II GSK 596/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 776/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Ministra Energii z dnia (...) nr (...) w przedmiocie sprzeciwu wobec podziału spółki będącej podmiotem podlegającym ochronie 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od (...) na rzecz Ministra Aktywów Państwowych kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 27 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 776/17 oddalił skargę (...)S.A. z siedzibą w Warszawie (Spółka) na decyzję Ministra Energii z dnia (...) r. nr (...) w przedmiocie sprzeciwu wobec podziału spółki będącej podmiotem podlegającym ochronie.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

Organ, wydając zaskarżoną decyzję z dnia (...)r., działał na skutek wniosku skarżącej spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy prowadzonej w wyniku zawiadomienia złożonego przez (...)S.A. na podstawie art. 5 ust. 5 z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (Dz.U. 2016.980; dalej: ustawa o kontroli lub u.k.n.i.) w przedmiocie zamierzonego podziału Spółki i wydzielenia do odrębnej spółki zorganizowanej części przedsiębiorstwa Spółki w postaci Oddziału Dystrybucja, prowadzącego działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej i działalności operatora systemu dystrybucyjnego (OSD) (dalej: zawiadomienie), który to podział stanowi nabycie następcze w rozumieniu art. 3 ust. 7 pkt. 2 ustawy o kontroli.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy, Minister Energii postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję, uznając zarzuty stawiane przez Spółkę za bezpodstawne. Minister stanął na stanowisku, zgodnie z którym dokonanie podziału Spółki na proponowanych zasadach, tj. wydzielenie i wniesienie do odrębnych podmiotów: Oddziału Dystrybucja oraz Oddziału Obrót i Oddziału Paliwa oraz pozostawienie w dotychczasowej strukturze Spółki Oddziału Usługi stanowiłoby w istocie obejście ustawy o kontroli. W opinii Ministra Energii, Spółkę należy traktować jako całość: podmiot skupiający wszystkie, w wielu aspektach powiązane ze sobą wewnętrznie oddziały, których oddzielenie mogłoby wpłynąć na skuteczną realizację przez Spółkę istotnych dla państwa celów infrastrukturalnych, prowadzonych wspólnie z innymi podmiotami rynku kolejowego, w tym ze spółką (...)S.A. W związku z tym, do chwili rozstrzygnięcia postępowania sądowego w kwestii ewentualnego stwierdzenia nieważności umowy sprzedaży akcji Spółki, nie powinny być dokonywane jakiekolwiek zmiany w strukturze organizacyjnej (...)S.A., z uwagi na nieodwracalność skutków prawnych. Późniejsza próba przywrócenia stanu pierwotnego, po ewentualnym prawomocnym wyroku sądu o stwierdzeniu nieważności umowy, doprowadziłby do zawirowań w prowadzeniu działalności przez spółki przejmujące majątek Spółki w wyniku podziału, w tym spółkę przejmującą mienie stanowiące Oddział Dystrybucja. Minister Energii dostrzega, w związku z tym, realne zagrożenia dla realizacji przez Spółkę zadań obronnych oraz ochrony kluczowej dla państwa infrastruktury krytycznej znajdującej się w posiadaniu Spółki.

