II GSK 383/24

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Inspektora Farmaceutycznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 października 2023 r. sygn. akt V SA/Wa 811/23 w sprawie ze skargi D. Sp. z o.o. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2023 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz D. Sp. z o.o. w L. 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany: "WSA", "Sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 25 października 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 811/23, po rozpatrzeniu skargi D. Sp. z o.o. w L. (dalej zwanej: "skarżącą", "Spółką") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego: "GIF", "organem odwoławczym") z [...] lutego 2023 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej zwanego: "WIF", "organem pierwszej instancji") z [...] maja 2022 r. nr [...]; a także umorzył postępowanie administracyjne oraz zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z [...] maja 2022 r. WIF, działając na podstawie art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r., poz. 2301 ze zm.; dalej zwanej: "u.p.f.") stwierdził, że skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę za pośrednictwem spotów reklamowych "D. [...] na każde Twoje kliknięcie" emitowanych w stacjach telewizyjnych opisanych w decyzji oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 25.000 zł.

W uzasadnieniu organ wskazał, że spot reklamowy "D. [...] na każde Twoje kliknięcie" był masowo rozpowszechniony przez 37 stacji telewizyjnych co stanowiło prowadzenie zakazanej reklamy sieci aptek D. i ich działalności. Emitowany spot reklamowy zawierał bowiem następującą treść: "Potrzebne leki dla całej rodziny, kliknij w [...] Mamy 15.000 leków i innych produktów farmaceutycznych. Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko czego potrzebujesz szybko bezpiecznie na już. Na komputerze, tablecie, telefonie. Leki na każde Twoje kliknięcie [...].pl".

W ocenie organu pierwszej instancji nie chodzi o reklamę wyłącznie samych produktów, wymienionych w spotach, lecz także o reklamę działalności aptek funkcjonujących w ramach sieci, poprzez stworzenie skojarzenia u odbiorców, że właśnie w tych aptekach można zakupić reklamowane produkty w aspekcie ich atrakcyjności cenowej. Przekazem spotów reklamowych jest to, że odbiorcą jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. Emitowane spoty reklamowe zachęcały potencjalnego klienta do skorzystania z oferty sieci aptek D., w tym znajdujących się na terenie województwa [...].

Określając wysokość kary organ odwołał się do przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f. uznając, że w sprawie stwierdzono jedno naruszenie w formie spotu wyemitowanego w 37 stacjach telewizyjnych, w okresie od [...] lutego do [...] marca 2018 r. (Grupa [...]), przez Spółkę będącą profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie działalności, w tym zakazu reklamy. W ocenie WIF, stan faktyczny sprawy wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanego przepisu i uzasadniał nałożenie kary w wysokości 25.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania, zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2023 r., GIF działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm., dalej zwanej: "k.p.a."), uchylił decyzję organu pierwszej instancji w całości i orzekając w tym zakresie co do istoty sprawy: 1) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania Spółce naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., poprzez prowadzenie w okresie od [...] lutego do [...] marca 2018 r., za pośrednictwem 2 spotów reklamowych "D. [...] na każde Twoje kliknięcie", emitowanych w 37 stacjach telewizyjnych reklamy działalności [...] aptek ogólnodostępnych działających pod marką "D. Apteka [...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...], z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji oraz 2) nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 25.000 zł z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., w zakresie opisanym w pkt 1) sentencji decyzji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF, że wykorzystując sporne spoty telewizyjne skarżąca naruszyła zakaz reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Zwrócił uwagę na konstrukcję spotów, które rozpoczynały się od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?" i pojawiające się w dalszej kolejności hasła: "Kliknij w [...]", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie", "[...].pl". Zauważył jednocześnie, że w spotach pokazywana była kobieta zamawiająca leki na stronie www.[...].pl, przedstawiono również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "D.PL", w którym na taśmociągach przemieszczały się pudełka z logotypem "D.PL", TIR z logotypem "D.PL" na naczepie, kobietę przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "D.PL". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywał zatem logotyp "D.PL", który wyświetlany był w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

GIF zauważył przy tym, że Spółka prowadzi portal internetowy D.PL - "największy i najnowocześniejszy polski portal o zdrowiu, który łączy fachową wiedzę o profilaktyce zdrowotnej oraz opiece farmaceutycznej i medycznej, z szeroką ofertą produktów w korzystnych cenach (...) gwarantuje swoim pacjentom najszerszy na rynku asortyment ponad 20 tys. Produktów". Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu D.PL jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci D. Apteka [...]. Zakup zamówionych na portalu D.PL produktów, nierealizowanych wysyłkowo, możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci D. Apteka [...].

Zdaniem organu odwoławczego, nie można podzielić stanowiska Spółki, że sporne spoty reklamowe stanowiły jedynie dozwoloną reklamę portalu internetowego. Poprzez promocję tego portalu internetowego Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "D.PL [...]" oraz "D. Apteka [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Logo "D.PL [...]" oraz "D. Apteka [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet, tj. na białym tle charakterystyczny [...]. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu D. - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności. W logo portalu D. zamieszczony jest dopisek "[...].PL" zaś w logo aptek D. - widnieje hasło: "[...]".

