II SA/Ol 847/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak (spr.) sędzia WSA Piotr Chybicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 maja 2021 r. skargi kasacyjnej Spółki B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 847/20 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Spółki B z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej I. uchyla zaskarżony kasacyjnie wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 2 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 847/20; II. uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję tego organu z dnia "[...]"; III. zasądza od Spółki B na rzecz skarżącej Spółki kwotę 680 zł (sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; IV. odstępuje od zasądzenia od skarżącej Spółki na rzecz Spółki B zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 2 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 847/20, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Spółki A. (dalej: "Skarżąca", "Spółka") na decyzję Spółki B. (dalej także jako "organ") z "[...]"r., nr "[...]"w przedmiocie udostępnienia informacji publicznej uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję tego organu z "[...]"r. i zasądził od Spółki B. na rzecz skarżącej Spółki kwotę 680 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wyrok ten został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Wnioskiem z 10 czerwca 2020 r. "[...]"zwróciła się do Spółki B. o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej realizacji zamówienia publicznego nr "[...]"przez podanie:

"1. Na jakim obecnie etapie jest realizacja Zamówienia?

2. Czy na dzień dzisiejszy doszło do Zamknięcia Finansowego, o którym mowa

w pkt. 7.2 umowy PPP?

3. Jeśli na dzień dzisiejszy doszło do Zamknięcia Finansowego - zwracam się

o przesłanie dokumentów potwierdzających w/w fakt.

4. Jeśli na dzień dzisiejszy nie doszło do Zamknięcia Finansowego - zwracam się

o: 1) przesłanie wniosku Partnera Prywatnego dot. przesunięcia terminu Zamknięcia Finansowego oraz 2) wydanej przez Podmiot Publiczny decyzji dot. przedłużenia terminu Zamknięcia Finansowego, ewentualnie 3) wskazanie, że nie doszło do złożenia w/w wniosku i wydania decyzji".

W piśmie z 24 lipca 2020 r. organ podał, że zamówienie jest w fazie wykonania, partner prywatny przystąpił do realizacji robót budowlanych i na dzień udzielania odpowiedzi nie doszło do zamknięcia finansowego, o którym mowa w pkt. 7.2 umowy PPP. Stwierdził ponadto, że pytanie z pkt. 3 wniosku jest bezprzedmiotowe, gdyż nie doszło do zamknięcia finansowego.

Następnie, decyzją z "[...]" r. organ odmówił udostępnienia informacji publicznej w zakresie określonym w pkt. 4 ww. wniosku.

W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że art. 5 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r.

o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1429, z późn. zm.), dalej: "u.d.i.p."., ustanawia ochronę podmiotów indywidualnych w zakresie ich prywatności lub tajemnicy przedsiębiorcy. Wprawdzie w tej ustawie nie zdefiniowano pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy", lecz zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej "u.z.n.k.", "tajemnica przedsiębiorstwa" musi być informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą; nie może być powszechnie znana albo łatwo dostępna oraz z zachowaniem należytej staranności powinna zostać zabezpieczona przed ujawnieniem. Organ, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, stwierdził, że za takie tajemnice należy uznać informacje dotyczące, m.in. sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, informacje związane z bieżącą działalnością przedsiębiorcy, w tym rynkami zbytu, strukturą organizacyjną, zasadami finansowania działalności oraz poufne know-how o charakterze produkcyjnym i handlowym. Na tajemnicę przedsiębiorstwa może składać się wiedza i doświadczenie, które obejmują cały zespół elementów tworzących proces technologiczno- produkcyjny, w tym rozwiązania konstrukcyjne urządzenia, dokumentację techniczną, sposób (metodę) produkcji, użyte materiały itp. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest w takim przypadku cały proces produkcyjny i okoliczność, że jeden z jego elementów, np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie informacji powszechnie dostępnych dla osób, które zazwyczaj tym się zajmują, nie pozbawia przedsiębiorcy możliwości objęcia całego procesu poufnością. Spółka B. stwierdziła, że wytworzenie ciepła i energii elektrycznej jest skomplikowanym procesem przekształcenia zawartej w paliwie energii w energię cieplną i elektryczną, a następnie jej dostarczenie do odbiorców końcowych, na który to proces składa się wiele złożonych czynności technicznych i technologicznych. Proces ten jest wynikiem zastosowania indywidualnych rozwiązań technicznych producenta i wykonawcy danej instalacji energetycznej. Stanowi zatem dla producenta, wykonawcy robót budowlanych, a następnie operatora instalacji energetycznej istotne informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, które są jego tzw. know-how. Dodał, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również: struktura kosztów przedsiębiorstwa, zawarte umowy handlowe czy planowane działania akwizycyjne lub inwestycyjne. Spółka B. wywiodła również, że kluczowym kryterium w ocenie, czy określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jest znaczenie ekonomiczne określonej informacji. Wartość gospodarczą mają wszelkie informacje, które dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Informacje te ze względu na swój charakter nie powinny być udostępniane podmiotom konkurencyjnym, gdyż mogą stanowić dla nich źródło informacji o charakterze biznesowym, a ich ujawnienie mogłoby narazić spółki na straty. Podkreślił, że wystarczającą przesłanką dla uznania danych za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu ich utajnienia.

