II SA/Kr 1351/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie: Przewodniczący: Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędziowie: WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Małgorzata Łoboz po rozpoznaniu w dniu 10 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi D. K. na decyzję Wojewody z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza od Wojewody na rzecz D. K. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania

Starosta [...] decyzją z dnia 10 listopada 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 i art. 82 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz na podstawie art. 104 K.p.a. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla N. i D. K. obejmujące budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego (kategoria obiektu budowlanego I), budynku garażu (kategoria obiektu budowlanego III), miejsca na pojemniki i kontenery na odpady stałe, szczelnego bezodpływowego zbiornika na nieczystości ciekłe, instalacji: wod.- kan., c.o. i elektrycznej na działce nr [...] w miejscowości K., gmina L., powiat limanowski, Wojewoda.

Wojewoda decyzją z dnia 8 lutego 2018 r. umorzył postępowanie odwoławcze w wyżej wymienionej sprawie.

Wyrokiem z dnia 29 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 499/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody z dnia 8 lutego 2018 r. Na skutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 grudnia 2019 r. Sygn. akt II OSK 314/18, oddalającego skargę kasacyjną od ww. wyroku orzeczenie WSA w Krakowie stało się prawomocne. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w ponownie prowadzonym postępowaniu, organ II instancji będzie zatem obowiązany rozpoznać odwołanie skarżącego J. W., przyznając mu przymiot strony postępowania, przy uwzględnieniu poglądów powyżej wyłożonych. Stosownie do art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wyrok stał się wiążący nie tylko dla stron i sądu, który je wydał, lecz również wiążący dla innych sądów i innych organów państwowych, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także dla innych osób.