GIF zauważył, że określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano wprawdzie konkretnych aptek sieci "D. Apteka [...]", niemniej jednak przekaz filmów pozostaje czytelny - promowane są apteki D. W tym sensie apteki, których działalność dotyczy reklama, są identyfikowane w wystarczający sposób. Można zatem przyjąć za organem pierwszej instancji, że spoty reklamowe, zwłaszcza, że emitowane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych, dotyczyły wszystkich aptek sieci. Stąd, zdaniem organu odwoławczego, prawidłowo WIF stwierdził, że filmy reklamują sieć aptek - D. Apteka [...], położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]). Nie ulega zatem wątpliwości, że organ pierwszej instancji prawidło objął zakresem niniejszego postępowania wszystkie apteki ogólnodostępne znajdujące się na terenie województwa [...], które posiadają w swojej nazwie, jak też wykorzystują w oznakowaniu lokalu wyróżniające sieć hasło "[...]".

Organ odwoławczy wyjaśnił jednocześnie, że w ramach portalu internetowego www.[...].pl udostępniana jest usługa Internetowego Systemu Zamawiania Leków, która umożliwia składanie zamówień na produkty objęte ofertą portalu. Zakup zamówionych produktów - odbiór i zapłata ceny, nierealizowanych wysyłkowo, dokonywany jest w aptece ogólnodostępnej, wybranej przez zamawiającego spośród wskazanych na portalu. Są to wyłącznie apteki sieci "D. Apteka [...]". Tym samym zakup produktów możliwy jest jedynie z udziałem aptek sieci "D. Apteka [...]", co ma wpływ na zwiększenie sprzedaży produktów w nich oferowanych, a więc ma wymiar ekonomiczny dla tych aptek.

Wskazał, że to, że reklama portalu internetowego jest dozwolona, nie świadczy o tym, że reklama portalu internetowego www.[...].pl nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Podkreślił przy tym, że nie kwestionuje przysługującego przedsiębiorcy prawa do posługiwania się w obrocie swoją nazwą/marką D., jednakże działania te podlegają pewnym ograniczeniom, wynikającym z ustanowionego w art. 94a ust 1 u.p.f zakazu reklamy aptek i ich działalności, ponieważ reklama portalu D.PL, którego logo odwołuje się do aptek działających pod szyldem "D. Apteka [...]" stanowi niedozwoloną reklamę tych aptek.

Uzasadniając wymiar kary pieniężnej, GIF stwierdził, że nie ma podstaw do zmiany wysokości kary oraz wskazał, że brak jest podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 189f k.p.a. wobec nieziszczenia się przesłanki znikomości naruszenia prawa.

