II NSKP 69/23
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Sąd Najwyższy w składzie:
Dnia 3 czerwca 2025 r.
SSN Paweł Wojciechowski (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Mirosław Sadowski
SSN Maria Szczepaniec
w sprawie z powództwa I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ż.,
N. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K., "N.1" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji z siedzibą w Ł.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję
na posiedzeniu niejawnym w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych
w dniu 3 czerwca 2025 r.,
po rozpoznaniu skarg kasacyjnych powodów "N.1" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w likwidacji z siedzibą w Ł. oraz I. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ż. od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z
23 lutego 2022 r. sygn. akt VII AGa 8/21
1. oddala obie skargi kasacyjne;
2. zasądza od powoda "N.1" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w likwidacji z siedzibą w Ł. na rzecz
pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego wraz
II NSKP 69/23
2
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za czas po upływie
tygodnia od dnia doręczenia powodom wyroku do dnia zapłaty;
3. zasądza od powoda I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Ż. na rzecz pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów kwotę 360 zł (trzysta sześćdziesiąt
złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego wraz
z odsetkami ustawowymi za opóźnienie za czas po upływie
tygodnia od dnia doręczenia powodom wyroku do dnia zapłaty;
4. przyznaje od Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w Warszawie
na rzecz radcy prawnego I. K. wynagrodzenie
w kwocie 540 zł (pięćset czterdzieści złotych) powiększone
o należny podatek od towarów i usług 23 %, tytułem kosztów
nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej powodowi "N.1" spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w likwidacji z siedzibą w Ł. z
urzędu w postępowaniu kasacyjnym.
UZASADNIENIE
Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes UOKiK”
lub „pozwany”) decyzją z dnia 30 maja 2018 r., nr […], stosownie do art. 33 ust. 5 i 6
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.
Dz.U. 2017, poz. 229 z późn. zm., dalej: „u.o.k.k.”), na podstawie art. 10 ust. 1 u.o.k.k,
uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., zawarcie przez: I. sp. z o.o. z siedzibą w Ż. (dalej: „Skarżący
1” lub „Powód 1”), „N.1” sp. z o.o. w likwidacji z siedzibą w Ł. (dalej: „Skarżący 2” lub
„Powód 2”) i N. sp. z o.o. z siedzibą w K. porozumienia ograniczającego konkurencję
na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów, polegającego na uzgadnianiu
przez tych przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem były usługi hostingu i
kolokacji serwerów i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do
wyboru oferty tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę (pkt I). Na
podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. nałożył kary pieniężne z tytułu naruszenia
II NSKP 69/23
3
zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. w zakresie określonym w punkcie I
sentencji decyzji w wysokości: 1) 931 465 zł na I. sp. z o.o.;2) 19 866 zł na „N.1” sp.
z o. o. w likwidacji, 3) 47 814 zł na N. sp. z o. o. (pkt II).
I. sp. z o.o., N. sp. z o.o. oraz „N.1” sp. z o.o. w likwidacji zaskarżyły powyższą
decyzję.
Wyrokiem z 7 października 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt XVII AmA 42/18 oddalił wszystkie
trzy odwołania.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że N. sp. z o.o. pozostaje
przedsiębiorcą: wpisanym do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem [...].
Spółka została wpisana do KRS w dniu 12 maja 2016 r. i stanowiła kontynuację
działalności gospodarczej prowadzonej od 1997 r. przez G. C. pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowe N.2. Działalność gospodarcza na podstawie art. 551 § 5
k.s.h. została przekształcona oświadczeniem o przekształceniu z dnia 23 czerwca
2016 r. w jednoosobową spółkę kapitałową – N. sp. z o.o. z branży IT zajmującą się
m.in. integracją systemów IT, sprzedażą i serwisem sprzętu komputerowego oraz
doradztwem w zakresie informatyki. Nie posiadała własnego centrum danych, a
usługi kolokacji serwerów świadczyła w charakterze pośrednika.
I. sp. z o.o. od lat pozostawała w relacjach gospodarczych z „N.1” sp. z o.o. i
N.2. Współpraca I. sp. z o.o. z N.1 sp. z o.o. rozpoczęła się w 2009 r. i polegała m.in.
na tworzeniu konsorcjów przetargowych w celu wspólnego ubiegania się o różne
zamówienia publiczne na usługi branży IT. Spółki utworzyły konsorcja m.in. w 2013
r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych przez
Ministerstwo […] oraz przez Agencję […] z siedzibą w W..
Sąd Okręgowy ustalił, że postępowanie o udzielenie zamówienia na
dzierżawę i kolokację serwerów dedykowanych wraz z oprogramowaniem
przeprowadzone przez C. w W. zostało wszczęte w drodze ogłoszenia
opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 lipca 2012 r.
pod numerem […]. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 17 500
zł. Jedynym kryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty, była
najniższa cena. Termin składania ofert został ostatecznie ustalony do dnia 27
sierpnia 2012 r. W dniu 22 sierpnia 2012 r. P. T. zatrudniony w I. sp. z o.o. na
II NSKP 69/23
4
stanowisku Account Manager przesłał do M. C. (wiceprezesa N.1 sp. z o.o.)
wiadomość e-mail o tytule „Prośba o złożenie oferty do C.”. W treści e-maila
wskazano m.in.: „Proszę o wrzucenie dokumentów firmowych do oferty i wpłacenie
wadium zgodnie z ustaleniami. Jutro (czwartek) doślę wypełnioną tabelę opisu
przedmiotu zamówienia oraz aktualizację cen, dlatego jeszcze nie drukujcie.”. Do e-
maila został załączony plik komputerowy Microsoft Word o nazwie „oferta N.1”.
Dokument zawierał 19 stron stanowiących gotową ofertę, jaką N.1 sp. z o.o. złożyła
w przetargu C., tj. wypełniony „Formularz Oferty/Formularz Cenowy” wraz z
załącznikami. Oferta nie zawierała jedynie dokumentów określonych w ww. e-mailu
jako dokumenty firmowe, tj. odpisu aktualnego KRS N.1 sp. z o.o., zaświadczenia o
niekaralności z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenia ZUS o niezaleganiu w
składkach i zaświadczenia US o niezaleganiu w podatkach. Dokument „oferta N.1”
zawierał kilka pustych stron, na których wskazano jedynie to, co powinno się na nich
znaleźć (s. 8 – „[Tutaj KRS]", s. 9 – „[Tutaj KRK osoby + firma]”, s. 10 – „[Tutaj KRK]”,
s. 19 – „[Tutaj dowód wpłaty wadium]”. Na stronie 11 znajduje się następująca treść:
„[Tutaj zaświadczenie Urzędu Skarbowego ale nieaktualne!]”. Dla słów „ale
nieaktualne!” został ustawiony czerwony kolor czcionki. W dniu 27 sierpnia 2012 r.
zamawiający dokonał otwarcia ofert. Oferta N.2 była kompletna, zaś oferta N.1 sp. z
o.o. zawierała braki – do oferty zostało dołączone zaświadczenie naczelnika urzędu
skarbowego o niezaleganiu w podatkach wystawione w dniu 13 lutego 2012 r. i
stwierdzające stan na dzień 27 stycznia 2012 r. Zaświadczenie to było nieaktualne
dla potrzeb przedmiotowego postępowania przetargowego, gdyż stwierdzało stan na
dzień wcześniejszy niż trzy miesiące przed terminem składania ofert (27 sierpnia
2012 r.). W dniu 31 sierpnia 2012 r. M. C. przesłał P. T. wiadomość e-mail o treści
„P., excela do C. mi podeślij”. W odpowiedzi P. T. przesłał M. C. plik w formacie
obsługiwanym przez program komputerowy Microsoft Excel zawierający zestawienie
wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu wraz z zaoferowanymi cenami oraz
pozycją w rankingu. W treści e-maila P. T. wskazano: „M. jak wezwą do uzupełnienia
(ZUS czy US nie pamiętam co było za stare) – to uzupełnijcie prawidłowo – tym
ważnym na dzień składania ofert. Ok?”. W dniu 27 września 2012 r., w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia oferty, N.1 sp. z o.o. przesłała
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wystawione w dniu 5 czerwca 2012 r.
II NSKP 69/23
5
według stanu na dzień 30 maja 2012 r., poinformowała, że rozbieżność między ceną
podaną w wykazie usług a ceną w referencjach wynikała z faktu, że w referencjach
przedstawiono wartość netto wykonanej usługi oraz załączono wyjaśnienie I. sp. z
o.o. Oferty czterech wykonawców zostały odrzucone. Oferty N.1 sp. z o.o. i N.2 zajęły
w klasyfikacji ofert pozycje odpowiednio 1 i 4. Oferty te zostały przedzielone dwiema
obcymi ofertami. W dniu 12 października 2012 r. Komisja Przetargowa ustaliła, że
najkorzystniejszą ofertą była oferta N.1 sp. z o.o. I. sp. z o.o. nie wzięła udziału w
postępowaniu przetargowym jako bezpośredni wykonawca, lecz użyczyła zasobów
N.1 sp. z o.o. i N.2 oraz została wskazana w ich ofertach jako kompleksowy
podwykonawca. W dniu 31 października 2012 r. między N.1 sp. z o.o. a C. została
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Jak też ustalił Sąd Okręgowy, postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Usługa kolokacji serwerów oraz serwis pogwarancyjny dla Urzędu [...]” zostało
wszczęte w drodze ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 września 2012 r. pod numerem […]. Przedmiot zamówienia
był zgodny z jego nazwą. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
50 000 zł. Jedynym kryterium, którym kierował się zamawiający przy wyborze oferty,
była najniższa cena. Termin składania ofert ustalony został do dnia 30 października
2012 r. W dniu 24 października 2012 r. z rachunku bankowego I. sp. z o.o. na
rachunek bankowy N.1 sp. z o.o. został zrealizowany przelew. Jako tytuł transakcji
wskazano dokument o nazwie „[...] proforma”. Była to faktura VAT pro forma nr [...] z
dnia 24 października 2012 r. Dokument ten zawierał następujące dane dotyczące
transakcji: (1) sprzedawca, (2) nabywca, (3) nazwa towaru lub usługi, (4) cena netto,
(5) podatek VAT, (6) wartość brutto. Oprócz faktury pro forma N.1 sp. z o.o. wystawiła
w dniu 25 października 2012 r. fakturę zaliczkową nr [...] zawierającą identyczne
dane co faktura pro forma. W dniu 26 października 2012 r. N.1 sp. z o.o. dokonała
wpłaty wadium w formie przelewu bankowego w kwocie 50 000 zł. W dniu 26
października 2012 r. I. sp. z o.o. przygotowała dwie oferty cenowe dla N.1 sp. z o.o.
i N.2 na wykonanie w całości usług zamawianych przez UM[…] w 2012 r. Były to:
oferta [...] dla N.1 sp. z o.o. z dnia 26 października 2012 r. oraz oferta [...] dla N.2 z
dnia 26 października 2012 r. W dniu 30 października 2012 r. zamawiający dokonał
otwarcia ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
II NSKP 69/23
6
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 399 607 zł. W
postępowaniu złożono pięć ofert. Oferty N.1 sp. z o.o., N.2 i I. sp. z o.o. zajęły w
klasyfikacji ofert pozycje odpowiednio 1, 2 i 4. Oferty N.2 i I. sp. z o.o. zostały
przedzielone obcą ofertą. W ofertach N.1 sp. z o.o. oraz N.2 jako kompleksowy
podwykonawca oraz podmiot użyczający zasobów został wskazany I. sp. z o.o.
Oferta I. sp. z o.o. była kompletna, zaś oferty N.1 sp. z o.o. oraz N.2 zawierały
następujące braki formalne: do oferty N.1 sp. z o.o. nie dołączono aktualnego
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z podatkami, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert, zaś do oferty N.2 nie załączono aktualnego
zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie
zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający wezwał N.1 sp. z o.o.
i N.2 do złożenia brakujących dokumentów. Obydwaj przedsiębiorcy uzupełnili swoje
oferty przesyłając zaświadczenia, przy czym jedynie N.2 przesłał zaświadczenie
spełniające warunek aktualności. N.1 sp. z o.o. przy piśmie z dnia 16 listopada 2012
r. przesłała zaświadczenie wystawione w dniu 5 czerwca 2012 r. przez Naczelnika
Pierwszego Urzędu Skarbowego [...] i stwierdzające stan na dzień 30 maja 2012 r.
mimo tego, że N.1 sp. z o.o. dysponowała zaświadczeniem Naczelnika Pierwszego
Urzędu Skarbowego [...] o niezaleganiu w podatkach wydanym w dniu 31 sierpnia
2012 r. i stwierdzającym stan na dzień 29 sierpnia 2012 r. Zaświadczenie wystawione
w dniu 5 czerwca 2012 r. nie spełniało wymogu aktualności w omawianym
postępowaniu przetargowym, gdyż zaświadczenie nie mogło być wystawione
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem 30 października 2012 r. Mając powyższe na
uwadze zamawiający odrzucił ofertę N.1 sp. z o.o. i dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Handlowego N.2. W dniu 7 grudnia 2012
r., po zakończeniu przetargu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
M. C. przesłał T. Ś., pracownikowi I. sp. z o.o. zatrudnionemu na stanowisku
Kierownika Zespołu Sprzedaży – Sektor Publiczny, wiadomość e-mail, w której
poinformował o zwrocie N.1 sp. z o.o. przez UM[…] wadium oraz zapytał o procedurę
„cofania” zaliczki. W odpowiedzi T. Ś. wskazał, że N.1 sp. z o.o. zwraca pieniądze
II NSKP 69/23
7
I. sp. z o.o. oraz wystawia fakturę korygującą do faktury zaliczkowej. W dniu 11
grudnia 2012 r. między N.2 a zamawiającym została zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy, N.2 w dniu 13 grudnia 2012 r. wystąpił
do zamawiającego z propozycją pozostawienia całego sprzętu komputerowego w
dotychczasowej lokalizacji, tj. centrum danych I. sp. z o.o. (I. sp. z o.o. wygrała
wcześniejszy przetarg na kolokację serwerów przeprowadzony przez UM[...] w 2009
r.). Zamawiający zaakceptował tę propozycję. UM[...] zwrócił N.1 sp. z o.o. i I. sp. z
o.o. wniesione wadium. W dniu 17 grudnia 2012 r. z rachunku bankowego N.1 sp. z
o.o. na rachunek bankowy I. sp. z o.o. został zrealizowany „zwrotny” przelew kwoty.