Wojewoda decyzją z dnia 5 października 2020 r. nr [...] uchylił w całości decyzję Starosty [...] z dnia 10 listopada 2017 r. nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę oraz umorzył w całości postępowanie przed organem pierwszej instancji w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę dla tego zamierzenia budowlanego, wobec jego bezprzedmiotowości. Organ podniósł, że należy uznać za skutecznie wniesione odwołanie przez J. W. jako stronę postępowania zakończonego decyzją Starosty [...] nr [...] z 10 listopada 2017 r., ze względu na to, że jako właściciel działki nr [...] (władnącej) posiada uprawnienia do przejazdu, przechodu i przegonu (służebność) przez działkę inwestora nr [...] (obciążoną). Na etapie postępowania odwoławczego nie udało się ustalić przebiegu szlaku służebnego pomimo dostosowania się do wytycznych zawartych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 czerwca 2018 r. Sygn. akt II SA/Kr 499/18, w tej kwestii. Zebrany materiał dowodowy jednak pozwala na stwierdzenie, iż nastąpiła zmiana stanu faktycznego i prawnego w stosunku do zaskarżonej decyzji, tym samym Wojewoda odstąpił od oceny zgodności wydanej decyzji pozwolenia na budowę z obowiązującymi na dzień jej wydania przepisami ze względu na poniższe. Przede wszystkim zauważyć należy, iż instytucję obligatoryjnego umorzenia postępowania administracyjnego reguluje art. 105 § 1 K.p.a. Stosownie do powołanego przepisu gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Zawarta w powołanym przepisie przesłanka bezprzedmiotowości nie została wprawdzie zdefiniowana przez ustawodawcę, w orzecznictwie sądowym przyjmuje się jednakże, iż występuje ona, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Z bezprzedmiotowością mamy do czynienia w szczególności wówczas, gdy strona rezygnuje z ubiegania się o rozstrzygnięcie określonej treści, gdy przyznanie określonego uprawnienia stało się zbędne lub gdy organ administracyjny stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji, albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania, przestała być regulowana przepisami dającymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza więc brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Umorzenie postępowania administracyjnego jest orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, przepis art. 105 § 1 K.p.a. nie powinien być więc interpretowany rozszerzające, a umorzenie postępowania powinno być traktowane jako środek ostateczny, mający zastosowanie tylko w tych sytuacjach, kiedy nie ma możliwości podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane rozpoczęcie i następnie prowadzenie robót budowlanych może nastąpić jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Z przepisu tego wynika wprost, że proces inwestycyjny poprzedzony być musi wydaniem decyzji określającej warunki budowy - zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. Dla omawianej inwestycji Starosta [...] wydał decyzję nr [...] z 10 listopada 2017 r., w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę, w stosunku do której Wojewoda wydał ostateczną decyzję z dnia 8 lutego 2018 r. w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego. W takim stanie faktycznym ("prawnym inwestor mógł rozpoczął budowę i wykonywać roboty z tym zamierzeniem związane. Na powyższe nie miało wpływu również zaskarżenie decyzji organu II instancji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, gdyż nie nastąpiło wstrzymanie jej wykonania. Stosownie do art. 61 § 1 Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi proces wniesienia skargi do sądu nie wstrzymuje wykonania aktu lub czynności. To inwestor ponosi bowiem ryzyko prowadzenia robót przed rozpoznaniem skargi przez sąd i, to na nim spoczywać będzie obowiązek przywrócenia stanu poprzedniego w razie, gdyby okazało się, że w wyniku rozpoznania skargi decyzja zostanie uchylona (postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 lutego 2008 r., sygn. akt II OZ 131/08). Poddana kontroli sądu administracyjnego decyzja Wojewody z dnia 8 lutego 2018 r. została uchylona wyrokiem z dnia 29 czerwca 2018. r. sygn. akt II SA/Kr 499/18. Tego stanu nie zmieniła również wniesiona skarga kasacyjna od ww., wyroku, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny podzielił argumentacji sądu niższej instancji, o czym orzekł w wyroku z 16 grudnia 2019 r. sygn. akt OSK 3141/18. W związku więc z wyeliminowaniem z obrotu prawnego decyzji, na mocy której pozwolenie na budowę stało się ostateczne, z uwagi na treść art. 152 § 1 P.p.s.a., proces inwestycyjny nie mógł być kontynuowany, inwestor był zobligowany do zaprzestania prowadzenia prac budowlanych przy obiekcie. Zatem w odniesieniu do tego obiektu inwestor, co do zasady wobec ww. stanu, nie posiada prawa do kontunuowania robót budowlanych w tym budynku. Jak wynikasz analizy wpisów dokonanych w dzienniku budowy prowadzonym dla tej inwestycji, roboty budowlane po wyroku II instancji były nadal realizowane i obejmowały zgodnie z wpisem z dnia 4 maja 2020 r. zamontowanie stolarki okiennej i drzwiowej. Zatem kontynuowanie budowy obiektu w niniejszej sprawie przy pozostawaniu w obiegu prawnym nieostatecznego pozwolenia na budowę winno podlegać ocenie w kontekście art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego przez organy nadzoru budowlanego. Podkreślić należy,, że niezbędne jest stanowisko właściwego organu nadzoru budowlanego co do prawidłowości dotychczas wykonanych robót budowlanych. Zamontowanie stolarki okiennej i drzwiowej nie wymaga pozwolenia na budowę, niemniej jednak w sytuacji, gdy taki zakres robót jest realizowany w nowo powstającym budynku nieoddanym do użytkowania, to stanowi element realizacji kolejnego z etapów budowy doprowadzając do powstania budynku w stanie surowym częściowo zamkniętym. Organ odwoławczy zobowiązany jest do oceny zgodności wydanego pozwolenia na budowę z obowiązującymi przepisami w tym z art. 35 ust. 1 Pb a nie oceny legalności wykonanych robót. Zdaniem organu przy uwzględnieniu skutecznie wniesionego odwołania w warunkach stanu faktycznego i prawnego zaistniałego po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjny brak jest podstaw do oceny prawidłowości wydanej decyzji Starosty [...] nr [...] z 10 listopada 2017 r., czy organ wydając taką decyzję nie naruszył przepisów prawa obowiązujących w czasie wydania decyzji oraz oceny stanu faktycznego będącego podstawą jej wydania. Zatem organ odwoławczy nie jest związany w zakresie wskazanym powyżej wytycznymi zawartymi w wyroku, który oceniał stan sprawy na dzień 16 grudnia 2019 r. Powyższe oznacza, że Sąd w postępowaniu nie badał jakie znaczenie dla dalszego postępowania będzie miała okoliczność, że inwestor na podstawie nieostatecznej decyzji pozwolenia na budowę kontynuuje roboty budowlane. Wprawdzie art. 28 ust. 1 Pb określa, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Nie oznacza to jednak, że w każdym przypadku roboty budowlane można rozpocząć, zanim decyzja stanie się ostateczna. Oprócz prawa budowlanego zastosowanie ma tutaj także Kodeks postępowania administracyjnego, który w art. 130 § 1 wskazuje, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu". Decyzja staje się ostateczna po upływie terminu na wniesienie odwołania, który wynosi 14 dni. W tej sprawie odwołanie zostało wniesione i inwestor nie dysponował ostatecznym pozwoleniem nadbudowę bez jego rozpatrzenia przez organ drugiej, instancji po zapadłym wyroku. Ze względu na opisane okoliczności uznać, należało, że postępowanie administracyjne w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę przed organem architektoniczno – budowlanym stało się bezprzedmiotowe z uwagi na wskazana zmianę stanu faktycznego tj. kontynuowanie robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę.

