II SA/Gd 496/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 22 września 2021 r. w Gdańsku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu F. J. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 7 lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz F. J. o kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sprzeciw F. J. od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowalnego z 7 lipca 2021 r. o uchyleniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 22 kwietnia 2021 r. orzekającą o braku podstaw do rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 w związku z art. 50 Prawa budowlanego z 1994 r., w sprawie wykonywania robót ziemnych na działce nr [..] przy ul. [..] w T. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji został wniesiony w następującym stanie sprawy:

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego pismem z 2 grudnia 2020 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wykonywania robót budowlanych na działce nr [..] przy ul. [..] w T.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym pismo B.J. z 1 września 2020 r. oraz przeprowadzone przez pracowników PINB w dniach 23 września 2020 r. oraz 12 lutego 2021 r. oględziny - organ I instancji ustalił, że:

- A. J.-J. i F. J. - właściciele dz. nr [..] obręb [..] -wybudowali na ww. działce budynek jednorodzinny wraz z przyłączem wod.-kan. w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę Starosty z 28 marca 2017 r. Inwestycja została następnie odebrana przez PINB "bez sprzeciwu" w dniu 26 marca 2019 r. w trybie art. 54 Prawa budowlanego.

zagospodarowanie terenu wraz z ogrodzeniem wykonane zostało po zawiadomieniu o zakończeniu budowy - pod koniec sierpnia 2020 r. ww. inwestorzy wykonali zmianę ukształtowania części terenu działki nr [..] (nasypanie terenu) oraz wykonali skarpę -od strony płd.-zach. tj. od strony działki nr [..] będącej własnością B.J.

Mając powyższe na uwadze - organ I instancji przeprowadził w sprawie czynności rozpoznawcze - w tym dokonał analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, badając, czy w sprawie nie zachodzi jedna (lub więcej) z przesłanek art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r.

PINB sprawę zakończył decyzją z 22 kwietnia 2021 r. - orzekając o braku podstaw do rozstrzygnięcia w oparciu o art. 51 w związku z art. 50 Prawa budowlanego. W uzasadnieniu ww. decyzji PINB wskazał, że w sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. -w związku z tym brak jest podstaw do zastosowania w sprawie przez PINB dyspozycji art. 51 ww. ustawy.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła B. J. wskazując, że na należącej do niej działce nr [..] wykonano część przedmiotowych robót, w wyniku czego powstał nasyp ziemny. Zarzuciła również, że przedmiotowe roboty naruszają prawo miejscowe, tj. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru - co może powodować obsuwanie się ziemi na jej działkę.

Organ odwoławczy rozpoznając sprawę zacytował przepis art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego:

W przypadkach innych niż określone w art 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub

w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub

na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub

w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji

o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach.

Dalej wskazał, że zgodnie z art. 51 ust. 7 ww. ustawy: Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust.1.

Odwołująca B. J. (właścicielka działki nr [..]) - wskazuje zarówno w odwołaniu jak i we wcześniejszych w sprawie pismach (m.in. z dnia 23.11.2020 r., 11.01.2021 r., 12.01.2021 r.), że inwestorzy A. J. – J.i i F. J. (właściciele sąsiadującej od strony płn.-zach. działki nr [..]) wykonali nasyp ziemny tj. jej zdaniem wykonali obiekt budowlany - budowlę - w ujęciu przepisów Prawa budowlanego.

W ocenie organu odwoławczego zasadne jest w tej kwestii stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - wskazujące na brzmienie definicji obiektu budowlanego, wyrażonej w art. 3 pkt. 3 ww. ustawy. W ocenie tej WINB nie znalazła też podstaw do uznania zarzutu strony, że w wyniku nawiezienia ziemi powstał obiekt budowlany - budowla ziemna. Jest to kwestia unormowana w orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. wyrok NSA: sygn. akt II OSK 1806/16 z dnia 12.06.2018, sygn. akt II OSK 2688/16 z dnia 30.10.2018 r.)

Stąd też, zdaniem organu odwoławczego, brak jest w związku z tym podstaw, aby sprawę rozpatrywać w oparciu o tryb art. 48 lub art. 49f Prawa budowlanego z 1994 r. (ze względu na datę wszczęcia postępowania - 02.12.2020 r. - w brzmieniu obowiązujących obecnie ww. przepisów) - jako samowolną budowę obiektu. Właściwa jest zatem przeprowadzona przez PINB analiza zaistniałej sprawy pod kątem ew. wystąpienia w sprawie przesłanek art. 50 ust. 1 ww. ustawy, co potwierdza utrwalona w tej kwestii linia orzecznictwa sądowoadministracyjnego (por. wyrok WSA w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd 566/20 z dnia 10.11.2020 r., wyrok NSA sygn. akt II OSK 1422/17 z dnia 16.04.2019 r.)