Spółka wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw. W ocenie Sądu I instancji organ zasadnie stwierdził, że dokonanie podziału Spółki na proponowanych zasadach, tj. wydzielenie i wniesienie do odrębnego podmiotu Oddziału Dystrybucja (jak i pozostałych, również planowanych do zbycia części przedsiębiorstwa skarżącej (Oddziału Paliwa i Oddziału Obrót oraz pozostawienie w dotychczasowej strukturze Spółki Oddziału Usługi stanowiłoby w istocie obejście ustawy o kontroli. W wyniku podziału, istotne dla państwa aktywa znalazłyby się poza kontrolą wynikającą z ujęcia spółki (...) S.A. w wykazie podmiotów podlegających ochronie, a podmioty powstałe w wyniku ich wydzielenia ze Spółki mogłyby zostać zbyte na rzecz podmiotów trzecich bez możliwości zajęcia stanowiska przez organ kontroli, do którego organ kontroli byłby uprawniony w przypadku zamiaru bezpośredniego nabycia istotnego uczestnictwa lub nabycia dominacji (zakup akcji) w Spółce. Jest to niebezpieczne, tym bardziej że zgodnie z umową sprzedaży akcji Spółki tzw. Grupa Kupującego została zdefiniowana bardzo szeroko - jako dowolna spółka kontrolowana bezpośrednio lub pośrednio przez szereg podanych w tej umowie podmiotów w różny sposób z nabywcą związanych. "Wyprowadzenie" Oddziału Obrót poza zakres podmiotowy rozporządzenia spowodowałoby brak możliwości oddziaływania przez Skarb Państwa na istotną dla państwa sferę. Spółka, świadcząc usługę dystrybucji energii elektrycznej do trakcji kolejowej pełni bardzo ważną rolę w zapewnieniu bezpieczeństwa transportu osobowego i towarowego, co bez wątpienia służy pokryciu niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia. W tej sytuacji warunki finansowe przyszłej współpracy z podmiotem będącym nabywcą Oddziału, a w konsekwencji kondycja finansowa kluczowych pod względem infrastruktury kolejowej spółek grupy (...) mają istotne znaczenie dla zapewnienia porządku publicznego dla bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej. WSA zgodził się także ze stanowiskiem organu co do generalnej tezy, że Spółkę należy traktować jako całość, a jej podział na obecnym etapie co do zasady mogłoby wpłynąć negatywnie na skuteczną realizację przez Spółkę istotnych dla państwa celów infrastrukturalnych, prowadzonych wspólnie z innymi podmiotami rynku kolejowego, w tym ze spółką (...)SA. Szczególnie zaś - na co zasadnie zwrócił uwagę organ - podział taki byłby niezasadny do czasu rozstrzygnięcia przez sąd powszechny (Sąd Okręgowy w Warszawie) powództwa wniesionego przez spółkę (...)SA (pozew z dnia 15 września 2016 r.) w przedmiocie stwierdzenia nieważności umowy przedwstępnej sprzedaży 84 488 532 akcji imiennych skarżącej spółki - z uwagi na możliwość wystąpienia nieodwracalnych skutków prawnych, chociażby w postaci ewentualnego zbycia akcji kolejnemu podmiotowi.

Od przedmiotowego wyroku Spółka złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

1. Naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.

a. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. oraz 151 p.p.s.a., polegające na nieprawidłowej kontroli działalności Ministra oraz nieuchyleniu przez Sąd I instancji Skarżonej Decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Ministra z dnia (...) r., nr (...)(dalej jako “Decyzja I instancji") i oddaleniu skargi (...) pomimo tego, że Skarżona Decyzja naruszała przepisy postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, przez:

i. pominięcie błędów poczynionych przez Organ w postępowaniu administracyjnym, polegających na naruszeniu art. 7 w zw. z art. 77 par. 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2016.23 tj. z dnia 2016.01.07, dalej jako: "k.p.a,") przez:

1. wydanie skarżonej decyzji bez podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

2. niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i dokonanie oceny nie w oparciu o całokształt materiału dowodowego,

ii. pominięcie błędów poczynionych przez organ w postępowaniu administracyjnym, polegających na naruszeniu art. 10 par. 1 w zw. z art. 77 par. 4 k.p.a. przez uniemożliwienie stronie czynnego udziału w postępowaniu oraz uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów/,

iii. pominięcie błędów poczynionych przez organ w postępowaniu administracyjnym, polegających na naruszeniu art. 8 k.p.a. przez wydanie przez organ skarżonej decyzji, której treść jest sprzeczna z dwoma wcześniej wydanymi przez ten organ decyzjami, a w konsekwencji oparcie się o i przyjęcie za swoje niepełne i obarczone błędami ustalenia faktyczne poczynione przez organ, co doprowadziło do przyjęcia, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły przesłanki faktyczne uzasadniające wyrażenie sprzeciwu i oddalenie skargi;

b. Naruszenie art. 141 par. 4 p.p.s.a. polegające na błędnym sporządzenie uzasadniania, które nie zawiera wyjaśnienia podjętego w sprawie rozstrzygnięcia tj. pozwalającego na odtworzenie w sposób logiczny, konsekwentny i spójny toku rozumowania składu orzekającego, z którego będzie między innymi wynikać jakie racje stały za pominięciem zarzutów podniesionych przez Spółkę, a które w konsekwencji uniemożliwia dokonania kontroli instancyjnej i nie spełnia wymogów przekonywania,

2. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), przez:

a. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d w zw. z ust. 4 Ustawy o Kontroli w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.U. C 202 z 7.6.2016, str. 1-388, (dalej "Traktat o funkcjonowaniu UE" lub "TFUE") przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że zamierzony przez (...)podział Spółki i wydzielenie do odrębnej spółki zorganizowanej części przedsiębiorstwa Spółki w postaci Oddziału Dystrybucja (dalej "Wydzielenie Oddziału Dystrybucja") może spowodować zakłócenie realizacji zadań obronnych RJP, a w konsekwencji naruszenie porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, podczas gdy takie okoliczności nie zachodzą a utrzymanie w Wyroku sprzeciwu zawartego w decyzji I instancji, podtrzymanego w skarżonej decyzji oraz oddalenie skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożonej przez (...) w dniu 3 marca 2017 r. (dalej “Skarga" lub “Skarga do WSA") narusza swobodę przepływu kapitału oraz swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (dalej: "Trybunał" lub "TS");

b. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d w zw. z ust. 4 Ustawy o Kontroli w zw. z art. 3 pkt 16, 4 ust. 2 i art. 4j Prawa energetycznego w zw. z art. 63 ust. 1, art. 65 ust. 1 oraz art 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że podstawą do zgłoszenia sprzeciwu wobec zamierzenia Wydzielenia Oddziału Dystrybucja, może być zagrożenie ograniczenia udziału polskich wytwórców energii elektrycznej na polskim rynku energii elektrycznej powstałe na skutek potencjalnej realizacji koncepcji Regionalnych Rynków Energii, inwestycji w sieć dystrybucyjną Spółki oraz stosowanie przez Spółkę obowiązującej ją w świetle prawa zasady TPA, co w konsekwencji prowadzi do zagrożenia porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, podczas gdy takie okoliczności nie kreują tych zagrożeń, a utrzymanie w wyroku sprzeciwu zawartego w decyzji I instancji, podtrzymanego w skarżonej decyzji oraz oddalenie skargi narusza swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa TS;

c. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d w zw. z ust. 4 Ustawy o Kontroli w zw. z art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz.U.2017.209 tj. z dnia 2017.02.03 dalej "Ustawa o zarządzaniu kryzysowym") w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że podstawą do zgłoszenia sprzeciwu wobec zamierzenia Wydzielenia Oddziału Dystrybucja może być fakt ujęcia w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej, podczas, gdy powyższe okoliczności nie mogą stanowić podstawy utrzymania w wyroku sprzeciwu zawartego w decyzji I Instancji, podtrzymanego w skarżonej decyzji oraz oddalenie skargi, gdyż nie prowadzą do zagrożenia porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, a zgłoszenie sprzeciwu z tych powodów narusza ponadto swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa TS;

d. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d w zw. z ust. 4 Ustawy o Kontroli w zw. z art. 9c ust. 3 pkt 3, 16 ust. 3 oraz 56 ust. 1 pkt 24 Prawa energetycznego w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że podstawą do zgłoszenia sprzeciwu wobec Wydzielenia Oddziału Dystrybucja może być ryzyko związane z ewentualnym brakiem zainteresowania właściciela Spółki (tj. funduszu kapitałowego) realizacją planów inwestycyjnych, podczas gdy powyższe okoliczności nie mogą stanowić podstawy wyrażenia sprzeciwu w decyzji I instancji oraz podtrzymania jej w skarżonej decyzji a w konsekwencji utrzymania tych decyzji w mocy na skutek wyroku oraz oddalenie skargi, gdyż nie prowadzą do zagrożenia porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, a zgłoszenie sprzeciwu z tych powodów narusza ponadto swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa TS;

e. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d w zw. z ust. 4 Ustawy o Kontroli w zw. z art. 4 ust. 2, 9d ustawy Prawo energetyczne w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że wydzielenie Oddziału Dystrybucja może zakłócić działalność spółki (...)S.A. (dalej jako: "(...)") zwłaszcza wobec nieuregulowania w sposób długoterminowy zasad utrzymywani sieci trakcyjnej przez Spółkę i ryzyka żądania przez nią po 2019 roku wygórowanych warunków finansowych świadczenia takich usług, co może istotnie wpłynąć na kondycję finansową grupy (...)S.A. (dalej jako "(...)"), a w konsekwencji prowadzi do zagrożenia porządku publicznego albo. bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, podczas gdy takie okoliczności nie mogą stanowić podstawy zgłoszenia sprzeciwu, gdyż nie prowadzą do tych zagrożeń a jego wyrażenie w decyzji I instancji oraz podtrzymanie jej w skarżonej decyzji, a w konsekwencji utrzymanie ich w mocy w wyroku oraz oddalenie skargi narusza swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa TS;

f. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d Ustawy o Kontroli w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE przez błędną wykładnię i zastosowanie oraz przyjęcie, że plany restrukturyzacyjne Spółki stanowią przesłankę uzasadniającą wyrażenie sprzeciwu, o którym mowa w tym przepisie wobec zamierzenia Wydzielenia Oddziału Dystrybucja, a dokonanie powyższego wydzielenia na wskazanych przez nią zasadach stanowiłoby w istocie obejście ustawy o kontroli, podczas gdy taka okoliczność nie może stanowić uzasadnienia wyrażenia sprzeciwu, gdyż nie prowadzi do zagrożenia porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, nie stanowa obejścia przepisów tej ustawy, a ponadto wyrażenie sprzeciwu i w Decyzji I instancji oraz podtrzymanie jej w skarżonej decyzji, a w konsekwencji utrzymanie ich w mocy w wyroku oraz oddalenie skargi narusza swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku orzecznictwa TS;

g. naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d Ustawy o Kontroli w zw. z art. 63 ust. 1 w zw. z art. 65 ust. 1 oraz art. 49 w zw. z art. 52 ust. 1 TFUE przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz przyjęcie, że wniesienie pozwu przez(....). o uznanie umowy prywatyzacyjnej Spółki za nieważną stanowi przesłankę uzasadniającą wyrażenie sprzeciwu wobec zamierzenia Wydzielenia Oddziału Dystrybucja, o którym mowa w tym przepisie, podczas gdy taka okoliczność nie może stanowić uzasadnienia wyrażenia sprzeciwu gdyż nie prowadzi do zagrożenia porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności, a jego wyrażenie w decyzji I instancji oraz podtrzymanie jej w skarżonej decyzji, a w konsekwencji utrzymanie ich w mocy w wyroku oraz oddalenie skargi narusza swobodę przepływu kapitału, swobodę przedsiębiorczości oraz nie uwzględnia dorobku traktatowego i orzecznictwa TS;

h. naruszenie art. 63 ust. 1 TFUE w zw. z art. 49 TFUE przez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie ze sprzeciw wyrażony na podstawie art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d ustawy o kontroli nie narusza swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości oraz oddalenie skargi.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art.174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej należy podkreślić, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Ministra Energii stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd I instancji uznał, iż zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy był wystarczający do uznania, że wydanie decyzji w przedmiocie sprzeciwu w zakresie podziału (nabycia następczego) spółki (...) S.A z siedzibą w Warszawie poprzez wydzielenie i przeniesienie składników mienia spółki (zorganizowanej części przedsiębiorstwa) oddziału (...)S.A. Oddział w Warszawie –(....)na rzecz (...)Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zamian za nowo ustanowione udziały spółki przejmującej, które miałyby zostać przyznane jedynemu akcjonariuszowi spółki(...)– spółce (...) Spółka z o.o., było zgodne z treścią regulacji wynikającej z art.11 ust.1 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji (dalej jako ustawa u.k.n.i.).

W ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej wskazuje na naruszenie przez Sąd I instancji art.145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art.151 p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i oparcie swojego rozstrzygnięcia na części materiału dowodowego bez umożliwienia stronie zgłoszenia własnych dowodów oraz naruszenie art.10 ust.2 u.k.n.i. poprzez wydanie decyzji w okresie zawieszenia, a także naruszenie art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art.174 pkt 2 p.p.s.a. należy tę ocenę poprzedzić kilkoma uwagami natury ogólnej odnoszącymi się do istoty regulacji zawartej w ustawie z 24 lipca 2015 roku o kontroli niektórych inwestycji.