Na tę decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł D. K. zarzucając naruszenie:

1/ art. 153 P.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Wojewodę oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w orzeczeniu WSA w Krakowie z dnia 29 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 499/18 w przedmiocie konieczności ustalenia przebiegu szlaku służebnego drogi koniecznej;

2/ art. 37 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez umorzenie w całości postępowania w sprawie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę zamierzenia budowlanego, podczas gdy w przypadku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę;

3/ art. 105 § 1 K.p.a. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, podczas gdy postępowanie objęte wnioskiem inwestorów nie stało się w żadnej mierze bezprzedmiotowe albowiem w stanie faktycznym niniejszej sprawy organy postępowania administracyjnego winny wydać merytoryczną decyzję w przedmiocie udzielenia bądź odmowy udzielenia inwestorom pozwolenia na budowę zamierzenia budowlanego;

4/ art. 7 K.p.a. w związku z art. 77 § 1 K.p.a. w związku z art. 107 K.p.a. w związku z art. 136 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego i rzetelnego zgromadzenia materiału dowodowego, a w konsekwencji brak przeprowadzenia dodatkowych rozważań celem ustalenia czy w realiach rozpoznawanej sprawy nie można ustalić przebiegu szlaku służebnego.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewodzie w K..

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana jest ocena legalności decyzji Wojewody uchylającą decyzję Starosty [...] o udzieleniu pozwolenia na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego i umarzającą to postępowanie, jako bezprzedmiotowe. Argumentacja, jaką przedstawia organ, to fakt, że umorzył on postępowania odwoławcze wszczęte na skutek odwołania złożonego przez J. W., którego nie uznał go za stronę postępowania o pozwolenie na budowę. Decyzję tę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 28 czerwca 2018 r. uchylił (sprawa II SA/Kr 499/18) nakazując rozpoznać to odwołanie. Skarga kasacyjna od tego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 16 grudnia 2019 r. została oddalona (sprawa II OSK 314/18), po czym organ ustalił, że inwestor po prawomocnym uchyleniu umorzenia postępowania odwoławczego wykonał prace budowlane w przedmiotowym obiekcie polegające na zamontowaniu stolarki okiennej i drzwiowej. Stan ten (wykonanie robót budowlanych bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę) organ uznał za zmianę stanu prawego i faktycznego, co uzasadniał odstąpienie od wytycznych sądu oraz bezprzedmiotowość postępowania o pozwolenie na budowę. W ocenie sądu stanowisko to jest wadliwe.