PINB po analizie sprawy w ww. trybie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. -stwierdził, że w sprawie nie występują przyczyny wyszczególnione w art. 50 ust. 1- pkt od 1 do 4 ww. ustawy. W ocenie WINB - przedmiotowa ocena organu I instancji została wydana przedwcześnie.

Zebrany materiał dowodowy wskazuje, że A. J.-J. i F. J. - właściciele dz. nr [..] obręb [..] - wybudowali na ww. działce budynek jednorodzinny wraz z przyłączem wod.-kan - w oparciu o decyzję o pozwoleniu na budowę Starosty z 28 marca 2017 r. Inwestycja została odebrana przez PINB "bez sprzeciwu" w dniu 26 marca 2019 r. w trybie art. 54 Prawa budowlanego. Inwestorzy nie wykonali całego zakresu robót objętych zatwierdzonym ww. decyzją projektem budowlanym. W zakresie zagospodarowania terenu działki - projekt budowlany zakładał, że "teren działki od strony południowo-zachodniej należy ukształtować do rzędnej 63.00 co wskazuje, że należy wykonać cokół betonowy o wysokości 30 cm na całej długości z działką [..] w celu posadowienia ogrodzenia od sąsiedniej działki". Tak więc ww. projekt zakładał, że teren działki nr [..] będzie naturalnym ukształtowaniem obniżał się w kierunku narożnika tej działki przy dz. nr [..] (w kierunku płd.-zach.) przy nieznacznym nadsypaniu gruntu w tej części, które będzie zabezpieczone od strony działek sąsiednich przez betonowy 30 cm murek.

Jednak zagospodarowanie terenu wraz z ogrodzeniem wykonane zostało przez ww. inwestorów po zawiadomieniu o zakończeniu budowy - pod koniec sierpnia 2020 r. w sposób odmienny niż to zakładał projekt. W wyniku tych prac teren działki nr [..] został nadsypany od strony płd.-zach. znacznie bardziej (wyrównano poziom do rzędnej przy budynku 64,40 m) - w wyniku czego powstała skarpa od str. działki nr [..] i [..]. Skarpa ta nie została zabezpieczona (nie wykonano ww. murku).

Odwołująca podniosła, że wykonanie przedmiotowych prac - tzw. niwelacji terenu - tj. nadsypanie skarpy zajmującej pas na szerokości od 1,7m do 2m - naruszyło ustalenia prawa miejscowego tj. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego -bowiem na tym terenie ustalony jest zapisami ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zakaz makroniwelacji. Tak więc zdaniem strony, wykonane prace ziemne naruszyły naturalne ukształtowanie terenu - co powoduje potencjalne zagrożenie ruchami mas ziemi.

PINB w uzasadnieniu ww. decyzji wskazał, że działka nr [..] nie znajduje się na przedmiotowym obszarze objętym zakazem ww. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dlatego też zdaniem PINB - zakazu dotyczącego makroniwelacji dla przedmiotowej działki nie stosuje się - stąd też w ocenie PINB, w sprawie nie zaszła przesłanka art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego z 1994 r.

Jednak zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje (w tym załączniki graficzne do protokołu kontroli PINB z 23 września 2020 r. oraz dołączona do protokołu kontroli z 12 lutego 2021 r. "Opinia na temat dz. nr [..]") - wykazują, że przedmiotową niwelację terenu (w tym nasyp - skarpę) wykonano zarówno na obszarze dz. nr [..] jak i dz. nr [..] -czego PINB nie wziął pod uwagę w dokonanej dotychczas ocenie ew. wystąpienia w sprawie przesłanki art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. - wskazując jedynie (w tym w wydanym w sprawie orzeczeniu) na działkę nr [..].

Z materiału dowodowego wynika, że na omawianym obszarze obowiązuje prawo miejscowe - miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Stąd też konieczne jest dokonanie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez PINB - analizy wykonanych robót (zarówno na dz. nr [..] jak i na dz. nr [..]) pod kątem zapisów obowiązującego na tym obszarze m.p.z.p. - tak aby zbadać w sprawie ew. wystąpienie przesłanki art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego z 1994 r.

Dodał organ odwoławczy, że oceny wymaga czy przedmiotowe roboty (nadsypanie części gruntu oraz wykonanie skarpy na części obszaru działek nr [..] i [..]) - mogły być wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska - a jest to przesłanka art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r.

