II GSK 78/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej E.Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Po 427/18 w sprawie ze skargi E.Z. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od E.Z. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 6 listopada 2018 r., sygn. akt III SA/Po 427/18, oddalił skargę E.Z. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej: Dyrektor IAS) z [...] maja 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z [...] lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na 2 automatach: FLAT nr [...] i YEGAS MULTIGAME nr [...] w lokalu "[...]", mieszczącym się przy ul. [...] w Pile, tj. poza kasynem gry. Podstawą nałożenia kary były ustalenia przeprowadzonej 23 października 2014 r. kontroli, podczas której funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu prowadzonym przez skarżącą znajdują się podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry dwa urządzenia. Eksperyment w postaci gier kontrolnych wykazał, że gry oferowane na obu urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; ze zm.; dalej jako: u.g.h.), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Do akt sprawy włączono umowę najmu powierzchni użytkowej z 1 lipca 2014 r. zawartą przez skarżącą (wynajmujący), z której treści wynikało, że skarżąca udostępniła część powierzchni kontrolowanego lokalu w celu zainstalowania automatów do gry. Najemca zobowiązał się do zapłaty czynsz najmu w miesiącach, w których będzie utrzymywać uruchomione automaty. Skarżąca natomiast zobowiązała się do powiadamiania właściciela automatów w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów. Umowa przewidywała również możliwość przechowywania w lokalu kluczy umożliwiających otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Organ nie miał wątpliwości, że skarżąca, która nie posiadała koncesji na urządzanie gier hazardowych, urządzała gry losowe w lokalu niebędącym kasynem gier, co uzasadniało nałożenie na nią kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł za każdy automat zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że w sprawie został zebrany kompletny materiał dowodowy, który dawał podstawę do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżąca wniosła skargę, w której domagała się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji z powodu rażącego naruszenia prawa, ewentualnie ich uchylenia, a także zasądzenia kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IAS podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie, wnosząc o oddalenie skargi.

WSA w Poznaniu oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U.

z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.).

W ocenie sądu zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 9 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: o.p.). Wbrew zarzutom skargi organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. WSA podzielił ocenę organów, że kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., potwierdziły to przeprowadzony eksperyment oraz opinia biegłego sądowego.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Sąd podkreślił, że zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA w uchwale składu 7 sędziów

z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, która – zgodnie z art. 269 p.p.s.a. – wiąże skład orzekający. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. NSA uznał, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. WSA jako bezzasadne ocenił zarzuty dotyczące kwestii techniczności przepisów ustawy

o grach hazardowych, podstawy nałożenia kary i jej wysokości oraz ustalenia, czy skarżąca posiadała koncesję lub ważne zezwolenie na prowadzenie gier hazardowych (gier na automatach).

WSA wyjaśnił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem sądu, o uznaniu skarżącej za urządzającego gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach. Skarżąca, mocą umowy z 1 lipca 2014 r., wynajęła właścicielowi automatów powierzchnię użytkową w prowadzonym przez siebie lokalu gastronomicznym pod instalację urządzeń do gier, miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez nią lokalu gastronomicznym, a tym samym umożliwiała dostęp do automatów. W ocenie WSA, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że skarżąca podejmowała czynności wykraczające poza typowe obowiązki wynajmującego, które pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami

i były związane z działalnością najemcy, co pozwalało uznać ją za podmiot współpracujący, co najmniej współorganizujący gry. W świetle powyższego sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie nie było również sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji, a w każdym przypadku rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie kosztów postępowania przed NSA, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) dalej: ustawa zmieniająca, przez jego niezastosowanie w sprawie;

2. art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 - 5 jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

3. art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie jej kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżąca gier nie urządzała;

4. art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. art. 2 ust. 3-5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary;

6. art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej jako: dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącej, a niezastosowanie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie

i przyjęcie, że skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżąca urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

8. art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych

w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę;

9. art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 91 w zw.

z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

10. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 o.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry;

11. art. 120 o.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie

i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie;

12. art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r.

o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności;

13. art. 180 § 1 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżąca kasacyjnie przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora IAS wniósł o jej oddalenie, przeprowadzenie rozprawy oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, na podstawie wydanego na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2095) zarządzenia z 15 marca 2021 r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA o skierowaniu niniejszej sprawy na posiedzenie niejawne w dniu 10 maja 2022 r., o czym zostali poinformowani telefonicznie lub mailowo strony i uczestnicy postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawie w granicach skargi kasacyjnej biorąc

z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna E.Z. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie sądu pierwszej instancji przeprowadzone przez organ celny ustalenia faktyczne uzasadniały, po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3–5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na spornych automatach poza kasynem gry, bowiem skarżącą należało uznać za podmiot wymieniony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zatem mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości tak sformułowanego stanowiska.

Okoliczność, że urządzane na spornych automatach gry były grami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych nie została skutecznie zakwestionowana

w skardze kasacyjnej. Wprawdzie podniesiono w niej zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących postępowania dowodowego m.in. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę oraz poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która

w świetle przepisów ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry, jednakże tych zarzutów nie uzasadniono. Skarga kasacyjna stwierdza jedynie, że skarżąca zaprzecza, aby gry prowadzone na automatach stanowiących podstawę wymierzonej kary pieniężnej były grami, które są możliwe jedynie w kasynie gry.

Stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. podstawy kasacyjne powinny być uzasadnione. Oznacza to, że skarga kasacyjna nie może ograniczyć się tylko do powołania przepisu prawa, który został naruszony, ma także uzasadniać w czym upatruje uchybienia przepisowi. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno być skonstruowane w taki sposób, aby można było powiązać je z konkretnymi przepisami prawa, uznanymi przez autora skargi kasacyjnej za naruszone. Winno ono też być na tyle precyzyjne, aby pozwalało na sformułowanie stanowiska o zgodności bądź niezgodności zaskarżonego wyroku z prawem. Ponadto o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez wpływ, o którym stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej

a zaskarżonym orzeczeniem, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., IIFSK 1333/09; to i kolejne cytowane orzeczenia publikowane na stronie internetowej w CBOSA).

