II GSK 554/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Jacek Czaja Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 2 sierpnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Pomorsko-Kujawskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Bydgoszczy od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 września 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 701/18 w sprawie ze skargi Pomorsko-Kujawskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Bydgoszczy na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 9 lutego 2018 r. nr GIF-P-L-0740/202-2/SU/17 w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz Pomorsko-Kujawskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Bydgoszczy 2440 (dwa tysiące czterysta czterdzieści ) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.,

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 19 września 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 701/18 oddalił skargę Pomorsko-Kujawskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Bydgoszczy (dalej: skarżąca, Izba lub Pomorsko-Kujawska OIA) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Główny Inspektor) z 9 lutego 2018 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Wnioskiem z 1 lipca 2016 r. A. sp. z o.o. w W. (dalej: spółka, przedsiębiorca) wniosła o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w B. przy ul. [...]. Wraz z wnioskiem spółka złożyła szereg oświadczeń, m.in. że nie jest członkiem żadnej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie kontroluje innych podmiotów, nie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych oraz że podmioty przez nią kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229; dalej też: u.o.k.i.k.), nie prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa, a także że nie jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1% aptek na terenie województwa. Przedsiębiorca wskazał, że spółka jest współkontrolowana przez V. B.V. w A. oraz O. sp. z o.o. w W.

Postanowieniem z 22 lipca 2016 r. Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. (dalej: WIF) dopuścił Pomorsko-Kujawską OIA do udziału w postępowaniu.

W toku postępowania pismem z 11 sierpnia 2016 r. Pomorsko-Kujawska OIA wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania A.G. oraz S.T. na okoliczność ustalenia rzeczywistych więzi między A. sp. z o.o. a G. sp. z o.o. oraz innymi podmiotami będącymi członkami grupy kapitałowej bądź działającymi w ramach zawartych ze spółką umów franczyzowych.

Decyzją z 30 września 2016 r. WIF udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." w B. przy ul. [...]. Odwołanie od tej decyzji wniosła Kujawsko-Pomorska OIA, domagając się jej uchylenia. W odpowiedzi spółka wskazała, że OIA składając odwołanie miała na celu zablokowanie działalności przedsiębiorcy.

Pismem z 1 grudnia 2016 r. spółka wniosła o umorzenie postępowania wskazując w uzasadnieniu, że OIA nie powinna być dopuszczona do udziału w postępowaniu i uczestniczyć w nim na prawach strony.

W odpowiedzi OIA podniosła, że jej udział jest uzasadniony ze względu na fakt, że postępowanie dotyczy sprawy innej osoby, a nie własnego interesu Izby, żądanie jest uzasadnione celami statutowymi organizacji i przemawia za tym interes społeczny.

GIF decyzją z 3 stycznia 2017 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z 14 lutego 2017 r. organ pierwszej instancji udzielił A. sp. z o.o. w W. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w B. przy ul. [...] oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Zaskarżoną decyzją, po rozpoznaniu odwołania OIA, Główny Inspektor utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Podtrzymał wcześniej prezentowane stanowisko wskazując, że zgodnie z art. 31 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016, poz.23 z późn. zm.; dalej: k.p.a.) organizacja społeczna może w sprawie dotyczącej innej osoby występować z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. W ocenie organu odwoławczego WIF w sposób prawidłowy dokonał oceny przesłanek w zakresie dopuszczenia Okręgowej Izby Aptekarskiej do udziału w postępowaniu w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem OIA wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF oraz zasądzenia kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor wniósł o jej oddalenie.

WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329, dalej: p.p.s.a.).

W ocenie sądu pierwszej instancji na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należało uznać, że skarga Pomorsko-Kujawskiej OIA nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa. Przedmiotem skargi jest wydanie przez WIF zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez A. sp. z o.o. w sytuacji, w której – zdaniem skarżącej – mogło dojść do naruszenia zasady dekoncentracji obrotu detalicznego lekiem, o której mowa w art. 99 w zw. z art. 65 ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U z 2016 r, poz. 2142 ze zm.; dalej: p.f.). W ocenie WSA istota problemu sprowadzała się więc do rozstrzygnięcia kwestii, czy spółka spełniła przesłanki do udzielenia jej zezwolenia na prowadzenie apteki oraz czy nie doszło do naruszenia art. 99 ust. 3 oraz art. 101 pkt 4 p.f. Zdaniem sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, że wystąpiła negatywna przesłanka określona w art. 101 p.f., która nakazywałaby odmowę udzielenia zezwolenia.