Zgodnie z dyspozycją art. 28 ust 2 Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm (dalej; ustawa.).roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przepis art. § 1 K.p.a. stanowi, iż przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu. Natomiast art. 130 § 1 K.pa. przesądza, iż wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Zauważyć jednak należy, iż przepis art. 28 ust 1 ustawy ma brzmienie, z którego nie wynika jednoznacznie, że wszelkie prace budowlane – zwłaszcza te, które mają charakter zabezpieczający, inwestor musi wykonywać w oparciu o decyzję ostateczną. W orzecznictwie problem ten jest dostrzegany. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 lutego 2016 r. II OSK 1620/14 rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jest niewątpliwie naruszeniem przepisu art. 28 ust. 1 p.b., nie jest to jednak budowa bez wymaganego pozwolenia na budowę w konsekwencji wymagająca sankcji z art. 48 p.b. Inwestor podejmując roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę działa na własne ryzyko, gdyż istnieje możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego, czego powinien mieć świadomość. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r. II OSK 49/18 wskazując, że przepis art. 28 ust. 1 p.b. należy odczytywać z uwzględnieniem treści art. 130 § 1 k.p.a., który stanowi, że wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Podzielić należy również pogląd, że aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 p.b. oznacza wprawdzie zezwolenie na rozpoczęcie robót budowlanych zanim decyzja o pozwoleniu na budowę stanie się ostateczna, jednak w razie wniesienia od niej odwołania, należy wziąć pod uwagę, że przestaje ona być wykonalna. Jeśli mimo tego inwestor kontynuuje rozpoczęte roboty budowlane, powinien liczyć się ze skutkami prawnymi, jakie niesie możliwość wyeliminowania tej decyzji z obrotu prawnego w toku instancyjnym. Podobne stanowiska wyrażono także w wyroku NSA w Warszawie z 21 marca 2001 r., IV SA 241/99, wyroku NSA w Szczecinie z 5 września 2001 r., SA/Sz 2652/00, wyroku WSA w Warszawie z 30 marca 2004 r., IV SA 3653/02, wyrok NSA z 19 grudnia 2006 r., II OSK 116/06; wyrok WSA w Warszawie z 23 maja 2006 r.; VII SA/Wa 174/06). Przytoczyć można jeszcze stanowisko, jakie zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 17 października 2017 r. II SA/Rz 695/17 wskazując, iż 1. Aktualnie inwestor co do zasady ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywiste jest tym samym, że nie można już mówić o naruszeniu w takiej sytuacji art. 28 ust. 1 p.b., który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Natomiast rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, inwestor naraża się na ryzyko, iż decyzja ta może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Nie można jednak tego rodzaju naruszenia prawa traktować jak rozpoczęcia budowy bez pozwolenia w ogóle (tzn. samowolę budowlaną). Inna jest bowiem sytuacja inwestora, który buduje lub wybudował obiekt budowlany, nie posiadając wymaganego pozwolenia na budowę, a inna inwestora, który rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została następnie usunięta z obrotu prawnego. 2. Przepis art. 130 § 1 k.p.a. wyrażający ustawową zasadę niewykonywania nieostatecznych decyzji przed upływem terminu do wniesienia odwołania jest adresowany do organów administracji publicznej jako podmiotów uprawnionych do przymusowego wykonania obowiązków administracyjnoprawnych. Powyższy przepis ma zatem - jako zasada - chronić prawa stron przed przymusowym wykonaniem decyzji upływem terminu do wniesienia środka odwoławczego w administracyjnym toku instancji. W ten sposób ustawodawca gwarantuje stronie zasadę niewykonalności na drodze egzekucji administracyjnej decyzji nieostatecznych do momentu upływu terminu do wniesienia środka zaskarżenia. Inne znaczenie ma natomiast zasada wynikająca z art. 130 § 2 k.p.a. Z powyższego przepisu wynika, że odwołanie wywołuje skutek suspensywny, gdyż zawiesza proces wykonywania nieostatecznej decyzji. Przepis ten zatem adresowany zasadniczo do stron postępowania, które mogą rozpocząć proces wykonywania nieostatecznej decyzji zanim zostanie wniesione odwołanie.

Podzielając wyżej przytoczone poglądy dodać należy, iż postępowanie administracyjne w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego ma pewną specyfikę w procesie toczącym się zasadniczo w ogólnej procedurze administracyjnej. Tak doktryna jak orzecznictwo przyjmuje, domniemanie ostateczności decyzji administracyjnej, jeżeli odwołania nie zostały złożone bądź je rozpatrzono, co nie oznacza jednak, że decyzja musi być faktycznie ostateczna. Strona może np. złożyć skuteczny wniosek o przywrócenie terminu do złożenia odwołania, albo odwoła się strona przez organ pominięta (jak miało to miejsce w niniejszym postępowania). Także instytucja wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 - strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu - zakłada, że pomimo istnienia podstaw do przyznania danemu podmiotowi przymiotu strony toczącego się postępowania administracyjnego, nie bierze w nim udziału. Mimo to może składać odwołania w tzw. terminie otwartym niezależnie od możliwości złożenia podania o wznowienie postępowania. Sam fakt, że ustawodawca zakłada wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną, pomimo że strona bez własnej winy nie brała w nim udziału nakazuje problematykę wstrzymania wykonalności decyzji nieostatecznych traktować z uwzględnieniem tego, że czasem trudno ocenić czy decyzja przymiot ostateczności ma czy też jej nie ma.

Proces budowlany jest na ogół procesem długotrwałym i często kosztownym. Nie można założyć, że jeżeli prace budowlane toczyły się legalnie – inwestor dysponował decyzją, co do której istniało domniemanie, że jest ostateczna bo organ II instancji umorzył postępowanie odwoławcze wszczęte przez podmiot, który w ocenie organu stroną postępowania nie jest, to po ostatecznym wyeliminowaniu z obrotu prawnego tej decyzji musi powstrzymać się od wszelkich prac – także tych które służą zabezpieczeniu dotychczas legalnie realizowanemu obiektowi. Takimi pracami w ocenie sądu są prace monterskie, które ustawa traktuje także, jako roboty budowlane (art. 3 pkt 7 ustawy). Strona działająca w dobrej wierze ma prawo zabezpieczyć legalnie wykonane roboty budowlane przy realizacji obiektu budowlanego i jeżeli na skutek zdarzeń prawnych okazuje się, że decyzja oceniana dotąd, jako ostateczna przymiotu tego nie ma, to strona taka ma prawo obiekt zabezpieczyć choćby przed zagrożeniem atmosferycznym na okres trwającego często długotrwale procesu administracyjnego oraz sądowego. Strona ma też podstawy żądać, aby organ niezwłocznie rozpoznał odwołanie zgodnie z zaleceniem sądu likwidując stan niepewności prawnej, do której zresztą sam się przyczynił, wadliwie oceniając prawa procesowe podmiotu, który złożył odwołanie od decyzji organu I instancji.