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że ustawa o kontroli inwestycji zmierza do zapewnienia kontroli nad spółkami uznawanymi za strategiczne i zbliżona jest pod względem metody regulacji do rozwiązania austriackiego, przewidując uprzednią i sektorową kontrolę inwestycji bezpośrednich, przy czym – w odróżnieniu od regulacji austriackiej – kontrola jest zawężona do ściśle określonych podmiotów podlegających ochronie, które wymienia rozporządzenie wykonawcze do ustawy. Stosownie do regulacji ustawy kontroli podlegają inwestycje polegające na nabywaniu: udziałów albo akcji, ogółu praw i obowiązków wspólnika, mającego prawo prowadzenia spraw spółki lub prawo reprezentacji spółki osobowej, przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, jeżeli skutkują one nabyciem lub osiągnięciem istotnego uczestnictwa albo nabyciem dominacji nad spółką będącą podmiotem podlegającym ochronie.

Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 u.k.n.i. podmiot, który zamierza nabyć lub osiągnąć istotne uczestnictwo albo nabyć dominację, jest obowiązany każdorazowo złożyć zawiadomienie organowi kontroli o zamiarze jego dokonania, chyba że obowiązek ten spoczywa na innych podmiotach, zgodnie z ust. 2–5. Niewątpliwie przepis art. 5 ust. 2–5 u.k.n.i. dotyczy nabycia pośredniego oraz nabycia następczego, a także nabycia lub osiągnięcia istotnego uczestnictwa, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 4 u.k.n.i. W przypadku nabycia następczego zawiadomienie, o którym mowa w art.5 ust.1 u.k.n.i składa spółka będąca podmiotem podlegającym ochronie (art.5 ust.5 u.k.n.i).

Złożenie zawiadomienia obliguje organ kontroli do uruchomienia postępowania kontrolnego, w następstwie którego nie później niż w terminie 90 dni od dnia otrzymania zawiadomienia i po uzyskaniu rekomendacji ze strony Komitetu Konsultacyjnego może wydać decyzję, o której mowa w art. 11 ust. 1 pkt 2 u.k.n.i. , a więc zgłosić sprzeciw do nabycia udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcia udziałów albo akcji spółki, będącej podmiotem podlegającym ochronie, skutkującego nabyciem lub osiągnięciem istotnego uczestnictwa albo nabyciem dominacji nad spółką, będącej podmiotem podlegającym ochronie, albo do nabycia od spółki, będącej podmiotem podlegającym ochronie, przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części w tym także w przypadku nabycia następczego, jeżeli jest to uzasadnione celem wymienionym między innymi art.11 ust.1 pkt 2 lit. d ustawy, a więc zapewnienia, bez uszczerbku dla przepisów lit. a, porządku publicznego albo bezpieczeństwa Rzeczypospolitej Polskiej, jak również pokrycia niezbędnych dla ludności potrzeb w celu ochrony zdrowia i życia ludności – przy uwzględnieniu art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej.

Tak więc zgłoszenie sprzeciwu następuje po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w oparciu o określone w ustawie procedury. Zgłoszenie sprzeciwu będącego materialnoprawnym skutkiem postępowania kontrolnego może nastąpić w sytuacji wystąpienia przesłanek formalnoprawnych albo w sytuacji zaistnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych przez Komitet Konsultacyjny.

Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że Komitet Konsultacyjny w dniu (...) roku podjął uchwałę numer(...), w której zarekomendował organowi kontrolnemu wyrażenie sprzeciwu wobec zamiaru nabycia od spółki (...)S.A. z siedzibą w (...)zorganizowanej części przedsiębiorstwa przez spółkę (...)Sp. z o.o. z siedzibą w(...). Uchwała Komitetu Konsultacyjnego zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne w zakresie zasadności wydania decyzji zawierającej sprzeciw wobec planowanej transakcji.

Trafnie wskazuje się w doktrynie, że organ kontroli ma za zadanie w terminie 90 dni ocenić, czy planowana transakcja zagraża bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu RP. Ocena takiego zagrożenia może nastąpić tylko wobec zawiadomienia i przekazania informacji, ponieważ organ kontroli czy też (...) nie zbierają informacji o transakcji ani relewantnej dokumentacji z urzędu bądź też prewencyjnie (por. Mataczyński Maciej (red.), Ustawa o kontroli niektórych inwestycji, Komentarz).

W związku z powyższy należy wyraźnie podkreślić, że stosownie do regulacji zawartych w ustawie poza przypadkiem, gdy podmiot składający zawiadomienie nie uzupełni braków formalnych zgłoszenia lub nie wycofa zgłoszenia, organ kontroli jest obowiązany skierować zawiadomienie do (...).

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej organ kontroli oparł swoją decyzję w przedmiocie zgłoszenia sprzeciwu na rekomendacji (...), która była oparta na informacjach zamieszczonych w zawiadomieniu składanym przez podmiot podlegający ochronie. W ocenie NSA zasadne jest stanowisko wskazujące na to, że treść art. 10 ust. 1 w związku z treścią art. 11 ust. 1 u.k.n.i. daje podstawy do przyjęcia, iż w istocie organ kontroli jest związany rekomendacją (...).

Ponadto NSA zwraca uwagę, że materialnoprawną podstawę wydania skarżonej decyzji stanowił art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. d u.k.n.i. Przepis ten wyznacza więc granice rozpoznawanej sprawy administracyjnej, tym samym określa zakres postępowania wyjaśniającego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej zasady regulujące postępowanie kontrolne brak jest podstaw do przyjęcia, że błędnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów uznające, iż zaistniały ustawowe przesłanki warunkujące wydanie zaskarżonej decyzji.

W szczególności podkreślić należy, że Sąd I instancji poddał ocenie ustawowo określone przesłanki wymienione w art. 11 ust.1 pkt 2 lit. d u.k.n.i., wskazując jednocześnie jaki materiał dowodowy stanowił podstawę przyjęcia określonej oceny w zakresie trafności stanowiska organu kontroli co do spełnienia przesłanek uzasadniających zgłoszenie sprzeciwu. Z treści art. 11 ust. 5 u.k.n.i. wynika, że do postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy, w zakresie nieuregulowanym ustawą, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Przypomnieć jednak należy, że postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, a przyjęta w postępowaniu administracyjnym zasada zupełności materiału dowodowego nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia (por. np. wyrok NSA z 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt I GSK 830/13).

Ponadto należy stwierdzić, że termin, o którym mowa w art. 9 ust. 5 u.k.n.i. jest maksymalnym terminem wyznaczonym przez ustawodawcę organowi kontroli do dokonania oceny czy planowana transakcja zagraża bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu RP. Na skutek czynności podejmowanych przez organ kontroli termin ten może ulec wydłużeniu o czas zawieszenia, o czym mowa w art. 10 ust. 2 u.k.n.i., ale fakt uzyskania w istocie wiążącej informacji Komitetu Konsultacyjnego przed upływem terminu wskazanego w art. 10 ust. 1 pkt 2 u.k.n.i. nie może wywołać negatywnych skutków dla bytu prawnego decyzji wydanej przed upływem 90 dniowego terminu wiążącego organ kontrolny. Pamiętać bowiem należy, że bezskuteczny upływ 90 dniowego terminu skutkuje możliwością przystąpienia do planowanej transakcji. Jednocześnie uznać należy, że zawieszenie biegu terminu, jako regulacja wprost skierowana do organu kontrolnego wywołuje jedynie ten skutek jaki związany jest z ewentualnym wydłużeniem ustawowo określonego terminu przewidzianego do zakończenia postępowania kontrolnego, a nie może wywołać skutku odmawiającego organowi kontrolnemu uprawnienia do podjęcia decyzji załatwiającej sprawę w sytuacji, gdy decyzja jest podejmowana przed upływem 90 dniowego terminu i to w sytuacji, gdy organ kontrolny dysponuje rekomendacją(...).

Z tych względów nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej opisany w punkcie 1 podpunkt a i., ii., iii. petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie NSA nie jest również zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art.141 § 4 p.p.s.a.

W związku z powyższym zauważyć należy, że w orzecznictwie NSA wielokrotnie podnoszono, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, do których zalicza się zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Zdanie drugie tego przepisu dotyczy sytuacji, gdy w wyniku uwzględnienia skargi, sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji i przewiduje, że uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (por. uchwała NSA z 15.02. 2010 r., II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 nr 3, poz. 39, wyrok NSA z 20.08. 2009 r., II FSK 568/08, niepublikowany). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Uwzględniając powyższe uwagi Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy konstrukcyjne uzasadnienia: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wyjaśnia podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są również zasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, szczegółowo opisane w punkcie 2 podpunkt a, b, c, d, e, f i h petitum skargi kasacyjnej.

W szczególności stwierdzić należy, że brak jest podstaw do zaakceptowania stanowiska kasatora, iż w sprawie decyzję podjął organ, który nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania o wyrażenie sprzeciwu jak również brak jest podstaw do przyjęcia za autorem skargi kasacyjnej, że przedmiot tego postępowania wykracza poza zakres regulacji przedstawiony w ustawie o kontroli niektórych inwestycji.