WSA podzielił zdanie organu odwoławczego, że katalog przesłanek z art. 99 ust. 3 p.f. jest zamknięty i nie podlega wykładni rozszerzającej. W ocenie sądu jedynym kryterium, które można przyjąć przy ocenie sprawowania kontroli w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności ustalenia czy podmioty zależne w rozumieniu przepisów u.o.k.i.k., prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa są przesłanki zawarte w tej ustawie. Jak wynika z akt sprawy i zebranego materiału dowodowego, pomiędzy spółką, a innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki ogólnodostępne na terenie województwa kujawsko-pomorskiego nie występuje powiązanie polegające na przejęciu kontroli w rozumieniu przepisów u.o.k.i.k. Ustalono, że spółka ani jej udziałowcy nie zawarli umów fiducjarnych zobowiązujących obecnie lub w przyszłości do przeniesienia udziałów w spółce na inny podmiot prowadzący apteki pod nazwą "G.". Ponadto spółka ani jej udziałowcy nie zawarli porozumienia w zakresie przyszłego łączenia spółek prowadzących apteki pod nazwą "G.".

W ocenie WSA Izba słusznie została dopuszczona do udziału w postępowaniu. Reprezentowanie zawodu aptekarza oraz obrona jego interesów, o czym stanowi. art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2016 r. poz. 1496 ze zm., dalej: u.i.a.), polega na podejmowaniu przez organy samorządu zawodowego różnego rodzaju działań na forum zewnętrznym, pozakorporacyjnym w stosunku do innych podmiotów, w tym organów Państwa.

WSA nie zgodził się z zarzutem naruszenia prawa procesowego, tj. art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Organ odwoławczy prawidłowo podjął wszelkie czynności niezbędne do wyjaśnienia sprawy i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że ocena faktów, prawa i subsumcja stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo.

W skardze kasacyjnej Pomorsko-Kujawska OIA w Bydgoszczy zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie decyzji organów obu instancji, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WIF, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Skarżąca wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:

I. naruszenie norm prawa procesowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nierozpoznanie istoty sprawy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 k.p.a. przez tolerowanie niewyjaśnienia stanu faktycznego sprawy przez organy administracji obu instancji, w szczególności oddalenie wniosków dowodowych skarżącej przez organy obu instancji, co w konsekwencji doprowadziło do tego, że organ błędnie uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki do wydania decyzji zezwalającej na prowadzenie apteki;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. art. 8 k.p.a. poprzez tolerowanie decyzji, która została podjęta przez organ pierwszej instancji z rażącym naruszeniem zasady zaufania do organu, poprzez zakończenie postępowania dowodowego i wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w sytuacji gdy organ ten nie dysponował materiałem dowodowym, gdyż akta znajdowały się w posiadaniu organu drugiej instancji;

II. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w związku z naruszeniem przepisów prawa materialnego – art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że badając powiązania spółek należy stosować wyłącznie ustawę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w sytuacji, gdy już samo brzmienie art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. i sformułowanie "w szczególności" wskazuje na to, że intencją ustawodawcy było badanie powiązań zależności spółek w szerokim kontekście, a katalog ten nie jest katalogiem zamkniętym.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła

w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

A. sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji oraz stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji GIF jako wydanej bez podstawy prawnej oraz z uwagi na to, że skarżąca nie powinna zostać dopuszczona do udziału w tym postępowaniu; ewentualnie – na podstawie art. 184 p.p.s.a. – wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Spółka wniosła również o przeprowadzenie rozprawy. W piśmie procesowym z 13 lipca 2022 r., podtrzymując wnioski złożone w odpowiedzi na skargę kasacyjną, spółka zmodyfikowała ich kolejność, wnosząc w pierwszej kolejności o oddalenie skargi kasacyjnej, a dopiero dalej ewentualnie jak w pkt I petitum odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Obecny na rozprawie pełnomocnik GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Pomorsko-Kujawskiej OIA oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w niej zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego, a dopiero w dalszej odnoszące się do naruszeń przepisów materialnych. Taka kolejność rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna Izby ma usprawiedliwione podstawy, chociaż nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne.