Powyższe pozwoli na pełną ocenę zaistniałej sytuacji i właściwe rozstrzygnięcie sprawy z uwzględnieniem wszystkich jej aspektów.

Biorąc pod uwagę powyższe organ odwoławczy wskazał, że sprawa rozpatrzona została z naruszeniem art. 7 i 77 Kpa, co prowadzi w konsekwencji do uznania, że sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia z uwzględnieniem ww. aspektów, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotne znaczenie dla jej prawidłowego zakończenia.

We wniesionym sprzeciwie F. J. zarzucił naruszenie:

1) art. 7 oraz 77 Kpa poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego (i przekroczenie granic swobodnej oceny tego materiału), co skutkowało błędnym ustaleniem, że z materiału tego wynika, iż: (i) niwelację terenu (w tym nasyp-skarpę) wykonano zarówno na obszarze działki skarżącego, jak i dz. Nr [..] (ii) oraz nasyp-skarpa nie została zabezpieczona, czego z kolei konsekwencją było błędne ustalenie, że organ I instancji nie dokonał pełnej oceny, czy prace skarżącego nie zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach oraz czy nie zostały wykonane w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska; czego konsekwencją było naruszenie:

2) art. 138 § 2 Kpa poprzez błędne jego zastosowanie w niniejszej sprawie skutkujące bezpodstawnym uchyleniem decyzji organu I Instancji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo braku zaistnienia przesłanek do zastosowania powołanego przepisu.

W uzasadnieniu skarżący wskazał, że skarpa istniała na granicy obu nieruchomości (tj. działki skarżącego oraz działki nr [..]) jeszcze przed przystąpieniem przez skarżącego do prac ogrodowych (robót, które są przedmiotem niniejszego postępowania), a w zasadzie istniała ona od początku, tj. w dniu, w którym Skarżący nabył swoją działkę od B. J., a także zapewne przed tym dniem. Okoliczność tę potwierdza mapa sporządzona dla celów projektowych według stanu na dzień 7 października 2016 r., którą skarżący przedłożył wraz z pismem złożonym w niniejszej sprawie. Podobnie na mapie, stanowiącej załącznik do protokołu kontroli PINB z 23 września 2020 r., również ukazującej stan z 7 października 2016 r., widać przedmiotową skarpę, która biegnie nie tylko wzdłuż granicy pomiędzy działką skarżącego, a działką nr [..], ale również działkami nr [..] i [..] oraz [..] i [..] (w rzeczywistości również ta skarpa istnieje). Nadto, skarżący przedstawił w sprawie zdjęcia wykonane w trakcie budowy jego domu w drugiej połowie 2017 roku. Jak łatwo zauważyć, zdjęcia te potwierdzają stan oznaczony na mapie sporządzonej według stanu na dzień 7 października 2016 roku. Tym samym skarżący podkreślił, iż nie wykonał on skarpy "od podstaw", usypując ją na działce nr [..] w kierunku działki własnej, a jedynie nadsypał na swoim terenie - w wyniku cofnięcia ogrodzenia w głąb swojej działki o 1,2 m - skarpę, która istniała już na terenie działki nr [..].

Zanegował w ten sposób ustalenia poczynione przez organ II instancji, jakoby niwelację terenu (w tym nasyp-skarpę) wykonano zarówno na obszarze działki skarżącego, jak i działki nr [..], co wynikać miałoby z załączników graficznych do protokołu kontroli PINB z 23 września 2020 r. oraz dołączonej do protokołu kontroli z 12 lutego 2021 r. "Opinii na temat dz. nr. [..]". Dodał, że właśnie z załącznika graficznego do protokołu kontroli PINB z 23 września 2020 r. w postaci mapy, aktualnej na dzień 7 października 2016 roku, wysnuć należy odmienny wniosek, a mianowicie taki, że w dniu wykonywania robót przez skarżącego skarpa na terenie działki nr [..] już istniała, a zatem nie została stworzona przez skarżącego.