W ocenie Spółki B., ujawnienie informacji w zakresie pkt. 4 wniosku może mieć wpływ na proces finansowania lub ostateczne warunki zamknięcia finansowego, dlatego żądane dokumenty stanowią istotną informację handlową partnera prywatnego, której Spółka B. nie może ujawnić. Podkreślił, że każda zmiana formy struktury finansowania, jaka mogłaby mieć miejsce w związku z ujawnieniem żądanych dokumentów, będzie miała bezpośrednie przełożenie na wykonanie zobowiązań partnera prywatnego określonych w Umowie o PPP. Zaznaczył, że partner prywatny w piśmie z 21 lipca 2020 r. podkreślił, że informacje

i dokumenty dotyczące zamknięcia finansowego, o których udostępnienie zwróciła się Spółka w pkt. 4 wniosku, stanowią tajemnicę tego przedsiębiorstwa.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Spółka zarzuciła ww. decyzji naruszenie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 107 § 1 pkt 6 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256), dalej: "k.p.a.", w zw. z 16 ust. 2 u.d.i.p. przez: bezpodstawne przyjęcie, że informacje określone w pkt. 4 wniosku zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa podlegające ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p., pomimo że nie stanowią one informacji o charakterze organizacyjnym, ekonomicznym, technologicznym lub innych posiadających wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby narazić Spółkę B. lub partnera prywatnego na szkodę oraz pomimo że nie wynika to z treści uzasadnienia decyzji, które ogranicza się do powoływania szczątkowych, lakonicznych i powtarzalnych argumentów bez wykazania zaistnienia przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Skarżąca podkreśliła, że Spółka B. nie wykazała w uzasadnieniu decyzji spełnienia przesłanek wymaganych do zakwalifikowania danych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wyjaśnił, dlaczego poszczególne informacje posiadają wartość gospodarczą dla Spółki B. lub partnera prywatnego.

Decyzją z "[...]"r. Spółka B. uchyliła w całości własną decyzję z "[...]"r. i umorzyła w całości postępowanie w pierwszej instancji.

Podkreślił w uzasadnieniu, że stan faktyczny ustalony w toku pierwotnego rozpoznania sprawy uległ zmianie po wydaniu decyzji z "[...]"r., gdyż 7 sierpnia 2020 r. doszło do zamknięcia finansowego. Wobec tego, zgodnie z pierwotnym wnioskiem, organ informuje o tym Skarżącą i udostępnia oświadczenie partnera prywatnego z 10 sierpnia 2020 r., potwierdzające doprowadzenie do zamknięcia. Powołując się na orzecznictwo dotyczące postępowania administracyjnego, Spółka B. wywiodła, że organ, do którego należy ponowne rozpatrzenie sprawy zobowiązany jest uwzględnić zmiany stanu faktycznego, jakie zaszły w sprawie. W konsekwencji ponownie rozpoznając sprawę powinien wydać decyzję nie w oparciu o historyczny stan faktyczny ustalony na moment wydania pierwotnej decyzji, lecz w oparciu o stan z chwili wydawania nowej decyzji. Zauważył, że pkt. 3 i 4 wniosku zostały sformułowane warunkowo - na wypadek, gdyby doszło do zamknięcia finansowego (pkt 3) oraz w sytuacji gdyby do niego nie doszło (pkt 4). W dniu wydania pierwotnej decyzji spełniony był warunek z pkt. 4 - a co za tym idzie, nie był spełniony warunek z pkt. 3 - stąd też organ odnosił się wówczas do zagadnień wskazanych w pkt. 4, natomiast żądanie z pkt. 3 uznał za bezprzedmiotowe. Doprowadzenie do zamknięcia finansowego, o którym mowa w pkt. 7.2 umowy PPP zaktualizowało żądanie wyrażone w pkt. 3, zaś żądanie wyrażone w pkt. 4 straciło aktualność. Spółka B. zawiadomiła więc Spółkę o zmianie stanu sprawy w zakresie, w którym informował w odpowiedzi na pytanie zawarte w pkt. 2 wniosku oraz ustosunkował się do żądania zawartego w pkt. 3. Tym samym wniosek został rozpatrzony w całości zgodnie z żądaniem Skarżącej. W konsekwencji, pierwotna decyzja powinna zostać wyeliminowana z obrotu, gdyż postępowanie w zakresie nią objętym stało się bezprzedmiotowe wobec zmiany stanu faktycznego.

Spółka wywiodła skargę do tut. Sądu na ww. decyzję Spółki B. Zarzuciła, że decyzja ta została wydana z naruszeniem:

- art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. - przez nierozpoznanie istoty sprawy i brak merytorycznego odniesienia się do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz uznanie, że w sprawie doszło do zmiany stanu faktycznego, co uzasadniało uchylenie decyzji z "[...]"r. i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego, pomimo że wniosek o udzielenie informacji publicznej dotyczył stanu na dzień jego składania, tj. na 10 czerwca 2020 r., gdy nie doszło jeszcze do zamknięcia finansowego, o którym mowa w pkt 7.2 umowy PPP, nie zaś na dzień wydania decyzji;

- art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 k.p.a. - przez bezpodstawne uchylenie zaskarżonej decyzji pierwszej instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, pomimo że organ dokonując oceny, czy w przedmiotowej sprawie doszło do zmiany stanu faktycznego powinien mieć na względzie stan z chwili składania wniosku o udzielenie informacji publicznej, a nie z chwili wydawania decyzji w przedmiocie wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy;

- art. 16 ust. 1 u.d.i.p. i art. 107 § 1 k.p.a. - przez jego niezastosowanie i przekazanie Spółce informacji zawartych w piśmie "[...]" (dalej: "Partner Prywatny") z 10 sierpnia 2020 r. pt. "Doprowadzenie do zamknięcia finansowego" w ograniczonym zakresie bez wskazania podstawy prawnej takiego działania i brak wydania decyzji w tym zakresie.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji organu z "[...]" r. jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa; ewentualnie o uchylenie tej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z "[...]" r. oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Spółka podniosła w uzasadnieniu skargi m.in., że zgodnie z pkt. 7.2 Umowy PPP "Zamknięcie Finansowe", Partner Prywatny był zobowiązany do dokonania zamknięcia finansowego nie później niż w terminie czterech miesięcy od dnia podpisania umowy. Niedotrzymanie tego terminu przez Partnera Prywatnego uprawniało podmiot publiczny m.in. do żądania kary umownej, a także złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy. Do podpisania umowy PPP doszło 28 listopada 2019 r., a tym samym, do zamknięcia finansowego powinno dojść do 28 marca 2020 r. W konsekwencji, składając wniosek

o udzielenie informacji publicznej Spółka chciała ustalić, czy do tego konkretnego dnia

- 10 czerwca 2020 r. - doszło do zamknięcia finansowego, a ponadto uzyskać potwierdzenie tego faktu w postaci dokumentów. Jeśli zaś na ww. dzień nie doszłoby do zamknięcia finansowego, to celem pytania było ustalenie, dlaczego do niego nie doszło

i jakim trybie termin zamknięcia finansowego został przesunięty. Składając wniosek Skarżąca chciała więc ustalić, czy są respektowane wymogi Umowy PPP dotyczące terminu zamknięcia finansowego. Skarżąca zauważyła, że projekt, którego dotyczy Umowa PPP, tj. budowa instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, to przedsięwzięcie, które ma kluczowe znaczenie dla "[...]" i całego regionu. Koszt projektu szacuje się na ok. 3,5 mld zł. Mając na uwadze stopień skomplikowania przedsięwzięcia, jego strategiczne znaczenie, a także zaangażowanie znacznych środków publicznych w celu realizacji spalarni odpadów, niewątpliwie transparentność tego procesu ma wyjątkowe znaczenie dla wyeliminowania wszelkich mogących się pojawić nadużyć. Jednym z kluczowych warunków zapewnienia tej transparentności jest przestrzeganie zapisów łączącej organ i Partnera Prywatnego umowy PPP również w zakresie przestrzegania procedury zamknięcia finansowego, tj. sposobu dokonania zamknięcia, powodów braku dokonania zamknięcia w określonym umową terminie, reakcji Spółki B. na ewentualne opóźnienia i wyciągania konsekwencji umownych wobec zwłoki po stronie Partnera Prywatnego. W ramach procedury zamknięcia finansowego nie jest obojętne,

w jakim terminie do niego dojdzie oraz czy i jakie konsekwencje wobec opóźnień Partnera Prywatnego wyciągnie podmiot publiczny. Celem pytań zawartych we wniosku było zatem poznanie stanu rzeczy, jaki występował właśnie na ten dzień, trzy miesiące po umownym terminie zamknięcia finansowego, oraz powodów, dla których na ten dzień nie doszło do zamknięcia finansowego. Dokonanie zamknięcia finansowego dopiero 10 sierpnia 2020 r. nie zmieniło faktu, że na 10 czerwca 2020 r. nie doszło do zamknięcia finansowego. Wobec powyższego pkt. nr 4 wniosku pozostaje aktualny. Tym samym, w przedmiotowej sprawie nie można mówić o zmianie stanu faktycznego, a tym bardziej nie sposób uznać, że udzielenie informacji z pkt. 4 wniosku stało się bezprzedmiotowe.

Skarżąca zarzuciła również, że organ załączył do decyzji z "[...]"r. dokument z 10 sierpnia 2020 r. "Doprowadzenia do zamknięcia finansowego", jako odpowiedź na pkt. 3 wniosku, lecz utajnił w znacznym stopniu ww. dokument, nie wskazując jednocześnie, z jakiego powodu to robi oraz jakie ustawowe przesłanki za tym przemawiają.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, jako bezzasadnej. Spółka B. podtrzymała stanowisko dotyczące kwestii, jaki stan faktyczny powinien był wziąć pod uwagę wydając decyzję po ponownym rozpatrzeniu sprawy. Stwierdziła, że nie doszukała się we wniosku intencji uzyskania wiedzy dokładnie o stanie faktycznym istniejącym w dniu złożenia wniosku. Z określenia "na dzień dzisiejszy" wnioskowała, że Skarżąca była zainteresowana najaktualniejszą wiedzą na temat postępów realizacji przedsięwzięcia, a nie wiedzą o stanie z przeszłości. Ponieważ organ nie miał wątpliwości co do wniosku, nie zwracał się do Skarżącej o wyjaśnienia na podstawie art. 7 k.p.a.

Odnosząc się do kwestii udostępnienia informacji potwierdzających dokonanie zamknięcia finansowego, organ stwierdził, że udostępnił dokument "Doprowadzenie do zamknięcia finansowego". Dokument ten zawierał informacje, które nie miały znaczenia dla żądania Skarżącej i nie stanowiły informacji publicznej. Z tego też względu organ pominął te informacje w przekazanym dokumencie. Wyjaśnił, że pominięte informacje należą do kategorii informacji cywilnych, gdyż dotyczą relacji między Partnerem Prywatnym i podmiotem udzielającym finansowania dla partnera prywatnego i nie odnosiły się w żadnym wypadku do środków publicznych (sfery publicznej).

W uzasadnieniu wskazanego na wstępie wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wskazał m.in., że kontroli Sądu podlegały obie decyzje Spółki B. Sąd podzielił zarzut skargi dotyczący braku podstaw do umorzenia postępowania w pierwszej instancji z uwagi na to, że w dacie ponownego rozpatrywania sprawy przez Spółkę B., nastąpiło już zamknięcie finansowe. Sąd za niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy uznał również uchylenie decyzji Spółki B. z "[...]"r., która została wydana z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od powyższego wyroku Spółka B. zarzuciła:

a) naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 105 § 1 k.p.a.

przez błędne przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, że organ

nie miał podstaw do uchylenia własnej decyzji z "[...]"r. i umorzenia w całości postępowania, pomimo, że zmiana stanu faktycznego po wydaniu tej decyzji, a przed ponownym rozpatrzeniem przez organ sprawy, skutkowała tym, że postępowanie i wydana decyzja stały się bezprzedmiotowe;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., przez błędne przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, iż organ powinien był uzasadnić w decyzji z "[...]"r. pominięcie części informacji zawartych w dokumencie z 10 sierpnia 2020 r. - "Doprowadzenie do zamknięcia finansowego", pomimo że pominięte informacje nie stanowiły przedmiotu wniosku o udostępnienie informacji publicznej, złożonego przez Skarżącą, a przekazany dokument w pełni odpowiadał na żądanie Skarżącej wyrażone w pkt. 4 wniosku o udostępnienie informacji publicznej.

b) naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędne zastosowanie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, że organ nie wykazał przesłanek do wydania decyzji z "[...]" r. w zakresie pytania nr 4, zawartego we wniosku Skarżącej o udostępnienie informacji publicznej, z powołaniem się na potrzebę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że ten organ wykazał spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 5 ust. 2 u.d.l.p, w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Spółka B. wniosła o: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i odrzucenie skargi, ewentualnie: uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm prawem przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 179a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, z późn. zm.), dalej jako: "p.p.s.a.", jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

W rozpoznawanej sprawie na skutek oczywistego przeoczenia przy rejestrowaniu sprawy nie został uwzględniony jako uczestnik postępowania "[...]" Spółka z o.o., mimo że brała ona udział w postępowaniu administracyjnym, co z mocy art. 33 § 1 p.p.s.a. powoduje, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym posiada przymiot uczestnika postępowania na prawach strony. Niewykazanie uczestnika postępowania na etapie rejestracji sprawy spowodowało, że nie zostały mu doręczone pisma w sprawie ze stosownymi pouczeniami, a także nie został on zawiadomiony o terminie posiedzenia niejawnego, na którym rozpoznano sprawę, co niewątpliwie skutkowało pozbawieniem go możliwości obrony jego praw. Zgodnie z art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możliwości obrony swych praw. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie doszło do nieważności postępowania, w oparciu o tę przesłankę wynikającą z art. 179a p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżony skargą kasacyjną wyrok z 2 lutego 2021 r. (pkt I. wyroku z 25 maja 2021 r.), po wcześniejszym doręczeniu uczestnikowi kopii skargi, odpisu odpowiedzi na skargę, odpisu wyroku z 2 lutego 2021 r., II SA/Ol 847/20 z uzasadnieniem, odpisu skargi kasacyjnej oraz zawiadomienia o wyznaczeniu posiedzenia niejawnego.

Odnosząc się natomiast do pkt II. wyroku z 25 maja 2021 r., w którym Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję [...] i zasądził od organu na rzecz skarżącej Spółki kwotę 680 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, wskazać należy, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym, opisanym na wstępie uzasadnienia, zasadnym było uwzględnienie skargi.

Podnieść należy, że art. 134 § 1 p.p.s.a. określa granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny pierwszej instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego działania organu administracji publicznej. Granice sprawy, o której mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., wyznacza istota stosunku administracyjnoprawnego podlegającego załatwieniu danym, skarżonym rozstrzygnięciem administracyjnoprawnym. Niezwiązanie zarzutami i wnioskami skargi oznacza zaś, że sąd administracyjny bada w pełnym zakresie zgodność z prawem zaskarżonego aktu, czynności czy bezczynności organu administracji publicznej (zob. wyrok NSA z 15 lipca 2020 r., I OSK 2770/19 - wszystkie powołane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia dostępne są na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. np. uchwała NSA z 27 czerwca 2000 r. FPS 12/99, ONSA 2001/1/7; wyroki NSA z: 6 lutego 2008 r., I FSK 1592/07, 25 września 2007 r., I FSK 916/06, 21 maja 2020 r., I OSK 1693/19) za ugruntowany uznać należy pogląd, że granice sprawy, o których mowa w art. 134 § 1

i art. 135 p.p.s.a., to granice sprawy administracyjnej w rozumieniu materialnym. Na sprawę tę składają się elementy przedmiotowe i podmiotowe. Przy badaniu tożsamości sprawy zatem należy badać te właśnie elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw i obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość tych praw i obowiązków oraz ich podstawy faktycznej i prawnej. Granice sprawy wyznacza istota stosunku administracyjnoprawnego, podlegającego załatwieniu danym, zaskarżonym rozstrzygnięciem administracyjnoprawnym (zob. wyrok NSA z 16 listopada 2005 r., FSK 2261/04). Poglądy te zostały zaaprobowane w doktrynie (zob.

Z. Kmieciak, Głębokość orzekania w sprawach objętych kognicją sądów administracyjnych, Państwo i Prawo 2007/4/s. 31 i nast.; J. P. Tarno, Naczelny Sąd Administracyjny a wykładnia prawa administracyjnego, Łódź 1996, s. 52).

Wbrew zatem stanowisku organu, kontroli Sądu w niniejszej sprawie podlegają obie decyzje tego organu. Przeprowadzona zaś przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej wykazała, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że nie jest sporne, że żądane przez Skarżącą informacje, dotyczące realizacji wyżej opisanego zamówienia publicznego, stanowią informację publiczną w rozumieniu u.d.i.p. Zgodnie z art. 1 ust 1 i art. 6 u.d.i.p. informacją publiczną jest każda informacja o sprawach publicznych, a w szczególności o sprawach wymienionych w art. 6 u.d.i.p., przy czym art. 6 u.d.i.p. konkretyzuje przedmiot informacji publicznej w sposób przykładowy, nie tworząc zamkniętego katalogu źródeł i rodzajów informacji publicznej.

Sąd w pełni podziela zarzut skargi dotyczący braku podstaw do umorzenia postępowania w pierwszej instancji z uwagi na to, że w dacie ponownego rozpatrywania sprawy przez organ, nastąpiło już zamknięcie finansowe.

Stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego dochodzi wówczas, gdy rozstrzygnięcie to okazało się nietrafne, a samo postępowanie jest bezprzedmiotowe i nie powinno być kontynuowane (zob. wyrok NSA z 20 maja 2020 r., II OSK 3299/19). O bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego można zaś mówić, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy. Przesłanki stanu bezprzedmiotowości postępowania mogą mieć charakter podmiotowy, dotyczący układu podmiotowego konkretnego postępowania, jak i przedmiotowy, dotyczący samego przedmiotu postępowania administracyjnego. W akcie stosowania prawa administracyjnego organ dokonuje autorytatywnej konkretyzacji uprawnień lub obowiązków określonego podmiotu, kształtując jego sytuację prawną, co oznacza, że przesłanki podmiotowe odnoszą się do zdolności określonego podmiotu do bycia podmiotem obrotu prawnego i zagadnienia identyfikacji sfery interesu prawnego tego określonego podmiotu, a przesłanki przedmiotowe - do tego, jakie określone i skonkretyzowane obowiązki mają być nałożone, a jakie uprawniania przyznane.

W odniesieniu do sprawy z wniosku o udostępnienie informacji publicznej bezprzedmiotowość postępowania zaistnieje, np. gdy wnioskodawca cofnie wniosek lub zaistnieją przesłanki z art. 14 ust. 2 u.d.i.p.

Wbrew stanowisku organu, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniał taki stan faktyczny sprawy, który uzasadniałby umorzenie postępowania w zakresie udostępnienia informacji publicznej żądanej w pytaniu 4 wniosku, jako bezprzedmiotowego. Podkreślić należy, że Skarżąca zwróciła się alternatywnie – w zależności od zaistniałego w dacie złożenia wniosku (to jest 10 czerwca 2020 r.) etapu realizacji zamówienia publicznego – albo

o przesłanie dokumentów potwierdzających zamknięcie finansowe (pytanie nr 3),

w przypadku gdy sytuacja taka miała miejsce w dacie złożenia wniosku, albo o przesłanie wniosku Partnera Prywatnego dotyczącego przesunięcia terminu zamknięcia finansowego, wydanej przez organ decyzji dotyczącej przedłużenia terminu zamknięcia finansowego, ewentualnie wskazanie, że nie doszło do złożenia takiego wniosku i wydania decyzji – w sytuacji gdyby w dacie złożenia wniosku nie doszło do zamknięcia finansowego. Z uwagi na zawarte w tym pytaniu sformułowanie – "jeśli na dzień dzisiejszy nie doszło do Zamknięcia Finansowego - zwracam się o:", niezależnie od daty udzielania odpowiedzi na to pytanie, żądanie skarżącej Spółki pozostawało aktualne także na etapie ponownego rozpoznania sprawy przez organ.

Powyższej oceny nie zmienia prawidłowe stanowisko organu, że zgodnie z obowiązującymi w postępowaniu administracyjnym zasadami: praworządności (art. 6 k.p.a.) i dwuinstancyjności postępowania (art. 15 K.p.a.), organ odwoławczy lub organ ponownie rozpoznający sprawę jest zobowiązany do ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy, co skutkuje obowiązkiem uwzględnienia przez ten organ zmian stanu faktycznego i prawnego, jakie zaszły w sprawie po wydaniu zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji.

Uwzględniając powyższe należało uchylić zaskarżoną decyzję jako wydaną z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd za niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy uznał również uchylenie decyzji [...], która została wydana z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p.

Decyzją tą organ odmówił udostępnienia informacji publicznej w zakresie określonym w punkcie 4 wniosku, powołując się na tajemnicę przedsiębiorcy – Partnera Prywatnego.

Stosownie do art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy, ale ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek

z pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.

Ustawa o dostępie do informacji publicznej nie definiuje pojęcia "tajemnicy przedsiębiorcy", zasadne zatem pozostaje odwołanie się do zapisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913). Zgodnie

z art. 11 ust. 2 tej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że zgodnie z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. dostęp do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Na definicję tajemnicy przedsiębiorcy składają się dwie przesłanki: materialna i formalna. Przesłanka materialna dotyczy danych o charakterze technicznych lub handlowym, których ujawnienie mogłoby pogorszyć położenie przedsiębiorcy na rynku. Z kolei przesłanka formalna oznacza, że przedsiębiorca w sposób niebudzący wątpliwości wyraził wolę utajnienia danych technicznych lub handlowych, ponieważ "w ramach sądowoadministracyjnej kontroli odmowy udostępnienia wnioskowanych informacji z uwagi na powołane wyżej tajemnice konieczne jest zatem badanie przesłanek materialnych i formalnych tajemnicy przedsiębiorcy. Ponadto podkreślenia wymaga wysoki poziom skomplikowania omawianej materii i stąd konieczność dołożenia należytej staranności przy ocenie, czy w danej sprawie można zastosować procedurę odmowy udostępnienia informacji z uwagi na ochronę przedmiotowej tajemnicy. Nie wystarczy ogólnikowe wskazanie, iż dane zawarte w ofertach zawierają tajemnicę przedsiębiorcy" (wyrok NSA

z 28 maja 2014 r., I OSK 2631/13, podobnie wyrok NSA z 6 marca 2013 r., I OSK 3076/12 oraz z 19 kwietnia 2018 r., I OSK 876/16). Sąd administracyjny jest zatem zobowiązany do kontroli istnienia obu przesłanek tajemnicy przedsiębiorcy, oceniając, czy informacje objęte klauzulą "tajemnicy przedsiębiorcy" zawierają się w tym zakresie. Sąd nie może się ograniczyć jedynie do stwierdzenia, że utajnienie informacji powoduje sam w sobie brak możliwości jej udostępnienia. W ramach kontroli sąd powinien posiadać całość dokumentacji, pozwalającej na rzeczywiste zbadanie przesłanek objęcia danej informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy (por. wyroki NSA z 5 kwietnia 2013 r., I OSK 193/13;

I OSK 195/13, z 9 listopada 2018 r., I OSK 2829/16, z 23 maja 2019 r., I OSK 1861/17; tak też M. Jaśkowska, Dostęp do informacji publicznej w orzecznictwie sądów administracyjnych (wybrane problemy), ZNSA Nr 1/2014, s. 23).

Z akt sprawy wynika, że organ zwrócił się do Partnera Prywatnego i uzyskał stanowisko tego podmiotu (pismo z 21 lipca 2020 r.), wskazujące na chęć zachowania w poufności informacji i dokumentów dotyczących zamknięcia finansowego, o którym mowa w pkt. 7.2 umowy PPP, z wyłączeniem informacji, że do tego zamknięcia nie doszło. Można zatem przyjąć, że organ wykazał spełnienie formalnej przesłanki podjęcia działań w celu nieujawniania informacji o istotnym znaczenie dla przedsiębiorcy.