Zdaniem NSA brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to

w skardze kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy. NSA analogiczne stanowisko zajął w odniesieniu do prawie tożsamych zarzutów skargi kasacyjnej w wyrokach: z 24 listopada 2017 r., sygn. akt

II GSK 482/16; z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4802/16; z 29 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 5153/16; z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5658/16; z 9 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2339/17.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. NSA podziela pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 - 3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1–3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy, dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. WSA stwierdził, że skarżąca nie przedstawiła organom celnym koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej wskazał jedynie, że nawet gdyby przyjąć, że skarżąca urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami u.g.h., to zgodnie z cytowanym przepisem, miała prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016 r. Ten pogląd jest sprzeczny z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem, które ma charakter utrwalony w orzecznictwie NSA (zob. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 42/17; z 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 5479/16).

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiącego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

NSA stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącej kasacyjnie, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Zauważyć należy, że ten pogląd był prezentowany (choć niejednolicie) w orzecznictwie sądów administracyjnych.

NSA w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęta przez skład poszerzony NSA w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.).

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty skargi kasacyjnej oparte na twierdzeniu o technicznym charakterze przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak

i zależności, jaka – w ocenie skarżącej kasacyjnie – zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Skarga kasacyjna podważa zasadność zastosowania w niniejszej sprawie przepisów u.g.h., czyli istnienia podstawy materialnoprawnej wydanych rozstrzygnięć,

w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h., jako podlegających notyfikacji wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z uwagi na techniczny charakter nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust. 11 u.g.h., który w tej sytuacji był bezskuteczny i nie mógł być podstawą wymierzania kar w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej uchwały NSA z 16 maja 2016 r., w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h., który ma charakter techniczny, co NSA wielokrotnie wyjaśniał już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały (por. np. wyrok NSA z 20 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 9/17; z 14 marca 2019 r., sygn. akt

II GSK 264/17; z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2944/17).

Prawidłowo zatem organy, a potem sąd pierwszej instancji, rozstrzygający już po wydaniu uchwały w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przyjęły, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mógł być podstawą zastosowania sankcji w przypadku wystąpienia okoliczności objętych jego hipotezą. Z tego powodu NSA za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten – jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA – jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W rozpoznawanej sprawie nie ma również podstaw, aby za wadliwe uznać stanowisko sądu pierwszej instancji w zakresie uznania skarżącej za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. NSA podziela ocenę, która akceptując ustalenia stanu faktycznego zgadza się z organami, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma wątpliwości, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. A okoliczności te jasno wynikają ze zgromadzonych w sprawie dowodów, m.in. umowy najmu zawartej przez skarżąca z właścicielem automatów.

Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że dokonana przez organy ocena umowy najmu, w kontekście całokształtu ustalonych okoliczności faktycznych, prowadzi do wniosku, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka wynajęła od skarżącej powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier. Czynsz najmu uzależniony był od faktu eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej; został bowiem wyłączony za okres, w którym badane urządzania nie były eksploatowane. Powyższa treść umowy wykracza poza zwykłą standardową umowę najmu i świadczy o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia. Ponadto wskazuje niewątpliwie, że dochód z czynszu nie był ściśle powiązany

z wynajęciem powierzchni lokalu, lecz w istocie zależał od tego, czy na tej powierzchni najemca będzie mógł prowadzić działalność gospodarczą. Jeśli zatem pomimo podpisania umowy najmu i udostępnienia najemcy powierzchni lokalu nie mógłby on uruchomić w lokalu automatu i w związku z tym nie osiągałby przychodu, wówczas skarżąca kasacyjnie nie otrzymałaby z tytułu zawartej umowy żadnej kwoty czynszu. To zaś pośrednio wskazuje, że skarżąca w przypadku tej umowy czerpała zysk z eksploatacji automatów, nie zaś z samej umowy najmu lokalu (por. wyrok NSA z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 1907/18). Oceny tej nie zmienia sposób określenia czynszu, skoro był on powiązany z okresem użytkowania automatów. Poza zwyczajowe unormowania wynikające z umowy najmu powierzchni lokalu wykraczały też postanowienia umowne zakazujące najemcy prowadzenia działalności konkurencyjnej oraz nakazujące mu zachowanie w tajemnicy okoliczności związanych z realizacją umowy.

Podsumowując, skarżąca nie tylko udostępniła lokal pod automaty do gry, ale również umożliwiała dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie. W interesie skarżącej leżało, by jak najwięcej osób miało dostęp do automatów. Była ona zatem urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego należy uznać, że sąd pierwszej instancji w pełni zasadnie przyjął, że organy dokonały ustaleń faktycznych w sprawie w sposób zgodny z prawem. Nie jest zatem dowolna dokonana w sprawie ocena w zakresie, w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącej jako urządzającej gry na automatach poza kasynem gry, co czyni niezasadnym zarzuty z pkt 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej oraz ich uzasadnieniu, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. np. wyroki NSA: z 7 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 2467/17; z 14 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 3647/16; z 29 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 4052/16). Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również

o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. nie można pominąć – w stanie prawnym wiążącym w tej sprawie – unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowania będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazują zebrane w sprawie dowody.

Mając na uwadze powyżej przedstawione argumenty, wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, NSA na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów dla pełnomocnika Dyrektora IAS, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną z zachowaniem terminu z art. 179 p.p.s.a.