W tytule przelewu wskazano, że jest to zwrot zaliczki dotyczącej faktury zaliczkowej
[...] (usługa wytworzenia zintegrowanego systemu CMS).
W dniu 2 lipca 2015 r. na stronie internetowej Urzędu [...] („UM[...]”) zostało
zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu pn. „Usługa kolokacji oraz serwisu
pogwarancyjnego sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UM[...]”.
Wartość szacunkową zamówienia netto (bez podatku VAT) zamawiający określił na
1 979 674,00 zł. Zamówione usługi miały być wykonywane przez 36 miesięcy.
Kryteriami wyboru najkorzystniejszej oferty były: (1) cena z wagą 90%, (2) liczba,
krajowych punktów wymiany ruchu, do których podłączona będzie serwerownia z
wagą 5% oraz (3) liczba operatorów klasy TIER l/TIERII z pełną tablicą BGP z wagą
5%. Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 40 000 zł. Termin
składania ofert został wyznaczony na dzień 14 sierpnia 2015 r. i był dwukrotnie
zmieniany: ogłoszeniem UM[...] z dnia 7 Sierpnia 2015 r. został wyznaczony na dzień
19 sierpnia 2015 r., zaś ogłoszeniem z dnia 18 sierpnia 2015 r. na dzień 25 sierpnia
2015 r. W dniu 3 lipca 2015 r. T. Ś., zatrudniony na stanowisku kierownika zespołu
sprzedaży – sektor publiczny w I. sp. z o.o., przekazał swojemu przełożonemu K. N.
pocztą elektroniczną informację, że UM[...] zamieścił na stronie internetowej
ogłoszenie o zamówieniu. W odpowiedzi K. N. stwierdził, że cyt. „(...) będziemy
musieli do tego przysiasc i wymyslec patent” oraz, że po opublikowaniu przez UM[...]
pełnej specyfikacji zamówienia T. Ś. ma dać cynk bo tria będzie ta lekture przeczytać
i podrapać się po głowie jaki zastosować manewr aby nie stracici klienta a jeszcze
na tym dobrze zarobić”. W dniu 5 sierpnia 2015 r. od godziny 07:42 T. Ś. („TŚ”)
przeprowadził z M. C. („MC”) wymianę wiadomości SMS o następującej treści:
II NSKP 69/23
8
TŚ: „Potrzebuję złożyć ofertę do UM[...] tak jak 3 lata temu.”
MC: „Wadium?”
TŚ: „40k”
MC: „A termin składania ofert?”
TŚ: „14 sierpień”
MC: „Ok. Skontaktuj się z N., ma prokurę, Ja mu dam znać, że się z nim
skontaktujesz i uzgodnisz wszystkie szczegóły.”
O godzinie 07:55 M. C. przesłał M. N. (N.1 sp. o.o.) SMS o treści: „T. Ś. z I.
się z Tobą skontaktuje w sprawie oferty do UM[...]. Wyjaśni wszystko
telefonicznie/mailowo.”. M. N. odpowiedział: „czekam w takim razie na kontakt”. O
godzinie 09:59 M. N. przesłał T. Ś. e-mail, w którym wskazał, że N.1 sp. z o.o. chce
wystartować w przetargu na „Usługę kolokacji oraz serwisu pogwarancyjnego
sprzętu komputerowego Centrum Przetwarzania Danych UM[…]” i w związku z tym
prosi o wycenę przedmiotu zamówienia. W treści e-maila podano link do strony
internetowej, na której znajduje się ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami. W
odpowiedzi T. Ś. napisał: „Dziękuję za zapytanie – przygotujemy stosowną ofertę”
(e-mail z 5sierpnia 2017 r., godz. 11:11). W dniu 10 sierpnia T. Ś. poprosił M. N. w
e-mailu o „przesłanie papieru firmowego”. W odpowiedzi M. N. przesłał T. Ś. e-mail
z załączonym plikiem „[…].docx.”. W lewym górnym rogu tego dokumentu znajdował
się logotyp N.1 sp. z o.o., zaś u dołu dane teleadresowe N.1 sp. z o.o. oraz nr KRS,
NIP i REGON. W dniu 13 sierpnia 2015 r. I. sp. z o.o. sporządziła oferty cenowe dla
N.1 sp. z o.o. i N.2 za wykonanie usługi zamawianej przez UM[...]. Były to oferta [...]
dla N.1 sp. z o.o. z dnia 13 sierpnia 2015 r. i oferta [...] dla N.2 z dnia 13 sierpnia
2015 r. W dniu 13 sierpnia 2015 r. T. Ś. przesłał M. N. wiadomość e-mail o treści
„Witam w załączeniu przesyłam ofertę na kolokację UM[...]”. Do wiadomości został
dołączony plik w formacie PDF o nazwie „[...]”. Plik stanowi oznaczoną datą 13
sierpnia 2015 r. ofertę cenową [...] od I. sp. z o.o. dla N.1 sp. z o.o. na kolokację i
serwis pogwarancyjny dla UM[...]. Tego samego dnia T. Ś. przesłał M. N. e-mail o
tytule „N.1”. Wiadomość nie zawierała żadnej treści, był do niej załączony jedynie plik
– archiwum ZIP – o nazwie „N.1”, który zawierał łącznie cztery pliki: trzy dokumenty
Microsoft Word o nazwach „koperta”, „oferta-UM[...]-N.1” i „siwz” oraz jeden plik
tekstowy w formacie txt o nazwie „instrukcja”. W dniu 18 sierpnia 2015 r. T. Ś. przesłał
II NSKP 69/23
9
M. N. e-mail o treści „Witaj Trzeba to jeszcze dorzucić do oferty” zawierający w
załączniku plik Microsoft Word o nazwie „[...].docx”. Dokument stanowił oświadczenie
wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy, tj. I. sp.
z o.o. W górnej części dokumentu znajdował się znak firmowy N.2, pełna firma tego
przedsiębiorcy wraz adresem firmy, danymi kontaktowymi (nr telefonu, faksu, adres
e-mail, adres strony internetowej), NIP, REGON oraz nr rachunku bankowego N.2.
U dołu znajdowały się logotypy firm, których N.2 była partnerem (dystrybutorem).
Treść oświadczenia została zatem zamieszczona na papierze firmowym N.2. W
miejscu, w którym należało wpisać miejscowość (miejsce) i datę złożenia
oświadczenia wpisano „K., dnia 17.08.2015 r.”, Oświadczenie, jakie zostało
załączone do oferty N.1 sp. z o.o. złożonej zamawiającemu, różniło się od ww. pliku
tym, że został zmieniony papier firmowy N.2 na N.1 sp. z o.o., natomiast nie zostały
zmienione data oraz miejscowość. W dniu 25 sierpnia 2015 r. zamawiający dokonał
otwarcia ofert. Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 2 035 500 zł.
W postępowaniu złożono dwie oferty, które zawierały następujące ceny brutto:
1) 1 323 972,00 zł – N.2;
2) 1 580 796,00 zł – N.1 sp. z o.o.
I. sp. z o.o. nie wzięła udziału w postępowaniu przetargowym jako bezpośredni
wykonawca, lecz użyczyła zasobów N.1 sp. z o.o. i N.2 oraz została wskazana w ich
ofertach jako kompleksowy podwykonawca. Oferta N.2 zawierała braki formalne –
do oferty nie dołączono zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych potwierdzającego, że wykonawca nie zalegał z opłacaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. W związku z powyższym zamawiający
pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r. wezwał N.2 do złożenia aktualnego zaświadczenia
ZUS potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na
ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, a także złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż jego oferta
była o 30% niższa od określonej przez zamawiającego wartości zamówienia brutto
(2 035 500 zł). Ponadto, zamawiający wezwał N.2 oraz N.1 sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących załączonych do ich ofert referencji wystawionych I. sp. z o.o.
II NSKP 69/23
10
przez Spółkę B. S.A. mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w przetargu.
Pismem z dnia 1 września 2015 r. N.2 uzupełnił ofertę o prawidłowe zaświadczenie,
ale jednocześnie poinformował, że po otrzymaniu wezwania zamawiającego dokonał
ponownej kalkulacji ceny. Ponowne obliczenia wykazały, że w pierwotnej kalkulacji
został popełniony błąd skutkujący tym, że cena została omyłkowo zaniżona i nie
gwarantuje prawidłowego wykonania umowy. W związku z powyższym oferta N.2
została odrzucona, a jako najkorzystniejsza została wybrana oferta N.1 sp. z o.o. W
dniach 14 i 15 października 2015 r., już po odrzuceniu przez zamawiającego oferty
N.2, M. C. prowadził korespondencję e-mail z przedstawicielami I. sp. z o.o. (T. Ś. i
K. N.) dotyczącą wysokości wynagrodzenia (prowizji) N.1 sp. z o.o. od I. sp. z o.o. M.
C., niezadowolony z propozycji finansowych I. sp. z o.o., podnosił m.in., że:
„Bufor pomiędzy dwoma ofertami [ofertą N.1 i N.2] był na ponad 250 tysięcy. Temat
byście wzięli w każdym z przypadków bo byliście zapewne podwykonawcą tu i tu”,
„K. [K. N.], wszystko prawda. Jak również to, że macie +250tys względem innej firmy.”
i „w przypadku % [prowizja od I. dla N.1] nadal masz więcej do dyspozycji niż w
przypadku nie brania udziału przez nas.”. Przedstawiciele I. sp. z o.o. podkreślali, że
zamówienie będzie w całości realizowane przez I. sp. z o.o.:
TŚ: „[O N.1] W tym temacie nie robicie dokładnie nic. Nie ponosicie żadnych
kosztów. Jedyne koszty to wadium, za które odsetki Wam zapłacimy.”
MC: „Panowie, za (tajemnica przedsiębiorstwa) zł nie wyrażałbym nawet
zgody na składanie papierów na taką wartość. Przysługa przysługą, ale jakieś koszty
obsługi mam”
TŚ: „Napisz mi proszę jakie będziesz miał koszty obsługi? Jeżeli kosztem
obsługi jest wystawienie FV i wysłanie jej pocztą no to gratuluję”
KN: „lle chcesz za to fakturowanie”
MC: „(...) przyjęta Stawka to %”
KN: „Za fakturę? Hehe. K.. Ja mogę dać ci % i uważam że to uczciwa
propozycja masz (…) zł za nic mc. (...) 3 lata inna firma dostawała 300 zł m-c
i się cieszyła M.. Masz obrót przepływ kasy i referencje plus za nic %”
MC: „Proponowana stawka jest standardem. Za odpowiedzialność,
za kwotę i wszystko inne”
II NSKP 69/23
11
KN: „M. jedyne co masz robić to wystawiać fakturę i robić przelew
ile to kosztuje? 20 zł mc? (...) Nie masz żadnych kosztów poza przefakturowaniem.”
TŚ: „Generalnie jest to prośba aby nam [I.] pomóc w temacie a nie czerpać
z niego korzyści”,
TŚ: „(...) myślałem o Tobie [M. C.], że jesteś facetem, któremu jak przyniosę
temat to się ucieszy i pomoże koledze po fachu”,
MC: „Pomóc pomogłem, zgłosiłeś się, złożyłem, nie robiłem
żadnych fochów (...)”
W kolejnych dniach M. C. kontaktował się z P. sp. z o.o. z propozycją
powierzenia tej spółce podwykonawstwa. Do zmiany podwykonawcy jednak nie
doszło. W dniu 22 października 2015 r. między N.1 sp. z o.o. a UM[...] została zawarta
umowa w sprawie zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy N.1 sp. z o.o.
poinformowała zamawiającego, że sprzęt komputerowy pozostanie w
dotychczasowej lokalizacji, tj. centrum danych I. sp. z o.o. w Ż.. Zamawiający zwrócił
N.2 wniesione wadium.
W związku z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu wyjaśniającym Prezes
UOKiK w dniu 5 stycznia 2017 r. postanowieniem Nr [...] wszczął postępowanie
antymonopolowe w sprawie podejrzenia zawarcia przez I. sp. z o.o. z siedzibą w Ż.,
N.1 sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i N. sp. z o.o. z siedzibą w K. porozumienia
ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług hostingu i kolokacji serwerów,
polegającego na uzgadnianiu przez tych przedsiębiorców warunków składanych
ofert i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty tego
z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę, co mogło stanowić naruszenie
art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.
Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. I. sp. z o.o. stanowczo zaprzeczyła, aby
podejmowała jakiekolwiek działania, których celem lub skutkiem miałoby być
ograniczenie konkurencji poprzez zawarcie niezgodnych z prawem porozumień. I. sp.
z o.o. wyjaśniła, że we wszystkich trzech postępowaniach przetargowych
wskazanych w postanowieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego złożyła
oferty podwykonawstwa „N.1” sp. z o.o. w likwidacji i N.2 (którego następca prawnym
pozostaje N. sp. z o.o. z siedzibą w K.), jednak współpraca miała charakter oddzielny
i niezależny. Przedsiębiorca przedstawił również wyjaśnienia odnośnie
II NSKP 69/23
12
poszczególnych postępowań przetargowych. Pismem z dnia 3 lutego 2017 r. „N.1”
sp. z o.o, w likwidacji oświadczyła, że nigdy nie zawierała żadnych porozumień
ograniczających konkurencję ani nie działała w celu zawarcia takich porozumień.
„N.1” sp. z o.o. w likwidacji wyjaśniła, że od 2009 r. współpracuje z I. sp. z o.o., z
którą wielokrotnie występowała w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego w formie konsorcjum lub działając jako wzajemni podwykonawcy. „N.1”
sp. z o.o. w likwidacji wskazała, że nigdy nie miała żadnych kontaktów z N.2 (obecnie
N. sp. z o.o. z siedzibą w K.). Odnośnie składania nieaktualnych zaświadczeń z ZUS
i US „N.1” sp. z o.o. w likwidacji wskazała, że nie było to niezgodne z prawem i że
uczestnicząc w przetargach zabezpieczała się niekiedy w ten sposób,
aby w przypadku gdy wygrana przestawała być w interesie spółki, móc wycofać się
bez konsekwencji. Była to praktyka zupełnie niezależna od jakiejkolwiek współpracy
podwykonawczej i nigdy nie była dokonywana w zmowie z żadną inną firmą.
Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. N. sp. z o.o. stwierdziła, że podejrzenie zawarcia
porozumienia ograniczającego konkurencję było całkowicie niezasadne
i pozbawione jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych. N. sp. z o.o.,
zakwestionowała prawidłowość wyciągnięcia z pojedynczych zdarzeń z okresu 3 lat
wniosków o możliwości stosowania mechanizmu rozstawiania i wycofywania ofert.
Zdaniem N. sp. z o.o. dla formułowania takich wniosków konieczne było
podejmowanie działań przez domniemanych zmawiających się w krótkich okresach
czasu i w sposób powtarzalny, tak żeby wyeliminować przypadek. N. sp. z o.o.
oświadczyła, że nigdy nie prowadziła współpracy z „N.1” sp. z o.o. w likwidacji, która
była dla niej konkurencją, natomiast z I. sp. z o.o. czasem współpracowała w zakresie
wymiany zasobów lub zakupu sprzętu na zasadzie podwykonawstwa lub
udostępnienia zasobów.
W pismach z dnia 26 lutego 2018 r. Prezes UOKiK przedstawił stronom
postępowania szczegółowe uzasadnienie zarzutów. Pismami z dnia 28 lutego 2018 r.
Prezes UOKiK wezwał przedsiębiorców do przedłożenia informacji o wysokości
obrotu osiągniętego w poprzednim roku obrotowym. Przedsiębiorcy przekazali
informacje o obrocie uzyskanym w 2017 r. W przypadku „N.1” sp. z o.o. w likwidacji
dodatkowo pozyskano dane o obrocie uzyskanym w latach 2015 i 2016. Pismem z
dnia 15 marca 2018 r. I. sp. z o.o. ponownie zaprzeczyła, żeby doszło do zawarcia
II NSKP 69/23
13
porozumienia ograniczającego konkurencję. I. sp. z o.o. wskazała, że przedmiotowe
postępowanie antymonopolowe miało w istocie charakter poszlakowy. Zarzut
zawarcia zmowy przetargowej wymagał wykazania w sposób niebudzący
wątpliwości, co – w ocenie I. sp. z o.o. – w przedmiotowej sprawie nie zostało
spełnione, a w materiale dowodowym zgromadzonym przez Prezesa UOKiK brak
było dowodów pozwalających na stwierdzenie, że doszło do zawarcia zabronionego
porozumienia. I. sp. z o.o. wyraziła wątpliwość, czy rynek właściwy, na którym miało
dojść do zarzucanych naruszeń, został prawidłowo zdefiniowany. Zakwestionowała
również kwalifikację zarzucanych porozumień jako jednego, ciągłego naruszenia.
Pismem z dnia 9 marca 2018 r. N. sp. z o.o. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie.
Odnośnie kwestii nieprzedłużenia przez N. sp. z o.o. ważności oferty w przetargu
przeprowadzonym przez C. wskazała, że jej oferta zajęła dopiero czwarte miejsce w
klasyfikacji ofert i realnie nie miała żadnych szans na wygranie przetargu. Kwota
wadium w wysokości 17 500 zł była zaś dla N. sp. z o.o. bardzo wysoka i brak było
jakiegokolwiek uzasadnienia, aby te pieniądze były zamrożone przez dodatkowe 60
dni. Odnośnie przetargu przeprowadzonego przez UM[...] w 2015 r. N. sp. z o.o.
powtórzyła, że jej oferta została odrzucona tylko z tego powodu, że zamawiający
niezasadnie stwierdził, iż zawierała rażąco niską cenę, której N.2 nie był w stanie
udokumentować. W tej sprawie N.2 zwracał się do swojego podwykonawcy (I. sp. z
o.o.) o udostępnienie kalkulacji ceny, jednakże I. sp. z o.o. odmówiła. „N.1” sp. z o.o.
w likwidacji nie przedstawiła końcowego stanowiska w sprawie. Pismami z 17 maja
2018 r. strony postępowania zostały zawiadomione o zakończeniu zbierania
materiału dowodowego oraz możliwości zapoznania się z aktami sprawy. W dniu 30
maja 2018 r. Prezes UOKiK wydał zaskarżoną decyzję nr […].
Sąd I instancji zwrócił uwagę, że zażalenie złożone przez „N.1” sp. z o.o. w
likwidacji na czynności przeszukania zostało prawomocnie odrzucone.
Postanowienie w powyższym przedmiocie z dnia 19 sierpnia 2016 r. w sprawie o
sygn. akta XVII Amz 43/16 stało się prawomocne z dniem 6 września 2016 r. W
przekonaniu I. sp. z o.o. skopiowanie całych skrzynek poczty e-mail, które następnie
zostały wyniesione poza siedzibę przedsiębiorcy, a ich zawartość była później
przeglądana przez pracowników UOKiK poza siedzibą przeszukiwanego
przedsiębiorcy i bez jego obecności, stanowiło naruszenie praw przeszukiwanego.
II NSKP 69/23
14
Sąd Okręgowy uznał jednak, że do czasu uprawomocnienia się postanowienia z dnia
19 sierpnia 2016 r., kopie dysków sporządzone w toku przeszukania „N.1” sp. z o.o.
w likwidacji pozostawały zamknięte w kopercie i nie były analizowane przez
pracowników UOKiK. Sąd I instancji uznał zatem, że w świetle uzasadnienia
postanowienia SOKiK w sprawie XVII Amz 15/17 doszło jedynie do dopuszczalnego
zabezpieczenia dowodów. Sąd Okręgowy podał również, że dopiero po
uprawomocnieniu się postanowienia SOKiK z dnia 19 sierpnia 2016 r. o odrzuceniu
zażalenia „N.1” sp. z o.o. w likwidacji podjęto czynności przeszukania dysków w
siedzibie UOKiK bez udziału „N.1” sp. z o.o. w likwidacji i od tej chwili prawa „N.1” sp.
z o.o. w likwidacji nie mogły już zostać zrealizowane, albowiem „N.1” sp. z o.o. w
likwidacji nie skorzystała skutecznie ze środka w postaci zażalenia na czynności
przeszukania. Tym samym, zdaniem Sądu I instancji, nie było żadnych podstaw do
wykluczenia któregokolwiek z dowodów zgromadzonych w przedmiotowym
postępowaniu administracyjnym.
Zdaniem Sądu Okręgowego obszerna korespondencja e-mail zgromadzona w
aktach postępowania administracyjnego wskazywała jednoznacznie, że zarówno
celem, jak i skutkiem przedmiotowej praktyki, było ograniczenie konkurencji w latach
2012-2015. I., „N.1” i N. wzięli udział w trzech przetargach na usługi hostingu i
kolokacji serwerów, w których składali samodzielne oferty (przetarg na dzierżawę i
kolokację serwerów dedykowanych przeprowadzony przez C. w 2012 r., przetarg na
kolokację serwerów i serwis pogwarancyjny przeprowadzony przez Urząd
Marszałkowski [...] w 2012 r., przetarg na kolokację serwerów i serwis pogwarancyjny
przeprowadzony przez UM[...] w 2015 r. „N.1” sp. z o.o. w likwidacji i N.2 nie
kwestionowali, że uczestniczyli w każdym z tych przetargów jako wykonawcy
bezpośrednio ubiegający się o uzyskanie zamówienia, zaś I. sp. z o.o. w każdym
przypadku pełniła rolę kompleksowego podwykonawcy dla tych przedsiębiorców.
Ponadto, w przetargu przeprowadzonym przez UM[...] w 2012 r. I. sp. z o.o. wystąpiła
w podwójnej roli, tj. podwykonawcy wskazanego w ofertach „N.1” sp. z o.o. w
likwidacji i N.2 oraz wykonawcy, który złożył zamawiającemu własną ofertę.
Niesporne było również, że I. sp. z o.o. jako jedyna dysponowała infrastrukturą –
centrum danych zlokalizowanym w Ż. przy ulicy [...]. W ocenie Sądu Okręgowego
niezasadnie wywodzili powodowie, że dowodem porzucenia praktyki z 2012 r. był
II NSKP 69/23
15
fakt, że kolejny przetarg miał miejsce dopiero w 2015 r. W tym okresie miała miejsce,
w ocenie Sądu I instancji, określona koordynacja zachowań. Model działania
powodów był powtarzalny i skuteczny. Wobec ustalonych działań, w tym
wynikających z treści konwersacji zawartej w wiadomościach e-mail oraz sms,
zdaniem Sądu I instancji nie było woli zaprzestania tej praktyki, skoro działała i
przynosiła wszystkim stronom korzyści. Według Sądu można jedynie przypuszczać,
że symptomy porzucenia tej praktyki mogły pojawić się w 2015 r., po trzecim
przetargu, kiedy I. sp. z o.o. i „N.1” sp. z o.o. w likwidacji nie mogły dojść
do porozumienia co do wysokości prowizji spółki „N.1”. Dopiero takie zachowanie
uczestników porozumienia mogłoby świadczyć o tym, że porozumienie nie będzie
już kontynuowane, chociaż ostatecznie do zmiany podwykonawcy jednak nie doszło.
Z tego względu za uzasadnione Sąd Okręgowy uznał przyjęcie, że porozumienie
nadal trwało również po 2012 r. do końca 2015 r. i że cel tego porozumienia nadal
był objęty wolą stron, jak również, że strony były zainteresowane wieloletnią
współpracą.
Sąd I instancji wskazał, że brak bezpośredniej korespondencji pomiędzy
spółkami „N.1” sp. z o.o. w likwidacji i N. sp. z o.o. nie niweczył wniosków o zmowie
wszystkich powodów, tj. włącznie ze spółką N. sp. z o.o. (kontynuacja działalności
N.2). Nie było też, w ocenie Sądu Okręgowego, konieczności wykazywania
bezpośrednich ustaleń pomiędzy tymi dwiema spółkami. Bezpośrednim wykonawcą
umów był i tak zawsze I. sp. z o.o., kwestią było tylko to, któremu z przedsiębiorców,
N.1 sp. z o.o. czy N.2, uda się wygrać przetarg. Z treści konwersacji prowadzonej
drogą elektroniczną jak również w formie wiadomości sms, znajdującej się w aktach
postępowania administracyjnego Sąd Okręgowy wywnioskował, że I. sp. z o.o. była
liderem przedmiotowej zmowy przetargowej, koordynującym działania pozostałych
powodów. Określała również szczegółowe wytyczne co do składania dokumentów
niezbędnych do złożenia ofert. W okolicznościach niniejszej sprawy zasadne było
przyjęcie, że istniała pomiędzy powodami zmowa, która prowadziła do podwyższania
cen po jakich udzielone były zamówienia na usługi hostingu i kolokacji serwerów.
Kompletną ofertą powodów była zawsze oferta prezentująca najwyższą cenę.
Ewidentnie wynikało również porozumienie co do uzupełniania lub nieuzupełnienia
II NSKP 69/23
16
ofert, w zależności od sytuacji po ich otwarciu, tj. zajmowanego miejsca pośród
innych ofert.
