter cywilnoprawny. Rozstrzyganie tego rodzaju sporów nie mieści się w zakresie właściwości organów nadzoru budowalnego ani też w kognicji sądów administracyjnych. Rolą organów administracji w badanym postępowaniu było wyjaśnienie czy roboty wykonane na budynku uczestnika postępowania wymagały pozwolenia na budowę lub ich zgłoszenia oraz ewentualnie przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego z udziałem inwestora.

W tym miejscu Sąd, wobec niepopartego żadnym wyjaśnieniem przypisania przez ZWINB skarżącemu statusu inwestora w rozumieniu Prawa budowalnego wskazuje, że choć samo pojęcie inwestora nie zostało wprost zdefiniowane w prawie budowlanym to nie powinno nasuwać większych wątpliwości. Literalnie, a także wg słownika języka polskiego to osoba fizyczna lub prawna dokonująca inwestycji (czyli nakładów gospodarczych, których celem jest stworzenie nowych lub powiększenie istniejących obiektów majątku trwałego). Obowiązki inwestora zostały określone w przepisach prawa budowlanego w art. 18 ust.1 należy do nich organizowanie procesu budowy, w szczególności zapewnienie opracowania projektu budowlanego, objęcie kierownictwa budowy przez kierownika budowy, opracowanie planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, wykonanie i odbiór robót budowlanych, nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Inwestorem jest zatem zawsze podmiot, który złożył wniosek o wydanie pozwolenia na budowę, a który następnie będzie adresatem wydanej w tym przedmiocie decyzji. Jest też on niewątpliwie uczestnikiem procesu budowlanego na zasadzie art. 17 pkt 1 prawa budowlanego (por. Wyrok NSA z 8 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 2870/16).

Organ odwoławczy nie wskazał na żadne okoliczności uzasadniające przypisanie skarżącemu statusu inwestora ani w postępowaniu weryfikacyjnym, ani w postępowaniu legalizacyjnym, mającymi za przedmiot budowę (rozbudowę) komina na nieruchomości sąsiedniej. W szczególności nie wskazał żadnych okoliczności uprawniających skarżącego do wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na budowę czy też do występowania w postępowaniu legalizacyjnym na prawach strony. Skoro skarżący nie posiada do działki nr [...] żadnego tytułu prawnego i nie jest sporne, iż nie posiada i nie zamierzał wykazywać się prawem do dysponowania tą działką na cele budowlane, co do zasady trafnym okazał się także zarzut skargi o nieuprawnionym przypisaniu skarżącemu statusu strony ewentualnego postępowania legalizacyjnego dotyczącego komina.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy – kierując się normą określoną w art. 153 P.p.s.a. – organ odwoławczy winien w szczególności uwzględnić przedstawioną powyżej ocenę prawną w zakresie zasad stosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz kwalifikacji robót budowalnych wykonanych na działce nr [...]. W toku tej oceny winien uwzględnić fakt wejścia w życie z dniem 19 września 2020 r. art. 29 ust. 4 pkt 3d Prawa budowalnego.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lit. c P.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję organu odwoławczego. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 P.p.s.a.

Cytowane powyżej orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl