II KK 77/10

POSTANOWIENIE Z DNIA 4 LISTOPADA 2010 R. II KK 77/10 Niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkaniu mediacyjnym nie wywołuje skutków tożsamych z niestawiennictwem tego oskarżyciela i je- go pełnomocnika na posiedzeniu pojednawczym (opisanych w art. 491 § 1 k.p.k.), a tym samym, nie daje podstawy do umorzenia postępowania w spra- wie z oskarżenia prywatnego. Przewodniczący: sędzia SN W. Płóciennik. Sędziowie SN: M. Gierszon, J. Grubba (sprawozdawca). Sąd Najwyższy w sprawie Tomasza B., skazanego z art. 212 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 4 listo- pada 2010 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 2 lipca 2009 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w W. z dnia 12 maja 2008 r., o d d a l i ł kasację uznając ją za oczywiście bezzasadną (...). U Z A S A D N I E N I E Tomasz B. prywatnym aktem oskarżenia oskarżony został o to, że: - w okresie od 26 lutego 2003 r. do 29 grudnia 2003 r. za pomocą środka ma- sowego komunikowania się w postaci stron internetowych i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru wielokrotnie pomówił Stowarzyszenie Autorów ZA- iKS o takie postępowanie i właściwości, które mogą poniżyć w opinii publicz- nej to stowarzyszenie i narazić je na utratę zaufania potrzebnego do prowa- dzenia działalności, tj. o popełnienie przestępstwa z ar 212 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Sąd Rejonowy w W. wyrokiem z dnia 12 maja 2008 r. uznał oskarżone- go za winnego popełnienia zarzuconego mu czynu i za to wymierzył mu karę 4 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na obowiązku wykonywania nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne w wymiarze 20 godzin w stosunku miesięcznym. Wykonanie tej kary zawieszono na okres próby wyno- szący 2 lata. Ponadto oskarżonego zobowiązano do przeproszenia pokrzyw- dzonego. Wyrok ten zaskarżony został apelacją obrońcy oskarżonego i pełno- mocnika oskarżyciela prywatnego. Obrona w swej skardze podniosła zarzuty obrazy prawa procesowego, to jest: 1. art. 491 § 1 k.p.k. w zw. z art. 489 § 1 i 2 k.p.k., polegający na tym, że Sąd pierwszej instancji nie umorzył postępowania z oskarżenia prywatnego ZAiKS w sytuacji, w której po skierowaniu przedmiotowego postępowania na posiedzenie mediacyjne oskarżyciel prywatny nie stawił się na powyższe po- siedzenie bez usprawiedliwionej przyczyny, 2. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k., polega- jącej na tym, że sąd zakwestionował zgromadzony w sprawie materiał dowo- dowy świadczący na korzyść oskarżonego, co nastąpiło z naruszeniem zasa- dy swobodnej oceny dowodów, 3. art. 170 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k., poprzez oddalenie wniosków dowodowych obrony i uznanie ich za nieprzydatne do wykazania prawdziwości jej twier- dzeń, 4. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez pominięcie dowodu z zeznań wskazanych świadków, przy jednoczesnym braku decyzji o oddaleniu wniosków dowodowych w tym zakresie, 5. art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt 3 k.p.k. w zw. z art. 92 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez ograniczenie dowodu z akt sądowych jedynie do zawartych w nich orzeczeń kończących postępowanie. Podnosząc powyższe, obrona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyro- ku i umorzenie postępowania, ewentualnie o uniewinnienie oskarżonego od stawianego mu zarzutu. Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 2 lipca 2009 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, a wniesione apelacje uznał za bezzasadne. Wyrok ten zaskarżony został kasacją obrońcy oskarżonego, w której za- rzucono: I – dopuszczenie się w zaskarżonym wyroku uchybienia z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., polegającego na nieuwzględnieniu okoliczności wyłączającej po- stępowanie karne określonej w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., tj. okoliczności wyłą- czającej ściganie wynikającej z przepisów szczególnych, a mianowicie art. 491 § 1 k.p.k. w zw. z art. 489 § 2 k.p.k., zgodnie z którymi to przepisami za- chowanie oskarżyciela prywatnego polegające na nieusprawiedliwionym nie- stawiennictwie jego i jego pełnomocnika na spotkaniach mediacyjnych wy- znaczonych przez mediatora uważa się za odstąpienie od oskarżenia, co skutkuje obligatoryjnym umorzeniem postępowania prywatnoskargowego, II – dopuszczenie się rażącego naruszenia prawa materialnego – art. 12 k.k., polegającego na przyjęciu, że rozciągnięte w czasie działanie oskarżo- nego może zostać uznane za czyn ciągły, a w konsekwencji powyższego: III – dopuszczono się uchybienia z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k., polegające- go na nieuwzględnieniu okoliczności wyłączającej ściganie, o której mowa w art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 101 § 2 i art. 102 k.k., tj. przedawnienia ka- ralności tych czynów, które wiązały się z publikacjami sprzed dnia 2 lipca 2003 r. Podnosząc powyższe obrona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i utrzymanego nim wyroku Sądu Rejonowego w całości i umorzenie postępo- wania ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego postępowania w postępowaniu odwoławczym. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja w części dotyczącej pierwszego z zarzutów jest bezzasadna w stopniu oczywistym, zaś w pozostałej części wręcz niedopuszczalna. Obrona w swej skardze wskazała, że w jej ocenie niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkanie mediacyjne powinno wywołać skutki tożsame ze wskazanymi w art. 491 k.p.k., a więc wynikające z niestawiennic- twa takiego oskarżyciela na posiedzenie pojednawcze. Na poparcie takiego stanowiska obrona przywołała tezę z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 1972 r., VI KZP 47/72, OSNKW 1973, z. 1, poz. 13, w której stwierdzono, że „niestawiennictwo oskarżyciela prywatnego przed sądem społecznym pociąga za sobą takie same skutki, jak niestawiennictwo przed sądem państwowym”. Dalej zaś obrona wywodzi, że „sąd społeczny to obec- nie mediator, a dawne posiedzenie pojednawcze przed sądem społecznym to obecnie spotkanie mediacyjne wyznaczone przez mediatora”. Powyższe twierdzenie nie znajduje jednak jakiegokolwiek potwierdzenia w obowiązujących przepisach procesowych. Na wstępie, w ślad za sugestią skarżącego, należy omawiane zagad- nienie „osadzić” w realiach historycznych. Otóż art. 436 k.p.k. z 1969 r. wska- zywał, że w sprawach z oskarżenia prywatnego rozprawę poprzedza posie- dzenie pojednawcze (§ 1 tego przepisu), które prowadzi sędzia lub ławnik (art. 437 § 1 k.p.k. z 1969 r.). Prezes sądu mógł też przekazać sprawę sądowi społecznemu w celu przeprowadzenia postępowania pojednawczego (art. 436 § 2 k.p.k. z 1969 r. – w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o zmianie Kodeksu postępowania karnego, ustawy o ustroju sądów wojskowych, ustawy o opłatach w sprawach karnych i ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich, Dz. U. z 1995 r. Nr 49, poz. 443 ze zm.). Następnie zaś, art. 439 § 1 k.p.k. z 1969 r. wskazywał, że niestawiennic- two oskarżyciela prywatnego na posiedzenie