Po ogłoszeniu przetargu przeprowadzonym przez C. w 2012 r., w drodze
korespondencji e-mail przedstawiciel I. sp. z o.o. zwrócił się do N.1 sp. z o.o. o
przesłanie do C. oferty, z zaznaczeniem jednak, że zaświadczenie z US ma być
„nieaktualne”. Po otwarciu ofert, gdy okazało się jednak, że oferta N.1 sp. z o.o. jest
na pierwszym miejscu, a oferta N.2 dopiero na czwartym, przedstawiciel I. sp. z o.o.
zwrócił się do przedstawiciela N.1 sp. z o.o. o uzupełninie prawidłowo zaświadczenia
z ZUS, czy US, gdyż nie pamiętał „co było za stare”. Oferta N.1 sp. z o.o. została
uzupełniona prawidłowo i w ten sposób została wybrana jako najkorzystniejsza. Sąd
I instancji zwrócił uwagę, że oferta N.2 była kompletna, jednak nie mogła wygrać tego
przetargu, gdyż była przedzielona dwiema ofertami obcymi. Powyższe ewidentnie
dowodziło faktu, że powodowie w sposób świadomy i zamierzony, uczestnicząc
w tym przetargu bądź współpracując przy składaniu oferty, kompletowali oferty w taki
sposób, aby uzupełnić ofertę zawierającą niższą cenę jedynie w sytuacji, gdy będzie
to konieczne. Na powyższe wskazywała również okoliczność braku zgody N.2 na
przedłużenie związania ofertą i wnioskiem o zwrot wadium w sytuacji, gdy okazało
się, że N.2 znajduje się dopiero na czwartym miejscu. Taki mechanizm działania
został zastosowany w przetargu z września 2012 r. ogłoszonym przez UM[...], gdzie
jedynym kryterium była najniższa cena. Po otwarciu ofert pierwsze i drugie miejsce
zajęli odpowiednio powodowie N.1 sp. z o.o. i N.2, zaś czwarte – I. sp. z o.o. W tym
przetargu również jedynie oferta I. sp. z o.o., oferującej najwyższą cenę, była
kompletna. Po wezwaniu do uzupełniania braków, N.1 sp. z o.o. nadesłała
zaświadczenie z US z dnia 5 czerwca 2012 r., niespełniające wymogu aktualności,
mimo że posiadała zaświadczenie z dnia 31 sierpnia 2012 r. stwierdzające stan
na dzień 29 sierpnia 2012 r. N.2 nadesłał zaświadczenie, które spełniało wymóg
aktualności. W tej sytuacji, co oczywiste, zamawiający odrzucił ofertę N.1 sp. z o.o. i
dokonał wyrobu oferty N.2 oferującego wyższą cenę. Do wyboru oferty zawierającej
najwyższą cenę nie doszło, bowiem oferta I. sp. z o.o., mimo że kompletna od
początku, poprzedzona była obcą ofertą.
Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na dokonanie w dniu 24 października 2012 r.
przelewu kwoty odpowiadającej wartości wadium z rachunku bankowego I. sp. z o.o.
II NSKP 69/23
17
na rachunek bankowy N.1 sp. z o.o., celem dokonania wpłaty wadium (wystawiono
również fakturę proforma) oraz towarzyszącej temu korespondencji e-mail pomiędzy
przedstawicielami obu spółek, co do „wycofania zaliczki”. Kwota ta została zwrócona
I. sp. z o.o., po zwrocie kwoty wadium na rzecz N.1 sp. z o.o. przez zamawiającego.
Powyższe okoliczności potwierdzały zdaniem Sądu Okręgowego spójność
działań świadczących o porozumieniu powodów co do wycofywania konkretnej oferty,
w zależności od zajętego miejsca pośród innych ofert, tak aby doprowadzić do
wyboru jednej z ofert powodów. Sąd Okręgowy uznał, że tożsamy mechanizm został
zastosowany w przetargu ogłoszonym przez UM[...] w 2015 r. Na powyższe
wskazywała już sama reakcja I. sp. z o.o. na ogłoszenie powyższego przetargu. O
zamiarze zastosowania tych samych działań świadczyło stwierdzenie co do
zastanowienia się „jaki zastosować manewr” oraz treść konwersacji pomiędzy
pracownikiem I. sp. z o.o., a przedstawicielem N.1 sp. z o.o., co do potrzeby złożenia
oferty do UW[…] „jak trzy lata temu” oraz potrzeby skontaktowania się z
przedstawicielem spółki N.1. W postępowaniu tym złożono dwie oferty, które po
otwarciu ofert zajęły następujące miejsca: pierwsze – N.2, drugie – N.1 sp. z o.o. I.
sp. z o.o. była wskazywana w nich jako bezpośredni wykonawca. Oferta N.2
(zawierająca najniższą cenę) była również niekompletna, gdyż nie dołączono
zaświadczenia z właściwego oddziału ZUS. W tym przypadku zamawiający wezwał
także do wyjaśnień związanych ze wskazaną ceną, która była niższa o 30% od
określonej przez zamawiającego wartości zamówienia brutto. W tej sytuacji N.2
złożyła wymagane zaświadczenie ZUS, jednak w odniesieniu do ceny wskazała, że
została omyłkowo zaniżona. Konsekwencją powyższego było wybranie oferty N.1 sp.
z o.o. Powyższe świadczyło, w ocenie Sądu I instancji, o celowym i powtarzalnym
działaniu powodów. Podanie ceny o 30% niższej od wartości ceny wskazanej przez
zamawiającego świadczyło o tym, że wykonanie zamówienia za wskazaną cenę było
nawet w ocenie samego zamawiającego nierealne oraz wskazywało zdaniem Sądu
na ewidentne dążenie powodów do ograniczenia konkurencji na rynku. O
powtarzalności działania powodów świadczyła również treść korespondencji e-mail,
w której przedstawiciel I. sp. z o.o. wykazywał niezrozumienie dla wysokości żądanej
przez N.1 sp. z o.o. prowizji. Za niesporną Sąd I instancji uznał przy tym okoliczność,
II NSKP 69/23
18
że w poprzednim przetargu ogłoszonym przez UM[...] w 2012 r. I. sp. z o.o. była
podwykonawcą N.2.
Sąd Okręgowy zważył, iż powodowie dopuścili się praktyki ograniczającej
konkurencję i naruszającej zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k.,
poprzez zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku
usług hostingu i kolokacji serwerów, polegającego na uzgadnianiu przez tych
przedsiębiorców warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, których przedmiotem były usługi hostingu i kolokacji
serwerów i podejmowaniu działań mających na celu doprowadzenie do wyboru oferty
tego z ww. przedsiębiorców, który zaoferował wyższą cenę.
W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że powodowie podlegali karze, o której
mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k., w wysokości nie większej niż 10% obrotu
osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.
Sąd Okręgowy nie dopatrzył się żadnych nieprawidłowości w odniesieniu do
zarzutów dotyczących wymiaru kary i naruszenia art. 111 u.o.k.k., wskazując, iż
pozwany uwzględnił wszelkie dyrektywy jej wymiaru, dając temu wyraz w
uzasadnieniu decyzji. Przy jej ustalaniu pozwany w sposób prawidłowy wziął
pod uwagę wskazane w tym przepisie wytyczne, umożliwiające ustalenie wysokości
kary z uwzględnieniem okresu naruszenia przepisów ustawy, stopnia naruszenia
przepisów ustawy oraz uprzedniego naruszenia przepisów ustawy.
Sąd Okręgowy ocenił, że I. sp. z o.o. działała z powziętym z góry zamiarem
polegającym na pozyskiwaniu zamówień publicznych przez składanie ofert
zamawiającym za pośrednictwem współpracujących przedsiębiorców. Sąd I instancji
wskazał, że I. sp. z o.o. działała umyślnie, w sposób zamierzony, powtarzalny i
przemyślany oraz uwzględnił jej wiodącą rolę i okres trzech lat trwania naruszenia. W
ocenie Sądu I instancji pozwany dokonał również prawidłowej relatywizacji kary z
uwzględnieniem stosunku wysokości przychodów do wysokości przychodu
osiągniętego przez I. sp. z o.o. w związku ze świadczeniem usług kolokacji i hostingu
oraz skali korzyści, jakie spółka mogła odnieść i jakie odniosła w związku z udziałem
w porozumieniu. Działania powódki były sprzeczne z przepisami prawa, prowadziły
do negatywnych skutków związanych z naruszeniem prawa konkurencji,
ograniczenia dokonania wyboru innego konkurenta, gdyż UM[...] dwukrotnie wybrał
II NSKP 69/23
19
ofertę niebędącą najkorzystniejszą cenowo w świetle pierwotnego rozstrzygnięcia
przetargów. Brak było zatem, w ocenie Sądu I instancji, podstaw do przyjęcia, że
nałożona przez pozwanego kara była nieproporcjonalnie wysoka. Strona powodowa
nie wykazała w żaden sposób, aby zachodziły jakiekolwiek przesłanki skutkujące
obniżeniem
nałożonej
przez
pozwanego
kary
pieniężnej
oraz zachwianiem jej płynności finansowej.
Zdaniem Sądu l instancji nieuzasadnione było twierdzenie „N.1” sp. z o.o.
w likwidacji, że pozostawanie przez nią w stanie likwidacji nie uzasadniało nałożenia
żadnej kary. N. sp. z o.o. zarzucała pozwanemu nieuwzględnienie okoliczności
łagodzących, w tym brak karalności za jakiekolwiek naruszenie przepisów ustawy –
Prawo zamówień publicznych czy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz
współdziałanie z Prezesem UOKiK. Sąd I instancji zaznaczył, że w myśl art. 111
u.o.k.k. pozwany był zobowiązany do uwzględnienia uprzedniego naruszenia
przepisów ustawy, gdyby takie wystąpiło. Powódka nie wykazała również, aby w
sposób szczególny współpracowała z pozwanym, tj. aby przyczyniła się
do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania, co mogłoby mieć realny
wpływ na zmniejszenie wysokości nałożonej kary.
W konkluzji Sąd I instancji ocenił, że naruszenie będące przedmiotem
niniejszej sprawy należało zakwalifikować do kategorii naruszeń bardzo poważnych.
Zdaniem Sądu Okręgowego zasadnie pozwany dokonał stosownego
uwzględnienia specyfiki rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji,
oraz skutków rynkowych naruszenia, jak również długotrwałego okresu naruszenia
który trwał od połowy 2012 r. do końca 2015 r.
W ocenie Sądu Okręgowego kary nałożone na powodowe spółki są
adekwatne do zakresu stwierdzonego naruszenia oraz na tyle odczuwalne dla
powodów, aby spełniły swoje funkcje represyjną i zapobiegawczą sprawiając, że
powodowie, jako podmioty ukarane będą stosowały się do obowiązującego porządku
prawnego, a także wychowawczą, oddziałując zniechęcająco na innych
przedsiębiorców do podejmowania działań niezgodnych z prawem.
Od powyższego rozstrzygnięcia apelację wniosła każda z powodowych spółek.
I. sp. z o.o. zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez
zmianę decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie
II NSKP 69/23
20
poprzez zmianę punktu II.1 decyzji i dokonanie zmiany wysokości kary pieniężnej,
ewentualnie uchylenie decyzji w całości oraz zasądzenie od pozwanego na jej rzecz
kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego
wedle norm przepisanych, względnie uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, z pozostawieniem temu
sądowi rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania za obie instancje, w tym
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
N. sp. z o.o. zaskarżyła wyrok w części dotyczącej punktu 2 i 5, wnosząc o
jego zmianę w zaskarżonej części poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i stwierdzenie,
że nie doszło do porozumienia ograniczającego konkurencję, bądź uchylenie tej
decyzji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego oraz o zasądzenie od
pozwanego na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych za obydwie instancje.
„N.1” sp. z o.o. w likwidacji zaskarżyła wyrok w części dotyczącej pkt. 3, 6 i 8,
wnosząc o zmianę decyzji w całości poprzez umorzenie postępowania
administracyjnego z uwagi na brak podstaw do stwierdzenia stosowania przez „N.1”
sp. z o.o. w likwidacji praktyk ograniczających konkurencję przez zawarcie przez „N.1”
sp. z o.o. w likwidacji porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku
usług hostingu i kolokacji serwerów polegającego na uzgadnianiu przez powodów
warunków ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., ewentualnie zmianę decyzji w części, w
szczególności w ten sposób, że w pkt. II. 2) decyzji zmienia się wysokość kary
pieniężnej poprzez jej obniżenie przy uwzględnieniu sytuacji finansowej N.1 sp. z o.o.
oraz faktu pozostawania skarżącej w procesie likwidacji albo uchylenie decyzji w
całości i zasądzenie na rzecz „N.1” sp. z o.o. w likwidacji kosztów postępowania za
obie instancje, w tym również kosztów reprezentacji spółki przez ustanowionego
kuratora procesowego, według norm prawem przepisanych, względnie uchylenie
zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
Sądowi I instancji.
Wyrokiem z 23 lutego 2022 r. w sprawie VII AGa 8/21 Sąd Apelacyjny
w Warszawie odrzucił apelację I. sp. z o.o. w części dotyczącej punktów 2, 3, 5, 6, 7
i 8 zaskarżonego wyroku (pkt 1) w pozostałym zakresie oddalił apelację I. sp. z o.o.
II NSKP 69/23
21
(pkt 2), oddalił apelację N. sp. z o.o. (pkt 3), oddalił apelację „N.1” sp. z o.o. w
likwidacji (pkt 4); zasądził od każdego z powodów na rzecz pozwanego – Prezesa
UOKiK kwoty po 540 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w
postępowaniu apelacyjnym (pkt 5), przyznał adwokatowi R. K. kwotę 295,20 zł w tym
23% podatku VAT tytułem wynagrodzenia kuratora procesowego „N.1” sp. z o.o. w
likwidacji w postępowaniu apelacyjnym i nakazał wypłacenie tej kwoty ze Skarbu
Państwa Sądu Okręgowego w Warszawie (pkt 6); odstąpił od obciążania „N.1” sp. z
o.o. w likwidacji nieuiszczonymi kosztami sądowymi (pkt 7).
Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji podjął prawidłowe
rozstrzygnięcie i należycie je uzasadnił. Sąd Apelacyjny uznał, że ustalenia faktyczne
poczynione przez Sąd Okręgowy były prawidłowe i przyjął je jako własne.