Zdaniem NSA nietrafne są zarzuty procesowe. Przede wszystkim są one formalnie wadliwe, co w znacznym stopniu ogranicza możliwość kontroli kasacyjnej. Skarga kasacyjna na gruncie p.p.s.a. to sformalizowany środek prawny. Oznacza to, że jej skuteczności jest uzależniona od zachowania warunków formalnych określonych w ustawie. Z tego powodu ustawodawca przyjął, że jest to także środek profesjonalny, bowiem może być sporządzony tylko przez oznaczony krąg podmiotów, a więc tych, które posiadają stosowną wiedzę.

Sąd drugiej instancji podkreśla, że kontrola skarżonego wyroku może być prowadzona tylko w granicach wyznaczonych przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną. Zatem przy wadliwie określonych podstawach i zarzutach kasacyjnych zakres takiej kontroli może być wyznaczony tylko przez jednoznaczne stanowisko strony, które można ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Dopuszczenie takiej możliwości jest konsekwencją zliberalizowania wymagań formalnych skargi kasacyjnej (zob. uchwałę NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1). Jednak jest to jedyne i możliwe odstępstwo od wymagań formalnych przewidzianych przez ustawę dla tego rodzaju skargi. Innymi słowy, NSA przy wadliwych formalnie zarzutach może rozpoznać skargę kasacyjną, o ile z jej uzasadnienia daje się ustalić na czym polega naruszenie przepisów w zaskarżonym wyroku. Gdy nie jest to możliwe, to sąd drugiej instancji nie może działać z urzędu, a więc musi uznać skargę kasacyjną za niezasadną.

Mając na uwadze powyższe NSA stwierdza, że stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna ma zawierać zarzuty i ich uzasadnienie. Ten wymóg formalny jest bezwzględny, zatem jego niespełnienie zawsze musi prowadzić do nieskuteczności tej skargi. Zarzuty kasacyjne to przepisy, które strona uznaje za naruszone przez sąd pierwszej instancji. Natomiast ich uzasadnienie to wyjaśnienie na czym polegało ich naruszenie, przedstawienie prawidłowego sposobu ich zastosowania przez wykazanie wpływu ich naruszenia na rozstrzygnięcie. NSA zauważa i podkreśla, że w przypadku zarzutów procesowych wykazanie wpływu naruszenia na rozstrzygnięcie jest warunkiem koniecznym skargi kasacyjnej, bowiem w przypadku tego rodzaju naruszeń podstawą skutecznej skargi kasacyjnej mogą być tylko naruszenia, które mogły mieć wpływ – i to istotny – na rozstrzygnięcie.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej przedstawione wcześniej założenia nie zostały poprawnie zrealizowane. Wprawdzie w zarzutach procesowych Izba wymienia przepisy prawa, to jednak w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie wyjaśnia na czym polegało konkretnie naruszenie tych przepisów. Posługuje się ogólnym stwierdzeniem, że przepisy zostały naruszone, przy czym łączy tak ujęte naruszenia z art. 141 § 4 p.p.s.a. Zauważyć trzeba, że art. 141 § 4 p.p.s.a. w ogóle nie znalazł się w żadnym z zarzutów, natomiast stał się podstawą uzasadnienia podnoszonych naruszeń. Sąd drugiej instancji wskazuje, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku. Zatem jego naruszenie może mieć miejsce wówczas, gdy sąd pierwszej instancji pomija te elementy. Natomiast naruszenie to nie może mieć miejsca w sytuacji, gdy strona nie zgadza się ze stwierdzeniami i wnioskami formułowanymi przez sąd pierwszej instancji, a więc nie może być wiązane z merytoryczną stroną uzasadnienia wyroku.

