II GSK 432/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Po 628/17 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 22 listopada 2017 r. (sygn. akt III SA/Po 628/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Spółki A (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z [...] czerwca 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (wówczas Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry lokalu na Stacji Paliw [...] w [...] przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca. W lokalu tym ujawniono trzy urządzenia o nazwie [...] podłączone do sieci elektrycznej. W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na wspomnianych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Decyzją z [...] marca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie, działając m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego poddał analizie umowę najmu powierzchni użytkowej z [...] września 2013 r. zawartą przez Skarżącą z P. Spółką z o.o. Zdaniem organu, z umowy tej wynikało, że Skarżąca była podmiotem współurządzającym gry, gdyż podejmowała czynności i przyjmowała obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] czerwca 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IAS. Zarzuciła m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE") w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię tych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego podmiot jedynie wynajmujący sporny lokal.

WSA oddalił skargę.

WSA stwierdził, że w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia prawa przez Skarżącą i orzekania przez Naczelnika Urzędu Celnego obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez Dyrektora IAS przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. Zdaniem WSA, w takiej sytuacji ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą. WSA powołał się przy tym i podzielił pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2012 r. (sygn. akt II GSK 1354/11).

Stwierdził, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. WSA dodał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem WSA, o takich zachowaniach można mówić w przypadku Skarżącej, gdyż wskazuje na to analiza umowy najmu zawartej przez Skarżącą z P. Sp. z o.o. W ocenie WSA, organy prawidłowo przyjęły, że Skarżąca jako wynajmujący podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy i faktyczną pieczą nad urządzeniem. Wobec tego WSA uznał, że Skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współurządzającym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, a wykraczające poza zwykłe obowiązki stron umowy najmu. WSA zaznaczył, że dochód z umowy był powiązany z faktem eksploatacji przedmiotowych automatów (obejmował 40% miesięcznego przychodu z automatów).

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ugh w trybie określonym w dyrektywie 98/34/WE, WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której w punkcie 1. stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że na mocy art. 269 § 1 ppsa wspomniana uchwała pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego. WSA stwierdził przy tym, że skład orzekający w tej sprawie podziela pogląd wyrażony w sentencji wspomnianej uchwały.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania, a mianowicie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 ugh przez błędną wykładnię przepisu z art. 3 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności Skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") sankcji bezskuteczności względem art. 3 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i nast. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, że nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

4) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania Skarżącej pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do 1 kwietnia 2017 r. i po wejściu w życie ww. nowelizacji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek wynikających z treści art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność Skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3- 5 ugh, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ugh oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

2) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że Skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby Skarżąca był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że Skarżąca może zostać uznana za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ugh, wobec zachowania Skarżącej, w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88).

W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty mające wskazywać na zasadność zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18) i w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Przede wszystkim niezasadne okazały się zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego. Stan prawny, który organ administracji uwzględnił był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną [...] listopada 2014 r. - to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez Dyrektora IAS obowiązywały już przepisy ugh w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18). Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i II.3) petitum skargi kasacyjnej.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty postawione w pkt II.2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ramach nich przyjęcie przez WSA, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16). Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie WSA przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Skarżąca zawarła umowę z dysponentem automatów, z której to umowy wynika, że Skarżąca zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, miała obowiązek zawiadomienia najemcy i organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, zapewnienia swobodnego dostępu do automatów serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez najemcę, informowania najemcy o zmianie godzin otwarcia lokalu; strony ustaliły również możliwość przechowywania kluczy do automatów w lokalu Skarżącej. Skarżąca dysponowała również poufnymi informacjami o przychodach z automatów. Okoliczności te nie zostały w sprawie podważone.

Wprawdzie co do zasady zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, a sposób wyliczenia czynszu może być dowolny, jednak podkreślenia wymaga, że z treści umowy zawartej przez Skarżącą z dysponentem automatów wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie eksploatacji urządzeń (art. 4 ust. 4 umowy). Czynsz miał być wypłacany w miesiącach, w których dysponent automatu będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia (art. 3 ust. 3 umowy). Nie można też nie dostrzegać postanowienia umowy (art. 7), zgodnie z którym obowiązkiem Skarżącej było informowanie najemcy o uszkodzeniach automatów, co wskazuje na przyjęty przez Skarżącą obowiązek pieczy nad tymi urządzeniami.

W konsekwencji uprawniona jest ocena, że na Skarżącej ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że Skarżąca dokonywała czynności dotyczących organizacji gier i prawidłowość uznania jej za "urządzającego gry". Tym samym Skarżąca podlegała karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora IAS 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.