Sąd Apelacyjny wskazał, że przytoczenie w treści apelacji przez powodów
odmiennej, własnej oceny, nie może być uznane za skuteczne, przy jednoczesnym
zaniechaniu wykazania, że ocena dokonana przez Sąd I instancji przekracza granicę
swobodnej oceny dowodów, którą wyznaczają czynniki logiczny i ustawowy,
zasady doświadczenia życiowego, aktualny stan wiedzy, stan świadomości prawnej
i dominujące poglądy na sądowe stosowanie prawa. Tego w apelacjach powodów
w żaden sposób nie wykazano. Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd Okręgowy nie popełnił
błędu w ustaleniach faktycznych.
Według Sądu II instancji, Sąd Okręgowy ocenił zarzuty naruszenia procedury
jako nieskuteczne i ponownie ocenił merytorycznie sprawę, według reguł
kontradyktoryjnego postępowania cywilnego. Sąd I instancji nie jest bowiem sądem
kontroli legalności decyzji administracyjnej, jak to czynią sądy administracyjne
w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Ewentualne uchybienia w postępowaniu
przed Prezesem UOKiK, mogące wpłynąć na treść decyzji, są brane pod uwagę
przez Sąd I instancji przy okazji ponownej merytorycznej oceny sprawy.
Sąd Apelacyjny zważył, że wbrew żądaniom apelujących nie sposób dokonać
innej oceny niż dokonana przez organ i Sąd I instancji, że mamy do czynienia z
kontynuacją jednolitej praktyki ograniczającej konkurencję, zaś działania
przedsiębiorców w poszczególnych przetargach stanowią jej przejawy. I. sp. z o.o.
powoływała się w tym zakresie na niespełnienie przesłanek koniecznych do ustalenia,
II NSKP 69/23
22
że porozumienie ma charakter ciągły, wynikających ze spraw połączonych T-204/08
iT-212/08 Team Relocations NV i in. przeciwko Komisji Europejskiej.
Sąd Apelacyjny wskazał, że ze zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego wynika ogólny plan realizujący wspólny cel przedsiębiorców,
ich przyczynianie się do jego realizacji oraz wiedza na temat noszących znamiona
naruszenia zachowań pozostałych uczestników. Do przeciwnego wniosku nie
prowadzi fakt uczestnictwa powodów w innych przetargach w 2013 r. ani
korespondencja przedstawicieli spółek I. i „N.1” w dniach 14 i 15 października 2015
r., świadcząca o braku uzgodnienia jedynie prowizji, a nie innych elementów
niezbędnych do ustalenia zmowy przetargowej. Zaistnienie w niniejszej sprawie
zmowy przetargowej wynikało z prezentowanych w zebranym w sprawie materiale
zachowań przedsiębiorców, jakie wystąpiły w badanym okresie przy okazji
uczestnictwa w kolejnych przetargach.
Sąd Apelacyjny zaznaczył, że zebrany w sprawie materiał dowodowy
wskazywał, że pomiędzy przedsiębiorcami istniało porozumienie w formie uzgodnień,
o których mowa w art. 4 pkt 5 lit. b u.o.k.k. Taki wniosek wynikał przede wszystkim z
dowodów uzyskanych w toku przeszukania u spółki N.1. Przedsiębiorcy dokonywali
uzgodnień w bezpośrednich rozmowach telefonicznych i z wykorzystaniem
komunikatora internetowego S., w korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną
oraz w wiadomościach SMS, co też zostało przywołane w treści uzasadnienia Sądu
I instancji i nie zostało w żaden sposób podważone przez powodów. Nie wykazano
przy tym sprzeczności z logiką i doświadczeniem życiowym wywiedzionych
wniosków i stwierdzonych na ich podstawie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy. Sam fakt, iż w sprawie można z poszczególnych środków dowodowych
wywieść inne wnioski, nie daje podstaw dla uznania za skuteczny zarzutu naruszenia
przez Sąd I instancji zasady swobodnej oceny dowodów.
Sąd II instancji wskazał, że zgromadzona w aktach sprawy administracyjnej
obszerna korespondencja e-mail wskazywała jednoznacznie, że działania N.2
polegające na wycofaniu oferty w przetargu przeprowadzonym
przez Urząd Marszałkowski [...] w 2015 r. i braku wycofania oferty w przetargu
przeprowadzonym przez Urząd Marszałkowski [...] w 2012 r., w zakresie ofert N.1 sp.
II NSKP 69/23
23
z o.o. i N.2 stanowiły element układu ofert umożliwiającego podwyższenie ceny
zamówienia, przy zapewnieniu jego uzyskania przez innego uczestnika zmowy.
Punktem wyjścia dla wnioskowania Prezesa UOKIK zawartego w zaskarżonej
decyzji o zawarciu zmowy była dostrzeżona prawidłowość dotycząca zachowań
uczestników porozumienia we wszystkich przetargach na usługi hostingu i kolokacji
serwerów, w których wzięli udział jako konkurenci (z niezależnymi ofertami). Polegała
ona z jednej strony na wycofywaniu oferty albo doprowadzeniu do jej odrzucenia
przez uczestnika porozumienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, w sytuacji gdy
w klasyfikacji ofert bezpośrednio następne miejsce zajmowała oferta innego z
uczestników porozumienia oraz, z drugiej strony, braku takich działań, jeżeli oferty
uczestników porozumienia były przedzielone obcą ofertą, tj. ofertą przedsiębiorcy
niebędącego uczestnikiem porozumienia. Kompletną ofertą powodów była zawsze
oferta prezentująca najwyższą cenę. Powtarzalność takich zachowań, w przypadku
braku wiarygodnego, zgodnego z prawem antymonopolowym ich wytłumaczenia,
uzasadniało w ocenie Sądu Apelacyjnego stwierdzenie, że ich przyczyną było
zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję.
Pomimo znacznej rozbieżności w czasie poszczególnych przetargów,
porozumienie pomiędzy powodami miało charakter ciągły i jednolity w szczególności
z tych względów, że polegało na działaniach dotyczących usług o zbliżonym
charakterze (należących do tego samego rynku właściwego), miało ten sam cel
gospodarczy (wygranie przetargu i osiągnięcie jak najwyższych zysków) i
antykonkurencyjny charakter w postaci uzgodnionego wpływania na wyniki
przetargów i podwyższania cen zamawianych usług, oraz było realizowane
przez dłuższy okres przez zwartą grupę przedsiębiorców.
Sąd Apelacyjny odnośnie wysokości kary wskazał, że zarówno Prezes UOKiK,
jak i Sąd I instancji wyjaśnili przesłanki, które przemawiały za nałożeniem sankcji w
wymiarze określonym w zaskarżonej decyzji. Ustalając wysokość kary podkreślono,
że charakter naruszenia należało zakwalifikować jako bardzo poważny z tego
względu, że zmowa przetargowa stanowi bardzo szkodliwe porozumienie
ograniczające konkurencję. Sąd Apelacyjny przyjął, że pozwany w sposób
prawidłowy dokonał wymiaru kary, z uwzględnieniem pojęcia obrotu zdefiniowanego
przez ustawodawcę w treści art. 106 ust. 3 pkt 1, 2 i 3 u.o.k.k. oraz treści art. 5 u.o.k.k.
II NSKP 69/23
24
dotyczącego zasad przeliczenia kursu Euro. Oceniając wymiar kary SOKIK wziął pod
uwagę wiodącą rolę I. sp. z o.o. oraz fakt dwukrotnego wyboru nie najkorzystniejszej
cenowo oferty. Brak było przy tym przesłanek łagodzących, za które nie sposób
uznać fakt pozostawania przez spółkę „N.1” w likwidacji, w żaden sposób nie wpływał
on bowiem na charakter czynu i sposób działania tego przedsiębiorcy. Wysokość
kary winna być również na tyle odczuwalna dla powodów, aby spełniła swoje funkcje:
represyjną i zapobiegawczą, tak aby skutecznie zniechęcić do kolejnego naruszania
obowiązującego prawa przedsiębiorców uczestniczących w zmowie, jak i zniechęcić
innych przedsiębiorców do naruszania obowiązującego prawa.
Od powyższego rozstrzygnięcia skargę kasacyjną wniósł I. spółka z o.o.
(„Skarżący 1”) oraz „N.1” sp. z o.o. w likwidacji („Skarżący 2”).
Skarżący 1 zaskarżył ww. wyrok w części, tj. w zakresie pkt. 2 i 5.
Zaskarżonemu wyrokowi skarżący zarzucił:
1. rażące naruszenie prawa materialnego, tj.
1. przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. poprzez błędną jego wykładnię
skutkującą przyjęciem, że:
1. w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia ograniczającego
konkurencję pomiędzy powodami polegającego na uzgadnianiu warunków
składania ofert przystępując do przetargu,
2. porozumienie zawarte pomiędzy powodami miało charakter ciągły i jednolity
w sytuacji, gdy przetargi będące przedmiotem niniejszego postępowania były
organizowane w znacznych odstępach czasu i przez różne podmioty, a ich
przedmiot nie był tożsamy, a co za tym idzie – porozumienia zawierane
pomiędzy powodami (abstrahując od ich nielegalnego charakteru, któremu
powód ad. 1 konsekwentnie i stanowczo zaprzecza) miały charakter
jednostkowy, odrębny i zawierane były w konkretnych i indywidualnych
przypadkach,
1. przepisu art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. w zw. z art. 111 u.o.k.k. poprzez
ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące oszacowaniem i ustaleniem
wysokości kary finansowej w sposób naruszający zasadę
proporcjonalności i funkcję represyjną kary w konsekwencji przyjęcia,
II NSKP 69/23
25
że do zawarcia porozumienia pomiędzy powodami w ogóle doszło, a
porozumienie to miało charakter ciągły,
2) rażące naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny
wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. przepisu art. 227 k.p.c. w zw. z art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 382 k.p.c.
w zw. z art. 105b § 1 pkt 2 u.o.k.k. i art. 105n u.o.k.k. w zw. z art. 105q
u.o.k.k. polegającym na oparciu się przez Sąd II instancji na dowodach
uzyskanych przez pozwanego w sposób nieuprawniony, a które to
stanowiły podstawę zaskarżonego wyroku oraz wyroku wydanego
przez Sąd I instancji;
3. przepisu art. 105m u.o.k.k. i art. 105p u.o.k.k. polegającym na przyjęciu,
iż niezaskarżenie lub nieskuteczne zaskarżenie czynności
przeszukania jest jednoznaczne z pozbawieniem się prawa
merytorycznej kontroli tej czynności oraz możliwości powoływania się
na uchybienia mające miejsce w trakcie czynności przeszukania na
etapie postępowania sądowego.
W związku z powyższym Skarżący 1 wniósł o uchylenie wyroku
Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2022 roku, sygn. akt VII AGa 8/21
w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania
Sądowi II instancji, ewentualnie także o uchylenie wyroku sądu I instancji, tj. wyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia
7 października 2020 r., sygn. akt XVII AmA 42/18 i przekazanie sprawy do
ponownego rozpoznania temu sądowi, a także zasądzenie od pozwanego na rzecz
Powoda 1 kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi pozwany wniósł o odmowę przyjęcia skargi kasacyjnej Powoda
1 do rozpoznania, ewentualnie jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od Powoda
1 na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu
kasacyjnym według norm przepisanych.
Skarżący 2 zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego
2022 r. w zakresie pkt 4 i 5 (w zakresie pkt. 5 w odniesieniu do powoda „N.1” sp. z o.o.
w likwidacji).
II NSKP 69/23
26
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego przez
błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów
postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
1) naruszenie art. 47931a § 3 k.p.c. w zw. z art. 386 § 1 i 2 k.p.c. poprzez
nieuwzględnienie przez sąd zarzutów proceduralnych podniesionych przez Powoda
2 w odwołaniu od decyzji i apelacji i oparcie orzeczenia jedynie na analizie zebranych
w sprawie dowodów, podczas gdy obowiązkiem Sądu było również rozpatrzenie
zarzutów proceduralnych, a przy ich uwzględnieniu w niniejszej sprawie Sąd winien
decyzję uchylić lub zmienić;
2) Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 105b ust. 1 pkt 2 i art.
105n ust. 1 w związku z art. 105q u.o.k.k. oraz art. 80a ust. 1 i 2 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej polegające na wykorzystaniu przez Sąd dowodów
pozyskanych przez pozwanego w sposób nieuprawniony;
3) Naruszenie art. 105p u.o.k.k. w zw. z art. 105m. ust. 5 u.o.k.k. oraz w
zw. z 382 k.p.c., oraz art. 479 31a § 3 k.p.c. w zw. z art. 386 §1 i 2 k.p.c. przez przyjęcie,
iż brak rozstrzygnięcia sądu ochrony konkurencji i konsumentów na podstawie art.
105p u.o.k.k. w zw. z art. 105m ust. 5 u.o.k.k. stwierdzającego naruszenie przepisów
przy przeszukaniu powoduje brak możliwości powoływania się przez powoda na
przedmiotowe naruszenia w ramach odwołania od decyzji Prezesa UOKiK i w
ramach złożonej apelacji;
4) Naruszenie art. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r, o zmianie ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego
(Dz.U. 2014, poz. 945) w związku z art. 93 u.o.k.k. obowiązującym do czasu wejścia
w/w ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r., zgodnie z którym nie wszczyna się
postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od
końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania upłynął rok, co w niniejszej sprawie
winno znaleźć zastosowanie w stosunku do porozumień (które zdaniem „N.1” sp. z
o.o. w likwidacji były zgodne z prawem) obejmujących postępowania przetargowe
przeprowadzone w 2012 r., czego następstwem winno być umorzenie na podstawie
art. 105 k.p.a. postępowania w zakresie zdarzeń z 2012 r.