NSA stwierdza, że nie może być skutecznym zarzutem kasacyjnym podniesienie naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. bez powiązania tego przepisu z przepisami procesowymi stosowanymi przez organ. Stanowisko takie jest w orzecznictwie utrwalone i jednolite. Z tego też powodu zarzut oznaczony nr 1 należało uznać za chybiony. Z kolei zarzuty nr 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej są niezasadne, bo dotknięte wadami, które zostały wcześniej przedstawione. Jednocześnie zarzuty te należy uznać za merytorycznie nietrafne, oczywiście w tym zakresie, który można ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej.

Sąd drugiej instancji stwierdza, że stan faktyczny sprawy jest ustalony. Co do tego Izba jest zgodna z organami i sądem pierwszej instancji. Natomiast kwestionuje ocenę tego materiału, zwłaszcza w zakresie powiązań między podmiotami prowadzącymi apteki. Jednak jeżeli tak jest, to zarzut powinien być stawiany w zakresie błędnej (niewłaściwej) oceny ustaleń faktycznych. Takiego zarzutu skarga kasacyjna nie formułuje. Zatem z tych powodów zarzuty kasacyjne odnoszące się do naruszeń procedury zostały uznane za niezasadne.

W ocenie NSA za trafny należy uznać zarzut naruszenia prawa materialnego. Izba twierdzi w nim, że sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f., bowiem błędnie przyjął, że na gruncie tego przepisu powiązania między spółkami prowadzącymi apteki zostały odniesione w sposób wąski do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a powinny być ujmowane szeroko ze względu na posługiwanie się przez ustawę w art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. zwrotem "w szczególności". Zarzut tak zbudowany dotknięty jest wadliwością, bowiem sąd pierwszej instancji nie stosował art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. jako podstawy wyrokowania, bo przecież oddalił skargę Izby, a tym samym orzekał na podstawie art. 151 p.p.s.a. Artykuł 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. mógłby być naruszony, ale tylko poprzez jego niezastosowanie. Ale jeżeli tak to skarga kasacyjna powinna wykazywać błąd niezastosowania tego przepisu, a nie jego stosowania. Przepis ten nie był stosowany przez sąd pierwszej instancji, zatem trudno przyjąć, że był naruszony podczas stosowania.

Niezależnie od tego NSA stoi na stanowisku, że zarówno organy farmaceutyczne, jaki sąd pierwszej instancji wadliwie wyłożyły zastosowany w sprawie art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. Z treści tego przepisu jednoznacznie wynika, że "w szczególności" odnosi się do różnych podstaw zależności między podmiotami, o których stanowi ten przepis. Zatem nietrafnie przyjął sąd pierwszej instancji, że uregulowana w tym przepisie problematyka koncentracyjna w przypadku aptek, przy wydawaniu zezwoleń uprawniających do prowadzenia apteki, musi być wykładana w sposób ścisły.

Przypomnieć należy, że art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. stanowi, że zezwolenia, o którym mowa w ust. 1 nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie, prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa.

Wykładnia językowa tego przepisu nie daje jednoznacznych wyników. Dla ustalenia zakresu zawartej w nim normy prawnej konieczne jest odkodowanie znaczenia użytych tam wyrażeń "podmioty kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów". Właściwe odczytanie znaczenia tych nieostrych pojęć musi uwzględniać nie tylko funkcję tego przepisu, ale także jego rolę na gruncie p.f. Dokonując wykładni omawianego przepisu należy mieć na uwadze, że przepis ten jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi ograniczonej ilości podmiotów.

W konsekwencji należy uznać, że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. w zakresie pojęcia "podmiotów kontrolowanych sposób bezpośredni lub pośredni" powinna być dokonywana na gruncie przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, do których odsyła ustęp trzeci przepisu.