pojednawcze bez usprawiedli- wionej przyczyny uważa się za odstąpienie od oskarżenia. Ustawodawca za- tem, w poprzednio obowiązującym Kodeksu postępowania karnego, ex lege nie różnicował skutków nieusprawiedliwionego niestawiennictwa oskarżyciela prywatnego na posiedzenie pojednawcze, w zależności od tego, kto je prze- prowadzał. Posiedzenie takie miało charakter posiedzenia pojednawczego zarówno wtedy, gdy było prowadzone przez sędziego lub ławnika, jak i wów- czas, gdy przeprowadzał je sąd społeczny. Obecnie sytuacja ta uległa zmia- nie, art. 489 § 1 k.p.k. przewiduje bowiem tylko jedną formę przeprowadzenia posiedzenia pojednawczego – przeprowadzenie go przez sędziego. Pierwszą zatem fundamentalną różnicą w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego (zakładając, że w ogóle możliwe jest budowanie analogii po- między postępowaniem prowadzonym przez mediatora i tym, które kiedyś przeprowadzał sąd społeczny), jest to, że spotkanie mediacyjne nie jest po- siedzeniem pojednawczym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania karnego. Powyższe stanowi pierwszy argument za tym, że niestawiennictwo na takie spotkanie, nie może wywołać skutków z art. 491 § 1 k.p.k., gdyż te, za- strzeżone są jedynie dla posiedzenia pojednawczego. Kolejny argument, który należy w tym miejscu przedstawić, wiąże się z samym określeniem „posiedzenie”, którym posługuje się ustawodawca w art. 489 § 1 k.p.k. i art. 491 § 1 k.p.k. Określenie to w systematyce kodeksowej nierozerwalnie związane jest z aktywnością procesową sądu. Mediator zaś, z istoty swojej, sądem nie jest. Nie podejmuje zatem prób pojednania stron na posiedzeniu, lecz na spotkaniu mediacyjnym. Spotkanie takie nie jest zatem posiedzeniem pojednawczym. Definitywnym zaś argumentem w sprawie jest to, że spotkanie media- cyjne nie jest jedyną metodą realizowania mediacji. Postępowanie to jest da- lece odformalizowane i może odbywać się choćby w drodze wymiany pism, poczty elektronicznej, czy też rozmów telefonicznych. Stwierdzić zatem nale- ży, że już samo nawiązanie przez mediatora kontaktu telefonicznego ze stro- nami postępowania (co miało miejsce w niniejszej sprawie), nawet bez osią- gnięcia efektu w postaci doprowadzenia do spotkania, jest wykonywaniem mediacji. Powyższe wprost wynika z treści § 12 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 13 czerwca 2003 r. w sprawie postępowania media- cyjnego w sprawach karnych (Dz. U. z 2003, Nr 108, poz. 1020), w którym wskazuje się, że „jeżeli nie jest możliwe bezpośrednie spotkanie podejrzane- go lub oskarżonego z pokrzywdzonym, mediator może prowadzić postępowa- nie mediacyjne w sposób pośredni, przekazując każdemu z nich informacje, propozycje i zajmowane przez drugą stronę stanowisko co do zawarcia ugo- dy”. Skoro zatem ustawodawca przewidział taką możliwość prowadzenia po- stępowania mediacyjnego, oczywistym być musi, że niestawiennictwo oskar- życiela posiłkowego na spotkanie mediacyjne nie może spowodować, iż „uważa się, że odstąpił on od oskarżenia” (art. 491 § 1 k.p.k.). Podsumowując zatem przedstawione wywody stwierdzić należy, że nie- stawiennictwo oskarżyciela prywatnego na spotkaniu mediacyjnym nie wywo- łuje skutków tożsamych z niestawiennictwem tego oskarżyciela i jego pełno- mocnika na posiedzeniu pojednawczym (opisanych w art. 491 § 1 k.p.k.), a tym samym, nie daje samodzielnej podstawy do umorzenia postępowania w sprawie z oskarżenia prywatnego. Analogiczny pogląd zaprezentowali autorzy komentarza do art. 491 k.p.k. (vide: J. Grajewski, L. K. Paprzycki, S. Steinborn: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Tom II, Warszawa 2010). Niezależnie od powyższego wskazać należy na uchybienie, którego do- puścił się Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pierwszej instancji. Jak wyni- ka bowiem z treści zarządzenia zadecydował on o tym, aby przesłać akta sprawy mediatorowi „zobowiązując go do skontaktowania się ze stronami w celu uzyskania zgody na przeprowadzenie mediacji na podstawie art. 23a k.p.k.”. Powyższe oznacza, że Sąd ten skierował sprawę do postępowania mediacyjnego z obrazą art. 489 § 2 k.p.k., który stanowi jednoznacznie, iż może to nastąpić „na wniosek lub za zgodą stron”. W niniejszej sprawie wnio- sku takiego strony nie złożyły, zaś zgoda stron powinna poprzedzać przeka- zanie sprawy mediatorowi. Skoro zaś sąd takim wnioskiem ani zgodą nie dysponuje (w niniejszej sprawie nie uzyskał jej także w toku postępowania mediacyjnego), zobowiązany jest skierować sprawę na posiedzenie pojed- nawcze. W tej sytuacji, można zasadnie twierdzić, że Sąd rozpoznający sprawę ani nie przeprowadził posiedzenia pojednawczego, ani nie miał tytułu prawnego do prowadzenia postępowania mediacyjnego. Opisana praktyka, choć bezsprzecznie stanowi naruszenie przepisów procesowych, nie wyczer- puje znamion żadnej z przesłanek opisanych w art. 439 § 1 k.p.k., a tylko za- istnienie tych bezwzględnych przesłanek odwoławczych mogłoby dać pod- stawę do wniesienia kasacji w niniejszej sprawie. Zatem i z tego względu kasacja nie może zostać uznana za zasadną. Pozostałe dwa zarzuty podniesione przez skarżącego są ze sobą niero- zerwalnie powiązane. Dotyczą one bowiem naruszenia prawa materialnego – art. 12 k.k., a w konsekwencji skazania za zarzucony czyn ciągły w sytuacji, gdy część zachowań, które powinny być traktowane jako odrębne czyny za- bronione uległa przedawnieniu, zaistniała zatem, zdaniem obrony, bez- względna przesłanka odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. W tej części, jak stwierdzono to już wyżej, kasacja jest niedopuszczalna. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 523 § 2 i 4 k.p.k. kasację na korzyść skazanego można wnieść jedynie w razie skazania na karę pozbawienia wolności bez warunko- wego zawieszenia jej wykonania, chyba że podniesione zostają w niej uchy- bienia z art. 439 k.p.k. Tymczasem w niniejszej sprawie, skarżący w istocie zakwestionował ustalenia faktyczne i to dokonane przez Sąd pierwszej in- stancji. To ten Sąd bowiem ustalił i dał temu wyraz przyjmując opis przypisa- nego czynu, że poszczególne zachowania skazanego, podjęte zostały w celu wykonania z góry powziętego zamiaru. Taki zaś opis wyczerpuje znamiona (analizując je jedynie w skarżonym zakresie) czynu ciągłego z art. 12 k.k. Bez zatem dokonania zmiany ustaleń faktycznych prowadzących do wyelimino- wania z opisu przypisanego czynu, któregoś z jego znamion, na gruncie roz- poznawanej sprawy, nie można mówić o obrazie prawa materialnego. W kon- sekwencji zaś, o zaistnieniu wskazanej w kasacji bezwzględnej przesłanki odwoławczej. Na marginesie zauważyć jedynie należy, że zarzut naruszenia art. 12 k.k. nie został podniesiony przez obronę w apelacji, gdzie mógł być kwestio- nowany zarówno od strony błędu w ustaleniach faktycznych, jak i obrazy pra- wa procesowego. Na obecnym etapie postępowania obrona utraciła te możli- wości. W tej sytuacji, podniesienie w pkt II i III kasacji zarzutów, które sprowa- dzają się do kwestionowania ustaleń faktycznych, było niedopuszczalne. Ponieważ żaden z zarzutów kasacyjnych nie był zasadny, Sąd Najwyż- szy orzekł, jak na wstępie.