II NSKP 69/23
27
5) Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. poprzez uznanie, że w
przedmiotowej sprawie doszło do porozumienia o charakterze ciągłym obejmującego
okres 2012-2015.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Skarżący 2 wniósł o:
1. uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w zakresie pkt. 4 i 5 (w
zakresie pkt. 5 w odniesieniu do Powoda 2), i przekazanie sprawy Sądowi
Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania;
2. zasądzenie od pozwanego na rzecz Powoda 2 kosztów postępowania
kasacyjnego przed Sądem Najwyższym, w tym kosztów zastępstwa procesowego,
lub też ewentualnie o przyznanie pełnomocnikowi powoda od Skarbu Państwa
wynagrodzenia z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu według
norm przepisanych. Pełnomocnik skarżącego oświadczył, że przedmiotowa opłata
nie została zapłacona w całości lub w części.
W odpowiedzi, pozwany wniósł o odmowę przyjęcia skargi do rozpoznania,
ewentualnie o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz
pozwanego kosztów zastępstwa procesowego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Obie skargi kasacyjne podlegały oddaleniu, jako niezasadne.
1. Na wstępie należy przypomnieć, że Sąd Najwyższy rozpoznając skargę
kasacyjną związany jest nie tylko granicami zaskarżenia ale także granicami podstaw
(art. 39813 k.p.c.). Jak zaznacza się w orzecznictwie Sądu Najwyższego oznacza to,
że jeżeli skarżący w podstawach skargi kasacyjnej nie wskazał konkretnego przepisu
prawa materialnego lub procesowego jako wadliwie zastosowanego lub
niezastosowanego czy naruszonego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik
sprawy, Sąd Najwyższy nie może zaskarżonego wyroku poddać kontroli z punktu
widzenia naruszeń innych przepisów niż wskazane w podstawach (zob. wyroki Sądu
Najwyższego: z 12 stycznia 2017 r., I CSK 745/15; z 25 maja 2018 r., I CSK 455/17;
z 24 lutego 2021 r., III USKP 33/21). Sąd Najwyższy może zatem skargę kasacyjną
rozpoznawać tylko w ramach tych podstaw, na których ją oparto, odnosząc się
II NSKP 69/23
28
jedynie do przepisów, których naruszenie zarzucono (zob. wyrok Sądu Najwyższego
z 27 czerwca 2018 r., I UK 173/17).
2. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów sformułowanych w
pkt. 2 skargi kasacyjnej Skarżącego 1 oraz w pkt 2 i 3 skargi kasacyjnej Skarżącego
2 jako najdalej idących. Przede wszystkim wskazania wymaga, że zarzut naruszenia
przepisów prawa procesowego sformułowany w pkt. 2 skargi kasacyjnej Skarżącego
1, podobnie jak zarzut sformułowany w pkt. 2 i 3 skargi kasacyjnej Skarżącego 2,
sprowadzają się w dużej mierze do kwestionowania poczynionych przez Sąd
Apelacyjny ustaleń faktycznych oraz dokonanej oceny dowodów.
Należy zatem podkreślić, że stosownie do art. 3983 § 3 k.p.c. niedopuszczalne
jest oparcie skargi kasacyjnej na zarzutach dotyczących ustalenia faktów lub oceny
dowodów, a Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi
podstawę zaskarżonego orzeczenia (art. 39813 § 2 k.p.c.). Ze względu na tę regulację
w orzecznictwie Sądu Najwyższego podnosi się, że zarzuty naruszenia art. 233
§ 1 i 2 k.p.c. nie mogą być w ogóle podstawą skargi kasacyjnej (zob. postanowienia
Sądu Najwyższego: z 23 listopada 2005 r., III CSK 13/05; z 17 maja 2024 r., I CSK
1778/23; oraz wyroki: z 26 kwietnia 2006 r., V CSK 11/06; z 8 maja 2008 r., V CSK
579/07; z 16 listopada 2012 r., III CSK 73/12; z 14 lutego 2013 r., II CSK 292/12, z
23 czerwca 2016 r., V CSK 536/15; z 13 kwietnia 2017 r., I CSK 93/17).
Sąd Najwyższy wskazywał także, iż zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. w
zasadzie nie może stanowić samodzielnego uzasadnienia podstawy kasacyjnej
naruszenia prawa procesowego; przepis ten zawiera ogólną dyrektywę
kompetencyjną, wyrażającą istotę postępowania apelacyjnego i dlatego konieczne
jest wytknięcie przy konstruowaniu tego zarzutu także innych przepisów normujących
postępowanie rozpoznawcze, które sąd drugiej instancji naruszył. Tymi innymi
przepisami nie mogą być jednak przepisy dotyczące ustalenia faktów lub oceny
dowodów, a do takich zalicza się art. 233 § 1 k.p.c. (zob. wyroki Sądu Najwyższego:
z 16 marca 2018 r., IV CSK 250/17; z 17 lipca 2019 r., I PK 68/18).
Związanie ustaleniami faktycznymi nie wyłącza jednak kontroli zgodności z
prawem postępowania, w którym zostały one dokonane. Może to ostatecznie
rzutować na prawidłowość ustaleń faktycznych w sprawie (zob. M. Manowska [w:] A.
Adamczuk, P. Pruś, M. Radwan, M. Sieńko, E. Stefańska, M. Manowska, Kodeks
II NSKP 69/23
29
postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477(16), LEX/el.
2022, art. 398(3). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto za dopuszczalne
podnoszenie zarzutów dotyczących naruszenia np. art. 227 bądź innych przepisów
regulujących dopuszczalność dowodów i przebieg postępowania dowodowego (zob.
np. wyroki Sądu Najwyższego: z 10 maja 2019 r., V CSK 508/18; z 31 stycznia 2019
r., V CSK 579/17; z 9 marca 2018 r., I CSK 747/16; z 9 marca 2016 r., II CSK 248/15
– co do naruszenia art. 232 zdanie drugie; z 5 września 2008 r., I CSK 41/08; z 14
maja 2008 r., II PK 322/07), art. 217 § 2 (uchylony 7 listopada 2019 r. – obecnie art.
20512; wyrok z 11 stycznia 2008 r., I PK 184/07), art. 232 (wyroki Sądu Najwyższego:
z 9 marca 2006 r., I CSK 147/05; z 5 września 2008 r., I CSK 117/08; z 16 marca
2006 r., III CSK 17/06; z 9 października 2014 r., II PK 232/14; z 7 listopada 2008 r.,
II CSK 289/08).
Wreszcie judykatura przyjmuje, że przedmiotem zaskarżenia skargą
kasacyjną jest orzeczenie sądu drugiej instancji, wobec czego zarzuty procesowe
muszą dotyczyć uchybień procesowych tego sądu. Możliwość powoływania
w ramach tych zarzutów naruszeń przepisów postępowania przed sądem pierwszej
instancji uwarunkowana jest ich powiązaniem ze wskazaniem naruszenia
odpowiedniego przepisu postępowania odwoławczego (np. art. 378 § 1
lub art. 382 k.p.c.; zob. postanowienie Sądu Najwyższego z 4 października 2002 r.,
III CKN 584/99; wyroki Sądu Najwyższego: z 22 stycznia 2015 r., III CSK 153/14;
z 11 lutego 2016 r., V CSK 344/15 i z 2 lutego 2018 r., II CSK 287/17).
3. Wobec powyższego, pomimo tego, że zarzuty naruszenia przepisów prawa
procesowego sformułowane w pkt. 2 skargi kasacyjnej Skarżącego 1 oraz w pkt. 2 i
3 skargi kasacyjnej Skarżącego 2, dotyczą ustaleń faktycznych oraz dokonanej
oceny dowodów, to jednak kontrola zgodności postępowania sądu z przywołanymi w
tych zarzutach przepisami jest dopuszczalna, bowiem może to rzutować
na prawidłowość ustaleń faktycznych w sprawie.
4. Skarżący 1 oraz Skarżący 2 (pkt 2 skargi kasacyjnej Skarżącego 1 oraz w
pkt 2 i 3 skargi kasacyjnej Skarżącego 2), podnieśli zarzuty naruszenia przepisów
prawa procesowego, które sprowadzają się po pierwsze, do zakwestionowania
oparcia się przez Sąd II instancji na dowodach, stanowiących podstawę
zaskarżonego wyroku oraz wyroku wydanego przez Sąd I instancji, uzyskanych
II NSKP 69/23
30
przez pozwanego w sposób nieuprawniony (tj. z naruszeniem art. 105n, 105b ust. 1
pkt 2 u.o.k.k. oraz art. 80a ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej), a po drugie, do zakwestionowania przyjęcia przez Sąd II
instancji, że niezaskarżenie lub nieskuteczne zaskarżenie czynności przeszukania
na podstawie art. 105m i 105p u.o.k.k. i brak rozstrzygnięcia sądu ochrony
konkurencji i konsumentów na podstawie tych przepisów stwierdzającego
naruszenie przepisów przy przeprowadzaniu przeszukania, powoduje brak
możliwości powoływania się na uchybienia mające miejsce w trakcie czynności
przeszukania na etapie postępowania sądowego w sprawie o zawarcie porozumienia
ograniczającego konkurencję.
5. Konstrukcja obydwu skarg kasacyjnych prowadzi do wniosku, iż w pierwszej
kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia art. 105m i 105p u.o.k.k.
(zarzut 2b skargi kasacyjnej Skarżącego 1 i zarzut 3 skargi kasacyjnej Skarżącego 2).
Zgodnie z art. 105p zd. pierwsze u.o.k.k. przeszukiwany oraz osoby, których
prawa zostały naruszone w toku przeszukania, mogą wnieść zażalenie do sądu
ochrony konkurencji i konsumentów na czynności przeszukania wykraczające poza
zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z
naruszeniem przepisów, w terminie 7 dni od dnia dokonania tych czynności.
Natomiast zgodnie z art. 105m ust. 2-5 u.o.k.k. (stosowanym odpowiednio na mocy
art. 105p zd. drugie u.o.k.k.), wniesienie zażalenia nie wstrzymuje kontroli
(odpowiednio przeszukania) (ust. 2). Zażalenie wnosi się do sądu ochrony
konkurencji i konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów, który przekazuje je wraz z odpowiedzią do sądu w terminie 7 dni od
dnia wniesienia zażalenia (ust. 3). Sąd ochrony konkurencji i konsumentów
rozpoznaje zażalenie w terminie 7 dni od dnia jego przekazania przez Prezesa
Urzędu. Postanowienie sąd uzasadnia z urzędu. Na postanowienie sądu przysługuje
zażalenie do sądu drugiej instancji (ust. 4). W przypadku uwzględnienia zażalenia
przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów dowody uzyskane w wyniku
zaskarżonej czynności kontrolnej (odpowiednio przeszukania) nie mogą być
wykorzystane w prowadzonym postępowaniu, w innych postępowaniach
prowadzonych przez Prezesa Urzędu oraz w postępowaniach prowadzonych na
podstawie odrębnych przepisów (ust. 5).
II NSKP 69/23
31
6. Przywołane powyżej przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
wraz z art. 105n – 105o u.o.k.k. oraz przepisami, do których odsyła art. 105q u.o.k.k.,
kształtują przyjęty na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów model
przeszukania.
Z jednej strony model ten oparty jest na załażeniu, że przeszukanie jest
prowadzone w interesie publicznym, w celu zabezpieczenia dowodów, które w braku
dokonania przeszukania mogłyby być zniszczone albo ukryte, z czym związane jest
przyznanie organowi szeregu uprawnień, zapewniających możliwość
przeprowadzenia przeszukania w sposób skuteczny i efektywny. Należy bowiem
podkreślić, że przeszukanie dokonywane u przedsiębiorcy jest jednym ze
skuteczniejszych sposobów na pozyskanie dowodów potwierdzających naruszenia
prawa konkurencji przez przedsiębiorców, co ma szczególnie istotne znaczenie w
odniesieniu do zakazanych porozumień, które ze swej istoty mają zazwyczaj
charakter tajny i przedsiębiorcy z racji grożących za ich zawieranie sankcji
administracyjnych nie dzielą się dobrowolnie z organem ochrony konkurencji
dowodami niewłaściwego zachowania na rynku (zob. m.in. postanowienia Sądu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie z 7 marca 2017 r., XVII Amz
15/17; z 5 marca 2019 r., XVII Amz 9/18).
Z drugiej strony, wymóg zapewnienia ochrony konstytucyjnych wartości
powoduje, że w model ten wpisane zostały gwarancje poszanowania praw i wolności
przedsiębiorców w związku z przeprowadzaniem przeszukania. Poza
uregulowaniem samego sposobu przeprowadzania przeszukania, kluczowe
znaczenie dla zapewnienia przestrzegania prawa przez organ ochrony konkurencji
mają przede wszystkim unormowania dotyczące procesu decyzyjnego dotyczącego
samego podjęcia przeszukania (aby ograniczona była możliwość nieuzasadnionego
sięgania po przeszukanie) oraz normujące mechanizm kontroli aposteriorycznej (aby
poddać weryfikacji przeszukanie, w przypadku pojawienia się zarzutów jego
niezgodnego z prawem dokonania). Główną gwarancją w postępowaniu w
przedmiocie zgody na przeprowadzenie przeszukania jest oddanie kompetencji do
decydowania o tej kwestii sądowi, a co należy zauważyć Sądowi Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, a zatem wyspecjalizowanemu w sprawach ochrony
konkurencji i konsumentów (art. 105n ust. 2 u.o.k.k.). Sądowi Ochrony Konkurencji i
II NSKP 69/23
32
Konsumentów powierzona została także kontrola aposterioryczna, w przypadku
pojawienia się zarzutów niezgodnego z prawem dokonania przeszukania (105p zd.
pierwsze u.o.k.k.). Co więcej, w uregulowany w ustawie o ochronie konkurencji i
konsumentów model przeszukania wpisano gwarancyjny mechanizm skutkujący
brakiem możliwości wykorzystania dowodów uzyskanych w wyniku zaskarżonych
czynności przeszukania, w przypadku uwzględnienia zażalenia przez sąd ochrony
konkurencji i konsumentów (art. 105m ust. 5 u.o.k.k.). W literaturze podkreśla się
przy tym, że unormowanie to ma charakter wysoce gwarancyjny i zwraca się uwagę,
na liczne kontrowersje związane ze statusem nielegalnie uzyskanych dowodów w
braku tak jednoznacznego uregulowania (zob. W. Jasiński, Gwarancje legalności
przeszukania [w:] Standardy rzetelności postępowania w sprawach z zakresu
ochrony konkurencji i konsumentów, red. W. Jasiński, Warszawa 2016, s. 200).