W tym miejscu koniecznym jest przypomnienie, że z akt sprawy wynika, iż (...)S.A. prowadzi wyspecjalizowaną działalność na rynku energetycznym w zakresie sprzedaży (obrotu) i dystrybucji energii elektrycznej, świadczenia usług elektroenergetycznych oraz sprzedaży paliw do pojazdów kolejowych. W ramach spółki (...)S.A. funkcjonują wyodrębnione oddziały w postaci Oddziału Dystrybucja, Oddziału Obrót, Oddziału Paliwa i Oddziału Usługi. Ponadto z akt sprawy wynika jednoznacznie, że Oddział Obrót funkcjonuje w ramach koncesji URE na obrót energią elektryczną i posiada wydane na podstawie decyzji URE koncesje na obrót paliwami gazowymi w kraju oraz na obrót gazem ziemnym z zagranicą.

Odwołując się do treści art. 4 ust. 1 u.k.n.i. należy podkreślić, że jego konstrukcja przede wszystkim odnosi się do kryteriów, na podstawie których określone podmioty mogą się znaleźć na liście podmiotów podlegających ochronie. Tak więc stosownie do treści art. 4 ust. 2 u.k.n.i. Rada Ministrów, określając w drodze rozporządzenia wykaz podmiotów podlegających ochronie poza ustaleniem, że określony podmiot funkcjonuje w sektorze gospodarki wymienionym w art. 4 ust. 1 u.k.n.i. zobowiązana została do uwzględnienie pozostałych kryteriów określonych w tym przepisie, w tym ma brać pod uwagę istotny udział danego podmiotu w rynku, skalę prowadzonej działalności, rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenia dla fundamentalnych interesów społeczeństwa związane z prowadzeniem działalności przez podmiot, który ma zostać objęty ochroną, jak również brak możliwości wprowadzenia środka mniej restrykcyjnego i niezbędność, w odniesieniu do podmiotu działającego w danym sektorze, zastosowania kontroli inwestycji na zasadach określonych w ustawie dla zapewnienia ochrony porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, o którym mowa w art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a także czas uzasadniający zastosowanie tych środków. Oznacza to, że dla uznania określonego podmiotu za podmiot objęty ochroną w rozumieniu ustawy o kontroli niektórych inwestycji nie jest wystarczające ustalenie okoliczności określonych ust. 1 art. 4 u.k.n.i.

W związku z powyższym należy zaakceptować stanowisko wskazujące na to, że po ustaleniu przesłanek warunkujących umieszczenie danego podmiotu w wykazie podmiotów podlegających ochronie regulacją określoną w ustawie objęty jest podmiot podlegający ochronie umieszczony w wykazie (rozporządzeniu) a nie jego poszczególne oddziały. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie również w samej redakcji art. 4 ust. 1 i 2 w związku z treścią art. 11 ust. 1 i w związku z treścią art. 12 ust. 6 u.k.n.i. Wskazane przepisy odwołują się do pojęcia "podmiot podlegający ochronie" a także odnosząc się do zbycia udziałów albo akcji spółki dotyczą spółki jako całości czyli podmiotu podlegającego ochronie, a więc umieszczonego w wykazie zawartym w rozporządzeniu wykonawczym. Poza sporem pozostaje okoliczność, że w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 grudnia 2016 roku w sprawie wykazu podmiotów podlegających ochronie pod pozycją 6 wymienia się PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie.

W ocenie NSA należy podzielić stanowisko wskazujące na to, że przepis art.11 u.k.n.i. zawiera materialnoprawne i formalnoprawne przesłanki zgłoszenia sprzeciwu w sytuacji, gdy zagrożone jest bezpieczeństwo i porządek publiczny RP. W art. 11 ust. 1 pkt 2 u.k.n.i. zostały wymienione zagrożenia stanowiące przesłanki zgłoszenia sprzeciwu. Jednocześnie z treści art. 11 ust. 1 pkt 2 u.k.n.i. wynika, że interpretacja rozumienia i zakresu wartości, które będą uzasadniać zgłoszenie sprzeciwu, następować będzie przy uwzględnieniu treści art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 4 ust. 2 Traktatu o Unii Europejskiej.