Co zaś się tyczy wykazania przesłanki materialnej organ ograniczył się do ogólnikowego twierdzenia, że ujawnienie informacji w zakresie złożonego w pkt. 4 wniosku, może mieć wpływ na proces finansowania lub ostateczne warunki zamknięcia finansowego, dlatego żądane dokumenty stanowią istotną informację handlową partnera prywatnego. Zaznaczył też, że każda zmiana formy struktury finansowania, jaka mogłaby mieć miejsce w związku z ujawnieniem żądanych dokumentów, będzie miała bezpośrednie przełożenie na wykonanie zobowiązań partnera prywatnego określonych w Umowie o PPP. Wywiódł również, że wytworzenie ciepła i energii elektrycznej jest skomplikowanym procesem przekształcenia zawartej w paliwie energii w energię cieplną i elektryczną, a następnie jej dostarczenie do odbiorców końcowych, na który to proces składa się wiele złożonych czynności technicznych i technologicznych. Proces ten jest wynikiem zastosowania indywidualnych rozwiązań technicznych producenta i wykonawcy danej instalacji energetycznej. Stanowi zatem dla producenta, wykonawcy robót budowlanych, a następnie operatora instalacji energetycznej istotne informacje techniczne, technologiczne oraz organizacyjne, które są jego tzw. know-how.

W ocenie Sądu, organ nie wykazał, aby żądane informacje, dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym poinformowanie czy został złożony wniosek

o przesunięcie terminu zamknięcia finansowego lub czy wydano decyzję w tym przedmiocie, zawierały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, lub że miały choćby potencjalny wpływ na sytuację ekonomiczną, gospodarczą, czy inną Podmiotu Prywatnego.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 i 2 u.d.i.p., do decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, z wyjątkami przewidzianymi w pkt. 1 - 2 (ust. 2). Z powyższego wynika, że organ wydając ww. rozstrzygnięcie ma obowiązek w sposób wyczerpujący rozpatrzyć zgromadzony materiał dowodowy (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.), a także należycie umotywować swoje stanowisko w sprawie. Decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej winna zawierać elementy wymienione w art. 107 § 1 i 3 w zw. z art. 11 k.p.a., w tym prawne i faktyczne uzasadnienie. Zaskarżona decyzja tych wymogów nie spełnia. Organ nie wyjaśnił w sposób należyty i przekonujący, z jakich względów odmówił dostępu do całości żądanej w pkt. 4 wniosku informacji publicznej, odmowę uzasadnił ogólnikowo, zaś dokumenty źródłowe nie pozwalają na weryfikację prawidłowości zajętego w sprawie stanowiska.

Zasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania wyjaśnienia podstawy prawnej zanonimizowania przekazanych Spółce informacji zawartych w piśmie Partnera Prywatnego z 10 sierpnia 2020 r. – "Doprowadzenie do zamknięcia finansowego", w taki sposób, że treść tego pisma ograniczono do informacji, że doszło do zamknięcia finansowego i że do pisma załączono 6 dokumentów. W pkt. 3 wniosku Skarżąca zażądała przesłania dokumentów potwierdzających fakt dokonania zamknięcia finansowego w dniu złożenia wniosku, a więc nie wyłącznie samej informacji o tym fakcie, lecz wszystkich wiążących się z tym dokumentów. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że pismo Partnera Prywatnego z 10 sierpnia 2020 r. stanowi załącznik do tej decyzji, a jego udostępnienie, wraz z informacją o zamknięciu finansowym, stanowiło podstawę do umorzenia postępowania. Zatem, brak wyjaśnienia przyczyn, dla których organ udostępnił Skarżącej ww. pismo, ograniczając jego teść do ww. danych narusza art. 16 ust. 1 u.d.i.p. oraz art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. Organ nie może konwalidować braków uzasadnienia decyzji argumentacją zawartą w odpowiedzi na skargę.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ weźmie pod uwagę powyższe rozważania i zalecenia Sądu.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z "[...]"r. o czym Sąd orzekł w pkt II. wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania orzeczono w pkt III. wyroku, na podstawie art. 200

i art. 205 § 2 p.p.s.a.

Sąd odstąpił od zasądzenia od Skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym w przypadkach szczególnie uzasadnionych sąd może odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Sąd podziela pogląd, zgodnie

z którym sąd powinien odstąpić od zasadzenia kosztów postepowania, gdy uwzględnienie skargi kasacyjnej nastąpiło wyłącznie na skutek wzięcia pod uwagę z urzędu jednej

z okoliczności wskazanej w art. 183 § 2 p.p.s.a. Dotyczy to szczególnie sytuacji, w której żądna ze stron nie powoływała się na nieważność postępowania (zob. R. Hauser,

M. Wierzbowski [red.], Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Warszawa 2021, s. 972).

Przedmiotowa skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie

art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych

z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, z późn. zm.).