Należy raz jeszcze podkreślić, że przewidziane w ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów instrumenty zabezpieczające przed nieprawidłowym
dokonywaniem przeszukań u przedsiębiorcy tworzą spójny model, z jednej strony
gwarantujący prawa przeszukiwanego, ale z drugiej nakierowany na realizowaną w
interesie publicznym ochronę konkurencji, interesów przedsiębiorców oraz interesów
konsumentów, co stanowi zasadniczy cel ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (art. 1 ust. 1 u.o.k.k.).
7. W konsekwencji powyższego, także zasady przeprowadzania przez sąd
kontroli następczej czynności przeszukania należy rozpatrywać w kontekście
wprowadzonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów spójnych
instrumentów, które mają na celu ochronę przedsiębiorcy przed nieuprawnionym
działaniem organu w związku z przeszukaniem, ale jednocześnie mają zapewnić
ochronę dobra jakim jest konkurencja na rynku.
Wprowadzona w art. 105p u.o.k.k. instytucja zażalenia na czynności
przeszukania nakierowana jest w pierwszej kolejności na ochronę przedsiębiorcy,
w przypadku bowiem uwzględnienia zażalenia zebrane dowody nie będą mogły być
wykorzystane zarówno w postępowaniu przed UOKiK, jak również w
postępowaniach prowadzonych na podstawie odrębnych przepisów (art. 105m ust. 5
u.o.k.k.). Uwzględniając jednocześnie, że przewidziane w ustawie o ochronie
konkurencji i konsumentów rozwiązania mają służyć ochronie konkurencji oraz
II NSKP 69/23
33
biorąc pod uwagę znaczenie przeszukania jako skutecznego instrumentu na
pozyskanie dowodów potwierdzających naruszenia prawa konkurencji
przez przedsiębiorców, zasadnym jest uznanie, iż instytucja zażalenia na czynności
przeszukania służy także temu, ażeby na późniejszym etapie postępowania nie
dokonywać analizy czy przeszukanie było prowadzone zgodnie z prawem. Świadczy
też o tym stosunkowo krótki, 7-dniowy termin na wniesienie zażalenia (art. 105p
u.o.k.k). Z punktu widzenia realizacji celów ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów istotnym jest to, że w przypadku uwzględnienia zażalenia na
przeszukanie na tak wczesnym etapie prowadzenia sprawy, organ antymonopolowy
może podejmować dalsze czynności zmierzające do zebrania dowodów
potwierdzających naruszenia prawa konkurencji. Z kolei w przypadku, gdy zażalenie
nie zostanie uwzględnione zebrane w toku przeszukania dowody mogą być
wykorzystane w prowadzonej sprawie. Podkreślić przy tym należy, że dodatkową
gwarancją dla przedsiębiorcy jest możliwość złożenia zażalenia na niekorzystne dla
niego rozstrzygnięcie sądu ochrony konkurencji i konsumentów dotyczące złożonego
zażalenia na czynności przeszukania (art. 105m ust. 4 zd. trzecie u.o.k.k.).
Dobrowolna rezygnacja przedsiębiorcy z przyznanego mu uprawnienia do
wniesienia zażalenia na czynności przeszukania, nie może skutkować zaburzeniem
ukształtowanego na gruncie ustawy ochrony konkurencji i konsumentów spójnego
modelu przeszukania, a do tego prowadziłoby umożliwienie kontroli czynności
przeszukania na dalszych etapach postępowania, w tym w toku postepowania przed
sądem ochrony konkurencji prowadzonym na skutek odwołania od decyzji Prezesa
UOKiK uznającej praktykę za ograniczającą konkurencję. Dopuszczenie takiej
możliwości nie da się pogodzić z ratio legis ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów. Oznaczałoby to bowiem, iż organ antymonopolowy w takim
przypadku z uwagi na upływ czasu w istocie zostałby pozbawiony możliwości
skutecznego zebrania dowodów potwierdzających naruszenie prawa konkurencji, co
ma bardzo istotne znaczenie w szczególności w przypadku postępowań dotyczących
zakazanych porozumień. W konsekwencji skutkowałoby to brakiem możliwości
realizowania celów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poza tym
dochodziłoby do zupełnie nieuzasadnionego uprzywilejowania tych przedsiębiorców,
którzy świadomie zrezygnowali z prawa do zażalenia się na czynności przeszukania
II NSKP 69/23
34
w ustalonym w art. 105p u.o.k.k. 7-dniowym terminie od dokonania czynności, i którzy
zarzuty dotyczące czynności przeszukania podnieśli daleko po upływie tego terminu,
dopiero w toku postępowania przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów z
odwołania od decyzji Prezesa UOKiK uznającej praktykę za ograniczającą
konkurencję.
Niezależenie od powyższego, ograniczając się nawet wyłącznie do literalnej
wykładni art. 105m ust. 5 u.o.k.k. należy też zwrócić uwagę, że skoro w przepisie tym
mowa jest o tym, iż w przypadku uwzględnienia zażalenia dowody uzyskane w
wyniku zaskarżonej czynności przeszukania nie mogą być wykorzystane
w prowadzonym postępowaniu oraz w innych postępowaniach, to a contrario w braku
uwzględnienia zażalenia (niezależnie od tego czy brak uwzględnienia wynika z faktu
nie wniesienia zażalenia, wadliwego wniesienia lub jego oddalenia na skutek
merytorycznego rozpoznania), dowody uzyskane w wyniku zaskarżonej czynności
przeszukania mogą być wykorzystane w prowadzonym postępowaniu, a zawarcie
w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów tej szczególnej regulacji wyłącza
możliwość kwestionowania tych dowodów na dalszym etapie postępowania. Co
więcej za przyjęciem takiego kierunku wykładni przemawia też okoliczność, iż w art.
105p u.o.k.k. przewidziany jest konkretny termin na wniesienie zażalenia
na czynności przeszukania, który jest terminem zawitym. Dopuszczenie możliwości
kontroli prawidłowości czynności przeszukania na dalszym etapie postępowania
powodowałoby, iż termin ten miałby w istocie charakter pozorny, bowiem
niedochowanie tego terminu nie stałoby na przeszkodzie możliwości zaskarżenia
czynności przeszukania pomimo upływu tego terminu, na dalszych etapach
postępowania.
7. W realiach niniejszej sprawy Skarżący 2 wniósł zażalenie na czynności
przeszukania, które postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19
sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt XVII Amz 43/16 zostało prawomocnie
odrzucone z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych. Powyższe orzeczenie
uprawomocniło się z dniem 6 września 2016 r. Podkreślić należy, że kopie dysków
sporządzone w toku przeszukania u Skarżącego 2 do czasu uprawomocnienia się
postanowienia o odrzuceniu zażalenia pozostawały zamknięte w kopercie i nie były
analizowane przez pracowników UOKiK. Zatem Sąd Apelacyjny, prawidłowo
II NSKP 69/23
35
przyznał rację Sądowi I instancji, że w świetle uzasadnienia postanowienia SOKiK w
sprawie XVII Amz 15/17, doszło jedynie do dopuszczalnego zabezpieczenia
dowodów. Co więcej, jak wynika z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, dopiero
po uprawomocnieniu się postanowienia SOKiK z dnia 19 sierpnia 2016 r. o
odrzuceniu zażalenia Skarżącego 2 podjęto czynności przeszukania dysków w
siedzibie UOKiK bez udziału Skarżącego 2 i od tej chwili prawa Skarżącego 2 nie
mogły już zostać zrealizowane, albowiem Skarżący 2 nie skorzystał skutecznie ze
środka w postaci zażalenia na czynności przeszukania. Rację należy przyznać
Sądowi Apelacyjnemu, iż tym samym, nie było żadnych podstaw do wykluczenia
któregokolwiek z dowodów zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu
administracyjnym (k. 388 akt VII AGa 8/21).
8. Wobec powyższego za bezzasadne należało uznać zarzuty naruszenia
art. 105m i 105p u.o.k.k. Konsekwencją zaś uznania, iż nie doszło do naruszenia
przez Sąd Apelacyjny art. 105m i art. 105p u.o.k.k. (poprzez przyjęcie przez sąd
Apelacyjny, iż nieskorzystanie przez skarżących z instytucji zażalenia na podstawie
art. 105p u.o.k.k. oznaczało, iż nie było żadnych podstaw do wykluczenia
któregokolwiek z dowodów zgromadzonych w przedmiotowym postępowaniu
administracyjnym), musiało być uznanie za bezzasadne zarzutów naruszenia
art. 105n, 105b ust. 1 pkt 2 u.o.k.k. oraz art. 80a ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca
2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (sformułowanych w pkt. 2a
skargi kasacyjnej Skarżącego 1 oraz w pkt. 2 skargi kasacyjnej Skarżącego 2.
9. Z tych samych przyczyn uznać należało za niezasadny zarzut 1 ze skargi
kasacyjnej Skarżącego 2. Podkreślić jednocześnie należy, co już na wstępie zostało
wyjaśnione, że stosownie do art. 3983 § 3 k.p.c. niedopuszczalne jest oparcie skargi
kasacyjnej na zarzutach dotyczących ustalenia faktów lub oceny dowodów, a
zgodnie z art. 39813 § 2 k.p.c. Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi
stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia. Skarżący nie może poprzez
zarzut naruszenia przepisów postępowania lub prawa materialnego powoływać się
w istocie na naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów. Rację ma natomiast
Prezes UOKiK w odpowiedzi na skargę Skarżącego 2, że sądy obu instancji słusznie
zauważyły, iż brak jest przesłanek by stwierdzić, że dowody w niniejszej sprawie
zostały pozyskane w sposób nieuprawniony, w związku z tym słuszna była konkluzja,
II NSKP 69/23
36
że nie było żadnych podstaw do wykluczenia któregokolwiek z dowodów
zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym w trakcie przeszukania.
Ponadto, zaznaczenia wymaga, że wskazane przez Skarżącego 2
w zarzucie 1 skargi kasacyjnej przepisy naruszenia art. 47931a § 3 w zw. z art. 386
§ 1 i 2 k.p.c. wskazują jedynie możliwe rodzaje rozstrzygnięcia w razie uwzględnienia
apelacji lub stwierdzenia nieważności postępowania. W niniejszej sprawie
taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem apelacja nie została uwzględniona, a zatem
nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów.
10. Odnosząc się do podniesionych w obu skargach kasacyjnych zarzutów
naruszenia prawa materialnego (zarzuty 1a w skardze kasacyjnej Skarżącego 1 oraz
zarzut 5 w skardze kasacyjnej Skarżącego 1), tj. naruszenia przepisu art. 6 ust. 1 pkt
7 u.o.k.k. wskazać należy, że w rzeczywistości dotyczyły one sfery ustaleń
faktycznych oraz oceny dowodów dokonanych zarówno przez Sąd I jak i Sąd II
instancji. Jak zostało już to natomiast powyżej wyjaśnione stosownie do art. 3983 §
3 k.p.c. niedopuszczalne jest oparcie skargi kasacyjnej na zarzutach dotyczących
ustalenia faktów lub oceny dowodów, a zgodnie z treścią art. 39813 § 2 k.p.c. w
postępowaniu kasacyjnym Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi
stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia. Oznacza to, że w niniejszym
postępowaniu Sąd Najwyższy był związany ustaleniami Sądu Apelacyjnego, który
uznał za prawidłowe ustalenia Sądu I instancji. Ustalenia te natomiast prowadzą do
wniosku, iż kwestia zawarcia pomiędzy powodami porozumienia ograniczającego
konkurencję, a w konsekwencji zaistnienie zmowy przetargowej nie ulega
wątpliwości w niniejszej sprawie. Sąd Apelacyjny zasadnie zwrócił uwagę, iż
zaistnienie w niniejszej sprawie zmowy przetargowej wynikało z prezentowanych w
zebranym w sprawie materiale zachowań przedsiębiorców, jakie wystąpiły w
badanym okresie czasu przy okazji uczestnictwa w kolejnych przetargach. Z
zebranych dowodów wynika ogólny plan realizujący wspólny cel przedsiębiorców, ich
przyczynianie się do jego realizacji oraz wiedza na temat noszących znamiona
naruszenia zachowań pozostałych uczestników. Z wymiany korespondencji w dniach
14 i 15 października 2015 r. pomiędzy Powodem 1 i Powodem 2 wynikało, iż
szczegółowe warunki współpracy w ramach przetargu z 2015 r. były ustalane ad hoc,
jednak skoro przedsiębiorcy omówili pewien wzorzec zachowań, który był przez nich
II NSKP 69/23
37
konsekwentnie stosowany w kolejnych przetargach, to nie było konieczności
odbywania w tym celu regularnych spotkań przedsiębiorców, stałej wymiany
informacji i uzgadniania zachowań. Wystarczające było, jak to ustalono w niniejszej
sprawie, sygnalizowanie zamiaru uczestnictwa w przetargu, przesyłanie
przygotowanej dokumentacji i powoływanie się na uprzednie ustalenia cyt. „jak trzy
lata temu”. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję nie
jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy, wystarczające jest ustalenie, że
nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu
współdziałania, którego skutkiem byłoby ograniczenie konkurencji (k. 388 akt VII
AGa 8/21).