Za istotne uznał skarżący, że w czasie kontroli w dniu 23 września 2020 r. wykonano pomiary geodezyjne wysokości w punktach, które były określone w projekcie zagospodarowania terenu - działki skarżącego. Punkt na granicy z działką nr [..] i działką nr [..] wynosić miał według projektu 64.00, natomiast pomiar wykazał 64.27. Punkt na środku granicy z działką nr [..] wynosić miał według projektu 63.50, a pomiar wykazał 63.82, z kolei drugi narożnik działki - punkt na granicy z działką nr [..] oraz działką drogową wynosić miał 63.00, pomiar natomiast wykazał 62.68. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że pomiary zostały określone w układzie, który różny jest od układu zastosowanego w projekcie zagospodarowania terenu o wartość - 16 cm (co wskazane zostało w protokole z kontroli), to uznać należy, że dwa punkty były wyższe jedynie o 10-15 cm, natomiast trzeci punkt był nawet niższy. Powyższe jednoznacznie dowodzi tego, że skarżący - wbrew ocenie organu II instancji - nie dokonał niwelacji terenu na działce nr [..], a jedynie na terenie działki własnej (działki nr [..]), która to okoliczność prawidłowo została ustalona przez organ I instancji.

W ocenie skarżącego podstawą ustaleń organu II instancji nie może być "Opinia na temat dz. nr [..]", bowiem ukazuje ona stan nieruchomości sprzed 10 lat i stanowi dokument prywatny. Miarodajne są natomiast dane i pomiary ustalone przez pracowników organu I instancji w toku przeprowadzanych oględzin.

Dalej wskazano, że w związku z brakiem dokonania przez skarżącego niwelacji terenu na działce nr [..], argumentacja organu II instancji o konieczności przeprowadzenia przez organ I instancji dodatkowej analizy wykonanych robót pod kątem zapisów obowiązującego na tym obszarze m.p.z.p. jawi się jako bezprzedmiotowa. W odniesieniu natomiast do robót wykonanych na działce skarżącego PINB słusznie wskazał, że działka ta nie znajduje się na obszarze objętym zakazem makroniwelacji. Na podstawie graficznego załącznika do m.p.z.p., obowiązującego na tym obszarze, można bez problemu stwierdzić, iż na terenie przy granicy działki skarżącego z działką nr [..] rzeczony zakaz makroniwelacji nie obowiązuje, a zaczyna się on sporo niżej na działce nr [..]. Stwierdzenie tej okoliczności nie wymaga szerszej analizy, dlatego też uchylanie z tego powodu decyzji organu I instancji zdaniem skarżącego było nieuzasadnione

Odnosząc się natomiast do ustalenia dotyczącego rzekomego braku zabezpieczenia skarpy, wskazano, że prawdą jest, iż inwestorzy wykonali zagospodarowanie terenu po zawiadomieniu o zakończeniu budowy w sposób odmienny niż to zakładał projekt (w tym nie wykonano zakładanego murku betonowego o wysokości 30 cm), w wyniku czego powstała skarpa, a dokładniej inwestorzy nadsypali na swoim terenie skarpę istniejącą już w chwili wykonywania robót na granicy działki skarżącego z działką nr [..]. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego nie sposób jednak ustalić, że skarpa ta nie została w ogóle zabezpieczona. W rzeczywistości inwestorzy wykonali zabezpieczenie skarpy poprzez umocnienie jej geokratą w części znajdującej się na terenie działki skarżącego, o czym informowani byli inspektorzy przeprowadzający kontrole w niniejszej sprawie. Co więcej, skarżący proponował B. J., iż na własny koszt może umocnić geokratą także skarpę w części znajdującej się na terenie działki nr [..] (skarżący nie mógł tego zrobić bez zgody właściciela działki), jednakże propozycja ta nie spotkała się z akceptacją B. J. Niemniej jednak nie polega na prawdzie ustalenie, że skarpa nie została w ogóle zabezpieczona. O zabezpieczeniu skarpy geokratą organ I instancji miał wiedzę dokonując oceny czy skarżący wykonał roboty w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego.

W związku z powyższym, całkowicie niezrozumiałym dla skarżącego jest wskazanie w uzasadnieniu decyzji, że należy w sprawie mieć również na uwadze, że przedmiotowe roboty mogły być wykonane w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska i, że kwestię tę należy również poddać ocenie w ponownym postępowaniu, tak jakby organ I instancji takiej oceny w ogóle nie dokonał. Wręcz przeciwnie, w uzasadnieniu decyzji organu I instancji wprost wskazano, że "tutejszy organ podczas prowadzenia postępowania nie stwierdził, aby roboty polegające na niwelacji terenu stwarzały niebezpieczeństwo dla użytkowników przedmiotowych działek bądź działek sąsiednich. Odnosząc się do uwagi strony dotyczącej uciążliwości z zalewania działki przez wody opadowe, nie stwierdzono, aby miało to wpływ na bezpieczeństwo użytkowania i mogło spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi bądź mienia bądź zagrożenie dla środowiska. Żadna ze stron nie przedstawiła dowodów, które wskazywałyby na niszczenie bądź zagrożenie w wyniku powstania skarpy (np. osunięcia] natomiast w takim stanie istnieje ona od sierpnia 2020 r., tym samym była poddawana wpływom różnych warunków atmosferycznych." Wbrew zatem stanowisku organu II instancji, PINB dokonał analizy ewentualnego zaistnienia przesłanki, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2) Prawa budowlanego, czemu dał wyraz w treści uzasadnienia swojej decyzji.