Przy analizie wzajemnych zależności i zakresów art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. oraz art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów trzeba uwzględnić i podkreślić, że odesłanie zawarte w art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. do przepisów ustawy o ochronie konsumentów i konkurencji nie zawęża przesłanek stosowania tego przepisu wyłącznie do form przejęcia kontroli wymienionych w art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż są one tam wymienione przykładowo. Istotne jest, że w pierwszej części art. 4 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawodawca odwołuje się wprost do wszelkich form "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców". W przypadkach nieprzewidzianych w katalogu zawartym w tym przepisie, ale uzasadnionych w konkretnym stanie faktycznym ze względu na zasady logiki i doświadczenie życiowe należy dokonywać oceny czy mamy do czynienia z formami zależności wliczanymi do progu antykoncentracyjnego przewidzianego w ustawie p.f.

Ponownie podkreślić trzeba, że zarówno pojęcia "podmiotów kontrolowanych w sposób bezpośredni lub pośredni", jak i "bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców" nie zostały przez ustawodawcę zdefiniowane. Należą do tzw. pojęć "nieostrych", a sens umieszczenia takich zwrotów w treści przepisu stanowi to, by przepisy były możliwe do wypełnienia ad casum, zatem ich konkretyzacja następuje przez uwzględnienie danego stanu faktycznego.

Stwierdzając zatem, że wykładnia art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dokonana przez sąd pierwszej instancji była zbyt wąska, przyjąć trzeba, że również i ocena przeprowadzonego postępowania będącego konsekwencją tej wykładni była niewłaściwa. NSA zwraca uwagę, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcia wymaga kwestia czy umowa franczyzy łącząca spółkę ubiegającą się o zezwolenie z innym podmiotem jest tym rodzajem powiązania gospodarczego, które wyczerpuje treść dyspozycji art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f.

W ocenie sądu drugiej instancji umowa franczyzy może tworzyć relację, o której stanowi analizowany przepis, jednak uzależnione to jest od konkretnych postanowień takiej umowy. W rozpoznawanej sprawie treść umowy franczyzy wskazuje na różne związki spółki ubiegającej się o zezwolenie z innym podmiotem, a to oznacza, że jej postanowienia stanowią o pośrednim uzyskaniu przez ten podmiot decydującego wpływu na działalność franczyzobiorcy. Wynika to z okoliczności faktycznych i postanowień umowy. Zatem przyjęcie innego rozumienia tej umowy przez organy i sąd pierwszej instancji jest naruszeniem art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f., a to musiało prowadzić do uwzględnienia rozpoznawanego zarzutu. Jednocześnie NSA zauważa, że w kontrolowanym postępowaniu sądowym nie był badany warunek wynikający z art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. Wprawdzie organy odnosiły się do zagadnienia koncentracji, o którym stanowi ten przepis, jednak przy założeniu, że franczyza nie ma wpływu na powiązania między podmiotami. Stąd też na etapie postępowania sądowego, w tym kasacyjnego, nie ma możliwości oceny czy ten warunek jest spełniony w przypadku ubiegającej się o zezwolenie spółki. Ocenę taką musi przedstawić organ, który dokona jej na podstawie danych pozwalających ustalić procentowy udział aptek na terenie województwa, będących w dyspozycji podmiotu występującego o zezwolenie.

W związku z powyższym, zaskarżony wyrok został uchylony w całości (pkt 1 sentencji). Wobec tego, że istotę rozpatrywanej sprawy należało uznać za dostatecznie wyjaśnioną, NSA, na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał skargę Pomorsko-Kujawskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Bydgoszczy i stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 9 lutego 2018 r. w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej (pkt 2 sentencji).

O kosztach postępowania orzeczono w pkt 3 sentencji wyroku na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2440 zł stanowi zwrot wpisu od skargi w wysokości 1000 zł oraz wpisu od skargi kasacyjnej w wysokości 500 zł, zwrot opłaty za uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji w wysokości 100 zł, a także zwrot wynagrodzenia pełnomocnika skarżącej, który występował przed sądem pierwszej instancji, sporządził i wniósł skargę kasacyjną oraz wziął udział w rozprawie przed NSA w wysokości 840 zł.