Odmienna interpretacja przedstawiona przez skarżących w skargach
kasacyjnych nie przemawia za zasadnością podniesionych zarzutów, lecz stanowi
ona jedynie polemikę z ustaleniami mieszczącymi się granicach sądowej swobody
oceny dowodów.
11. Niezasadny był także zarzut 4 podniesiony w skardze kasacyjnej
Skarżącego 2, dotyczący naruszenia art. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 2014 r. o
zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy – Kodeks
postępowania cywilnego (Dz.U. 2014, poz. 945, dalej: „ustawa nowelizująca”) w zw.
z art. 93 u.o.k.k. poprzez nie uwzględnienie, iż nastąpiło przedawnienie w zakresie
porozumień obejmujących postępowania przetargowe przeprowadzone w 2012 r.
Zgodnie z art. 5 ustawy nowelizującej, do praktyk ograniczających
konkurencję zaniechanych przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą
(tj. przed dniem 18 stycznia 2015 r.) stosuje się przepisy art. 93 u.o.k.k. w brzmieniu
dotychczasowym. Natomiast zgodnie z art. 93 u.o.k.k. w brzmieniu sprzed zmiany
dokonanej ustawą nowelizującą, nie wszczyna się postępowania w sprawie praktyk
ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich
stosowania, upłynął rok. Ustawą nowelizującą zmieniono brzmienie art. 93 u.o.k.k. w
ten sposób, że wydłużono okres po którym nie wszczyna się postępowania w sprawie
praktyk ograniczających konkurencję, z jednego roku do lat pięciu, licząc od końca
roku, w którym zaprzestano ich stosowania. Z przywołanych przepisów wynika zatem,
iż kluczowe znaczenie dla oceny czy zastosowanie ma art. 93 u.o.k.k. w brzmieniu
II NSKP 69/23
38
sprzed, czy po zmianie wprowadzonej ustawą nowelizującą, ma moment
zaprzestania stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Stosownie natomiast
do art. 10 ust. 3 u.o.k.k. ciężar udowodnienia, że praktyka naruszająca zakazy, o
których mowa w art. 6 u.o.k.k. została zaprzestana, spoczywa na przedsiębiorcy.
Także i w tym przypadku zarzut dotyczył w istocie sfery ustaleń faktycznych
oraz oceny dowodów dokonanych zarówno przez Sąd I jak i Sąd II instancji.
Jak zasadnie wskazał Sąd Apelacyjny, z prawidłowo ustalonego stanu
faktycznego wynika, że działania przedsiębiorców w analizowanych postępowaniach
przetargowych polegające na składaniu niekompletnych ofert i późniejszym ich
wycofywaniu były jednorodne i powtarzalne, nie miały one charakteru incydentalnego.
We wszystkich przypadkach zarówno skład osobowy, jak i metoda wycofywania ofert
była tożsama. Każdy z przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu znał swoje
zadanie i oczekiwał na przesyłaną przez I. sp. z o.o. dokumentację oraz koszty
wadium. Skoro w prawidłowo ustalonym przez Sąd I instancji stanie faktycznym
zarzucane porozumienie miało charakter ciągły i trwało również po 2012 r., do końca
2015 r., a cel tego porozumienia w dalszym ciągu był objęty wolą stron obejmującą
wieloletnią współpracę, to w braku dowodów świadczących o zaniechaniu
porozumienia przed przeszukaniem dokonanym u spółki „N.1” w 2016 r., nie było
podstaw do uznania, że doszło do przekroczenia terminu oznaczonego w art. 93
ust. 1 u.o.k.i.k. W okolicznościach niniejszej sprawy słusznie uznał Sąd Apelacyjny
za prawidłowe ustalenie przez sąd I instancji, że do zaprzestania stosowania praktyki
mogło dojść wobec podjęcia czynności przeszukania w siedzibie spółki „N.1” w 2016
r. Powodowie nie wykazali natomiast, aby nastąpiło to wcześniej (k. 411 akt VII AGa
8/21).
12. Chybiony był również zarzut 1b podniesiony przez Skarżącego 1, tj.
naruszenia przepisu art. 106 ust. 1 pkt 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 111 u.o.k.i.k. Wbrew
twierdzeniom Skarżącego 1, Sąd Apelacyjny prawidłowo wskazał, że w procesie
kalkulacji kary wzięto pod uwagę wszystkie okoliczności, które wystąpiły w niniejszej
sprawie i miały znaczenie dla ustalenia jej wysokości Uwzględniono specyfikację
rynku na jakim doszło do naruszenia reguł konkurencji oraz skutki rynkowe tego
naruszenia, jak również okres naruszenia, który miał charakter długotrwały.
Wysokość kary jest adekwatna do zakresu stwierdzonego naruszenia i pozostaje
II NSKP 69/23
39
odpowiednio odczuwalna i na tyle dolegliwa, by spełnić swoje funkcje. Dokonano
relatywizacji wysokości kary w stosunku do wysokości osiągniętego przez niego
przychodu w związku ze świadczeniem usług kolokacji i hostingu oraz skali korzyści
jakie powód mógł odnieść i jakie odniósł w związku z udziałem w porozumieniu, co
miało swój wyraz w decyzji oraz orzeczeniach sądów obu instancji (k. 412-413 akt
VII AGa 8/21).
13. Mając na uwadze powyższe okoliczności, wobec stwierdzenia
bezzasadności sformułowanych przez Skarżących zarzutów, Sąd Najwyższy
na podstawie art. 39814 k.p.c. oddalił obie skargi kasacyjne.
14. Na marginesie jedynie Sąd Najwyższy zaznacza, iż nie było podstaw do
uznania, iż zaskarżony wyrok został wydany w warunkach nieważności, tj. z
naruszeniem art. 379 pkt 4 k.p.c., ze względu na wydanie go przez sąd w składzie
którego brała udział osoba powołana na urząd sędziego w sądzie powszechnym na
wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w trybie określonym przepisami
ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa
oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018, poz. 3), co miałoby prowadzić do
naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności w rozumieniu art. 45 ust. 1
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a co zostało podniesione we wniosku o
przyjęcie kasacji do rozpoznania.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z wyrokiem Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2019 r., sygn. K 12/18, wybór sędziów – członków
KRS przez władzę ustawodawczą jest zgodny z ustawą zasadniczą, natomiast
uchwała Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2020 r. (BSA I-4110-1/20), stosownie do
wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 kwietnia 2020 r., sygn. U 2/20, jest
niezgodna z art. 179, art. 144 ust. 3 pkt 17, art. 183 ust. 1, art. 45 ust. 1, art. 8 ust. 1,
art. 7 i art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Warto przy tym zauważyć, że
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie uznawał, że na mocy uchwał Sądu Najwyższego
mających moc zasady prawnej dochodzi do ukształtowania jednolitego rozumienia
określonych przepisów, przyjmując że tego rodzaju uchwały nadają przepisom prawa
„treść i cechy” tak, jak gdyby uczynił to sam ustawodawca w akcie stanowienia prawa
i w konsekwencji uznawał, że przedmiotem kontroli konstytucyjnej dokonywanej
przez TK może być także treść normatywna, jaką w przepisie prawa pomieściła
II NSKP 69/23
40
uchwała SN mająca walor zasady prawnej (zob. np. wyroki Trybunału
Konstytucyjnego: z 28 stycznia 2003 r., SK 37/01; z 9 czerwca 2003 r., SK 12/03; z
27 października 2010 r., K 10/08).
W dotychczasowym orzecznictwie Sądu Najwyższego był już wyrażany
pogląd, który jest podzielany przez niniejszy skład, że wspominany wyrok Trybunału
Konstytucyjnego wyklucza dopuszczalność badania (w ramach tzw. rozproszonej
kontroli konstytucyjności ustaw) tego, czy Krajowa Rada Sądownictwa jest
ukształtowana zgodnie z Konstytucją RP, skoro zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji
RP orzeczenie Trybunału mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne (zob.
np. wyroki Sądu Najwyższego: z 27 marca 2019 r., I NO 3/19, z 29 lipca 2019 r., I
NO 89/19; z 30 lipca 2019 r., I NO 20/19; z 30 lipca 2019 r., I NO 31/19, z 2 czerwca
2020 r., I NO 192/19; postanowienie Sądu Najwyższego: z 25 kwietnia 2024 r., I ZO
45/24, z 23 kwietnia 2024 r., I ZO 49/25, z 8 października 2024 r. I NKRS 7/24).
Poza tym, mając na względzie orzecznictwo TSUE należy zauważyć, że TSUE
w wyroku z 19 listopada 2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-
625/18 TSUE stwierdził m.in., że: „Stopień niezależności KRS od władzy
ustawodawczej i wykonawczej przy wykonywaniu zadań powierzonych jej przez
ustawodawstwo krajowe jako organowi, któremu na mocy art. 186 Konstytucji
powierzono misję stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów,
może mieć znaczenie przy dokonywaniu oceny, czy wyłonieni przez nią sędziowie
będą w stanie spełnić wymogi niezawisłości i bezstronności wynikające z art. 47 karty
praw podstawowych.” (pkt 139). Jak jednak zaznaczył TSUE okoliczność ta,
nie może z pewnością sama w sobie i rozpatrywana odrębnie prowadzić do podania
w wątpliwość niezależności sądu. Podobnie w wyroku z dnia 22 lutego 2022 r. w
sprawach połączonych C-562/21 PPU i C-563/21 PPU Openbaar Ministerie TSUE
wprost stwierdził m.in., iż okoliczność, że dany organ, taki jak KRS, uczestniczący w
procesie powołania sędziów, składa się w przeważającej mierze z członków władzy
ustawodawczej lub wykonawczej lub osób wybranych przez taką władzę, nie może
wystarczyć do uzasadnienia odmowy przekazania danej osoby. Jak zaznaczył,
okoliczność ta nie może wystarczyć do stwierdzenia, że dana osoba w wypadku
przekazania byłaby narażona na rzeczywiste ryzyko naruszenia jej prawa
podstawowego do rzetelnego procesu przed sądem ustanowionym uprzednio
II NSKP 69/23
41
na mocy ustawy (pkt 74, 87, 98).Także w wyroku z dnia 21 grudnia 2023 r., w sprawie
C-718/21, TSUE przypominał, że „z orzecznictwa Trybunału wynika, iż okoliczność,
że organ taki jak krajowa rada sądownicza, uczestniczący w procesie powoływania
sędziów, składa się w przeważającej mierze z członków wybranych przez władzę
ustawodawczą, nie może sama w sobie prowadzić do powzięcia wątpliwości
co do statusu sądu ustanowionego uprzednio na mocy ustawy i co do niezawisłości
sędziów wyłonionych w tym procesie (…)” (zob. pkt 64). Tym samym, w świetle
orzecznictwa TSUE okoliczność ewentualnego braku niezależności KRS sama w
sobie nie może prowadzić do uznania sędziego powołanego na wniosek KRS za nie
odznaczającego się walorem niezawisłości lub sądu za nie będący niezależnym.
Podobne stanowisko zostało też podkreślone w opinii Rzecznika Generalnego
do sprawy zawisłej przed TSUE o sygn. C-521/21, przedstawionej na dzień 29
kwietnia 2025 r. W opinii tej Rzecznik Generalny wskazał iż żaden z czynników takich
jak skład i rola nowej KRS oraz brak możliwości skorzystania ze skutecznego środka
zaskarżenia od uchwały KRS przez kandydatów, którzy nie zostali rekomendowani
do powołania, nie może automatycznie prowadzić do wniosku, że zainteresowana
sędzia nie jest „sądem ustanowionym uprzednio na mocy ustawy”. Zdaniem
Rzecznika Generalnego sąd krajowy każdorazowo musi dokonać oceny konkretnego
przypadku, z uwzględnieniem kontekstu prawnego i faktycznego oraz innych
czynników związanych ze szczególną sytuacją każdego z zainteresowanych sędziów
lub składów orzekających. Należy również zwrócić uwagę, że w opinii wydanej przez
Komisję Wenecką we współpracy z Dyrekcją Generalną Praw Człowieka i Rządów
Prawa (DGI) na temat statusu sędziów (CDL-AD(2024)029) z 14 października 2024
r. wyrażone zostało jednoznaczne stanowisko, że ani wyroki ETPC i TSUE, ani
orzeczenia polskich sądów nie unieważniły ex tunc uchwał KRS dotyczących
powołań sędziowskich (pkt 28 Opinii).
Skarżący natomiast we wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej nie przedstawił
żadnych okoliczności innych, niż fakt, iż w składzie sądu wydającego zaskarżony
wyrok brała udział osoba powołana na urząd sędziego w sądzie powszechnym na
wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w trybie określonym przepisami
ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa
oraz niektórych innych ustaw.
II NSKP 69/23
42
15. O kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym Sąd
Najwyższy orzekł na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 10 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie
opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. 2023, poz. 1935 ).
O kosztach nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez pełnomocnika
z urzędu orzeczono na podstawie § 23 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 16 ust 4 pkt 2 w zw. z § 4
ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 maja 2024 r. w sprawie
ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej
przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. 2024, poz. 764).
[r.g.]
[a.ł]