Reasumując w ocenie skarżącego w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpoznania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie

Na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 64e ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 .k.p.a. Zgodnie zaś z tym ostatnim przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Na tle art. 64e p.p.s.a. za utrwalone już uznać należy stanowisko, zgodnie z którym sądowa ocena decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy. Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (przykładowo wyrok NSA z 18 października 2018 r. sygn. I OSK 3632/18 - LEX). Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., w którym wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu (wyrok z 27 sierpnia 2018 r. sygn. II OSK 2226/18 – LEX).

Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma zatem charakter formalny (por. – wszystkie dostępne na www.orzeczenia.nsa.gov.pl - wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299). Innymi słowy, instytucja sprzeciwu służy jedynie skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach jej wydania określonych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 82/19, LEX nr 2623669 oraz wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, LEX nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby - kontrolując decyzję kasacyjną w tak ustalonym zakresie - odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w skardze. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji.

Z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622). Ten rodzaj decyzji organu odwoławczego jest bowiem dopuszczony tylko wyjątkowo, stanowiąc wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy (por. zachowujące aktualność wyroki NSA: z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2653/14; z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12 oraz z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt II OSK 2958/140.

Z orzecznictwa sądów administracyjnych jednoznacznie wynika, że na tle omawianego przepisu organ odwoławczy nie jest uprawniony do wydania kasacyjnego rozstrzygnięcia, jeśli organ pierwszej instancji nieprawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 11 stycznia 2007 r., II SA/GI 439/06, LEX nr 930299). Innymi słowy, decyzja kasacyjna nie może zostać wydana, jeśli kwestią sporną będzie tylko ocena prawna zebranego materiału dowodowego w sprawie (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 1256/13, LEX nr 1479048). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a. (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA 1981, Nr 2, poz. 88).

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanej decyzji, stwierdzić należy, że wskazane przez organ odwoławczy okoliczności nie uzasadniały zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.

Uzasadnieniem wydanego rozstrzygnięcia organu odwoławczego jest okoliczność, iż niwelację terenu (w tym nasyp - skarpę) wykonano zarówno na obszarze dz. nr [..] jak i dz. nr [..], czego jakoby PINB nie wziął pod uwagę w trakcie oceny wystąpienia w sprawie przesłanki art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. Jednakże zauważyć należy, iż postępowanie przed organem I instancji dotyczyło wyłącznie robót budowlanych wykonanych przez inwestorów na działce nr [..]. Organ odwoławczy nie wyjaśnił przyczyn objęcia przedmiotowym postępowaniem także działki nr [..]. Nie ustalił też, czy roboty takie zostały w ogóle wykonane, a jeśli tak to kiedy i przez kogo.

W ocenie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na omawianym obszarze obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Jednakże organ ten nie dokonał samodzielnej oceny rozpoznawanej sprawy w świetle odpowiednich przepisów prawa miejscowego, niezasadnie zlecając tą czynność w ponownym postępowaniu organu I instancji, mimo, iż ten wypowiedział się w tej materii w wydanej decyzji.

Nadto zauważyć należy, iż organ I instancji wyraźnie wskazał, że wykonane przez inwestorów roboty budowlane nie spowodowały zagrożenia bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, o których mowa art. 50 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Organ odwoławczy uchylił się od oceny tej kwestii, niezasadnie zalecając tą ocenę organowi I instancji.

Z powyższego wynika, że zaskarżona decyzja narusza art. 138 § 2 k.p.a., albowiem nie wykazano w niej, aby decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Dlatego też Sąd uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję w całości na podstawie art. 151a § 1 ustawy p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł natomiast na podstawie art. 200 uznając, że organ odwoławczy zobowiązany jest do zwrotu na rzecz skarżącego wysokości uiszczonego w sprawie wpisu (100 zł).

Z uwagi na uwzględnienie skargi sprawa będzie ponownie rozpatrywana przez organ odwoławczy, który - stosownie do art. 153 p.p.s.a. - uwzględni przedstawioną w niniejszym uzasadnieniu ocenę prawną.

Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d p.p.s.a.