W ocenie sądu i wbrew organowi nie zaszła w sprawie żadna zmiana stanu faktycznego czy prawnego pozwalająca mu na odstąpienie od zaleceń sądu wydanych w sprawie II SA/Kr 499/18. Organ zresztą pogłębionego uzasadnienia tego poglądu nie przedstawił. Zgodnie z art. 153 P.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Jak zasadnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lipca 2020 r. II OSK 567/20 zmiana okoliczności faktycznych mogących uzasadniać odstąpienie od zasady wynikającej z art. 153 p.p.s.a., musi mieć taki charakter, iż ocena prawna dokonana przez sąd w prawomocnym wyroku staje się nieaktualna, nieprzystająca do nowych okoliczności faktycznych sprawy. W niniejszej sprawie żadna taka okoliczność nie zaistniała. Po uchyleniu decyzji umarzającej postępowanie odwoławcze inwestor wykonał prace jedynie zabezpieczające dotychczas legalnie realizowany obiekt budowlany oczekując na rozstrzygnięcie organu. Nie zaszła zmiana stanu faktycznego ani zmiana przepisów. Organ nie miał żadnych podstaw by od zaleceń sądu odstąpić.

Na koniec wskazać należy, iż w ocenie sądu kompetencja organu do wydania zaskarżonej decyzji była wątpliwa – przynajmniej w zakresie przesłanek do jej wydania, jakie wskazał organ. Wprawdzie przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. daje organowi kompetencje po uchyleniu decyzji organu I instancji do umarzenia postępowanie przed pierwszej organem I instancji w całości albo w części, ale jak się wydaje, tylko w przypadku faktycznej bezprzedmiotowości postępowania, którą organ ten w ramach swej właściwości może stwierdzić np. w sytuacji gdy po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę i złożeniu odwołania od tej decyzji, instancji cofnie wniosek o udzielenia mu pozwolenia na budowę. Jak zasadnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 października 2019 r. II OSK 2968/17 organ odwoławczy wydaje decyzję w trybie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. zarówno wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji było bezprzedmiotowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji, jak i wtedy, gdy bezprzedmiotowość postępowania nastąpiła już po wydaniu decyzji organu pierwszej instancji. Zgodnie z art. 82 ust 1 ustawy, do właściwości organów administracji architektoniczno-budowlanej należą sprawy określone w ustawie i niezastrzeżone do właściwości innych organów. Kompetencję do wydawania rozstrzygnięć w tym decyzji dotyczących prac wykonywanych w ramach samowoli budowlanej ustawa daje organom nadzoru budowlanego (art. 48-49i ustawy, art. 50-51 ustawy). Jedyne kompetencje, jaka ustawa daje organowi administracji architektoniczno-budowlanej w przypadku prowadzenia postępowania związanego z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, to kompetencje do uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 tj. decyzji zobowiązującej inwestora przez organ nadzoru budowlanego, do przedłożenia projektu budowlanego zamiennego (art. 36a ust 2 ustawy). Organ administracji architektoniczno-budowlanej nie ma kompetencji do oceny czy roboty budowlany były prowadzone legalnie czy też nielegalnie. Jedynie organ nadzoru budowlanego stwierdzając, że roboty budowlane są prowadzone bez wymaganego pozwolenia na budowę (aczkolwiek kwestia czy zawsze i bezwzględnie musi mieć ono postać decyzji ostatecznej jest dyskusyjna – o czym mowa wyżej), na mocy art. 50 ustawy może wstrzymać roboty budowlane a następnie podjąć czynności, o których mowa w art. 51 ustawy. W ocenie sądu kompetencji do oceny legalności wykonanych robót budowlanych organ administracji architektoniczno-budowlanej, także działający jako organ II instancji, nie posiada. Mając w tym przedmiocie uzasadnione wątpliwości powinien organ ten powiadomić właściwy Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego by ten podjął stosowne czynności.

Rozpatrując sprawę ponownie organ zastosuje się do zaleceń sądu wydanych w sprawie II SA/Kr 499/18.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.