Podkreślić należy, że podstawowym celem ustawy o kontroli niektórych inwestycji jest ograniczenie możliwości dokonywania swobodnych zmian w strukturze właścicielskiej niektórych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Również w orzecznictwie TSUE można odnotować orzeczenia, które dopuszczają zachowanie przez państwa członkowskie Unii Europejskiej określonych wpływów w podmiotach świadczących usługi strategiczne lub usługi w interesie ogólnym czy też w branży energetyczno-paliwowej i uznają, że takie regulacje mieszczą się w zakresie dopuszczalnych ograniczeń swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości (por. wyroki TSUE: z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-503/99 Komisja Europejska v. Belgia, EU:C:2002:328; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-367/98 Komisja v. Portugalia, EU:C:2002:326; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C-483/99 Komisja v. Francja, EU:C:2002:327; z dnia 10 lipca 1984 r. w sprawie 72/83 Campus Oil Limited i inni v. Ministre pour l’Industrie i l’Energie i inni, EU:C:1984:256).

Warto w tym miejscu odwołać się do stanowiska TSUE zaprezentowanego w wyroku z dnia 8 listopada 2021 roku w sprawie C-244/11, w którym TSUE stwierdził między innymi, że "...jedynym celem, z punktu widzenia którego należy oceniać, czy ograniczenia swobody działalności gospodarczej wynikające z wymogu uzyskania uprzedniego pozwolenia oraz mechanizmu następczej kontroli [...] są uzasadnione, jest cel w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia określonych usług podstawowych i funkcjonowania sieci uznawanych za niezbędne dla życia gospodarczego i społecznego kraju, w szczególności koniecznego zaopatrzenia kraju w energię i wodę, świadczenia usług telekomunikacyjnych". Trybunał zakwalifikował ten cel jako przesłankę bezpieczeństwa publicznego (art. 52 ust. 1 i art. 65 ust. 1 lit. b TFUE), ze względu na którą można ewentualnie uzasadnić przyjęte rozwiązania ograniczające swobodę przepływu kapitału. W powołanych wyżej orzeczeniach TSUE wskazuje także, że dążenie do osiągnięcia celów w interesie ogólnym dotyczących porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego może uzasadniać określone ograniczenia podstawowych swobód.

Uwzględniając orzecznictwo TSUE poza sporem winna pozostawać okoliczność, że każde ograniczenie swobody przepływu kapitału musi być uzasadnione przez okoliczności, o których mowa w art. 65 ust.1 TFUE lub przez nadrzędne wymogi interesu publicznego, stosowane jednolicie w stosunku do wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na terytorium państwa członkowskiego. Przepis art. 65 TFUE stanowi podstawę wprowadzenia takich ograniczeń.

Trafnie wskazuje Sąd I instancji, że (...)S.A. jest niezwykle istotnym podmiotem w branży energetyczno-paliwowej, który tym samym stał się ważnym elementem w systemie bezpieczeństwa energetycznego kraju, jak również w systemie bezpieczeństwa funkcjonowania sieci kolejowej w całym kraju. Zasadnie podnosi się, że zgoda na wydzielenie do odrębnych spółek najistotniejszych oddziałów (...)S.A. zagraża bezpieczeństwu RP oraz stanowi zagrożenie dla porządku publicznego rozumianego jako wyłączenie spod kontroli regulacji ustawowych tych podmiotów, które stałyby się beneficjentami uprawnień i majątku w zakresie przyznanym im na skutek podziału (...)S.A. W takiej sytuacji ochrona wartości w ramach wyjątku od zasady swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału byłaby iluzoryczna. Trudno polemizować z tym, że takie wartości jak bezpieczeństwo energetyczne kraju, bezpieczeństwo w zakresie funkcjonowania sieci połączeń kolejowych (uzależnionych od dostaw energii elektrycznej) nie stanowi o bezpieczeństwie RP i daje podstawy do przyjęcia, iż jest to nadrzędny interes publiczny.

W ocenie NSA nie jest natomiast zasadne stanowisko Sądu I instancji akceptujące pogląd organu, iż wystąpienie z powództwem przed sądem powszechnym w zakresie uznania za nieważną umowę dotyczącą sprzedaży akcji spółki ma znaczenie z punktu widzenia oceny zasadności zastosowania regulacji prawnej, o której mowa w art.11 ust.1 u.k.n.i.- zgłoszenie sprzeciwu.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804).