Na powyższą decyzję skarżąca Spółka wniosła skargę do Sądu, który opisanym na wstępie wyrokiem z 25 października 2023 r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji z [...] maja 2022 r., a także umorzył postępowanie administracyjne oraz zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska organów inspekcji farmaceutycznej, że prezentowanie dwóch spotów reklamowych "D.PL Leki na każde Twoje kliknięcie", emitowanych w 37 stacjach telewizyjnych - stanowiło niedozwoloną reklamę aptek, o której mowa w art. 94a ust. 1 zdanie pierwsze u.p.f. W spornych spotach w ogóle nie pokazano aptek ogólnodostępnych "D. Apteka [...]", w szczególności zlokalizowanych na terenie województwa [...] - jako miejsca odbioru leków zamówionych na portalu internetowym D.PL. Z przekazu zawartego w spocie nie wynika także, że odbiór zamówionych leków możliwy był tylko w wybranej aptece sieci "D. Apteka [...]". Do przyjęcia stanowiska o niedozwolonej reklamie nie było wystarczające powołanie się na logo "D.PL [...]" oraz "D. Apteka [...]" i wyprowadzenie z ich podobieństwa wniosku, że promocja portalu internetowego była jednocześnie reklamą działalności aptek ogólnodostępnych. Oceniając treść i formę przekazu spotu reklamowego z punktu widzenia potencjalnych klientów WSA stwierdził, że zawierał on wyłącznie informację o sposobie korzystania z usługi zamawiania leku, nie stanowił natomiast zachęty do zakupu leku w konkretnej aptece ogólnodostępnej (sieci aptek). Sąd pierwszej instancji podkreślił, że największe wątpliwości Sądu pierwszej instancji budził fragment spotu: "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko czego potrzebujesz szybko bezpiecznie na już", to jednak i w tym przypadku mamy do czynienia z informacją o sposobie zamawiania produktów (korzystania z systemu obsługi), nie zaś z zachętą do korzystania z oferty apteki, korzystniejszej od innych ofert. O ile zatem spoty można by potraktować jako zachętę do korzystania z dogodnego portalu internetowego, to nie sposób traktować ich jako zachętę do zakupu za jego pośrednictwem produktów czy usług w konkretnych aptekach. Również samo poinformowanie o ilości dostępnych leków i innych produktów (15.000) bez towarzyszącej im korzystniejszej oferty cenowej czy innych informacji zachęcających (zawierających element nakłaniania/perswazji) do skorzystania z usług tej sieci aptek, nie wypełnia znamion reklamy w znaczeniu wyżej scharakteryzowanym. Ułatwienie dostępu do apteki, czy do informacji o aptece i ewentualnej jej ofercie za pośrednictwem portalu internetowego, a także warunki i sposób obsługi w aptece, nie mogą być traktowane jako zachęta do nabycia konkretnych towarów lub usług, w odróżnieniu np. od zachęt cenowych. Wprawdzie nazwa apteki i jej logotyp nie zostały wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie drugie u.p.f., jednak przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, o ile sama w sobie nie zawiera treści mających charakter reklamy. Posiadanie przez apteki określonych nazw własnych jest powszechnie przyjęte i dozwolone. W zakresie pojęcia dozwolonej informacji o aptece, określonej w art. 94a ust. 1 u.p.f. z natury rzeczy mieści się zatem również określenie (a więc nazwa) skonkretyzowanej apteki.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, brak było dostatecznie przekonujących racji, aby skarżącej można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy [...] aptek zlokalizowanych na terenie województwa [...], a tym samym nie sposób jest twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył GIF wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny oraz oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto organ wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1. prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) tj.: art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2022 r. poz. 2301 ze zm., dalej: "u.p.f." lub "Prawo farmaceutyczne") poprzez błędne przyjęcie, że działania Spółki polegające na emisji 2 spotów reklamowych "D.PL Leki na każde Twoje kliknięcie" w 37 ogólnopolskich stacjach telewizyjnych w okresie od [...] lutego do [...] marca 2018 r. nie stanowią niedozwolonej reklamy działalności [...] aptek ogólnodostępnych działających pod marką D. Apteka [...] zlokalizowanych na terenie województwa [...] i tym samym nie są sprzeczne z zakazem reklamy aptek oraz ich działalności określonym w art. 94a ust. 1 u.p.f., w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzić powinna do wniosku, iż treść spotów wykracza poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., narusza zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i stanowi reklamę skojarzeniową aptek sieci "D. Apteka [...]";

2. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) poprzez uwzględnienie skargi D.PL Sp. z o.o. z siedzibą w L. pomimo braku podstawy prawnej do tego rodzaju rozstrzygnięcia, tj. naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji GIF oraz poprzedzającej jej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z [...] maja 2022 r. nr [...] i umorzenie postępowania administracyjnego w związku z uznaniem, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego art. 94a ust. 1 u.p.f. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w sytuacji gdy brak było podstaw do stwierdzenia, iż zaskarżona decyzja GIF została wydana z naruszeniem ww. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego i przyjęcie, że materiał dowodowy nie dokumentuje by kwestionowane spoty telewizyjne Strony zawierały zachętę dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptekach z sieci aptek "D. Apteka [...]", w sytuacji gdy kwestionowane spoty zawierały elementy o charakterze perswazyjnym, w tym zawierające wyraźną zachętę do zakupu produktów leczniczych na przeziębienie w korzystnych cenach oraz zachęcające do odbioru zamówień w aptekach sieci D. z uwagi na zakomunikowany brak sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, a zatem treść spotów wykraczała poza dopuszczalny zakres informacji, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. i została podana w formie kamuflującej reklamę apteki, co miało wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumentację na poparcie wniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca Spółka wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotowa sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 i 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.; dalej zwanej: "p.p.s.a."), gdyż skarżąca kasacyjnie Spółka, w oparciu o art. 176 § 2 p.p.s.a., zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna nie wnioskowała o jej przeprowadzenie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W tej sprawie nie stwierdzono przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a., z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej.

Skarżący kasacyjnie organ oparł skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Spór prawny w niniejszej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie nakazania zaprzestania naruszenia zakazu reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej za naruszenie tego zakazu stwierdził, że decyzja ta wydana została z naruszenia prawa, co uzasadniało jej uchylenie oraz decyzji ją poprzedzającej, a także umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest – zgodnie z treścią oraz sposobem sformułowania zarzutów skargi kasacyjnej przede wszystkim problematyka prawidłowej wykładni oraz zastosowania art. 94a ust. 1 u.p.f. Słusznie bowiem zauważa kasator, że skoro wskazany wyżej przepis Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy, to aby ustalić czy przedsiębiorca naruszył ten zakaz, należy w pierwszej kolejności ustalić czy działanie to jest reklamą.

Skarżący kasacyjnie organ zarzuca Sądowi pierwszej instancji błędną wykładnię art. 94a ust. 1 u.p.f. Zgodnie z treścią tego przepisu zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, reklamy nie stanowi jedynie informacja o ich lokalizacji i godzinach pracy. Jak wskazuje ugruntowane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym stanowisko, art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Jednakże w art. 94a ust. 1 zdanie drugie tej ustawy znajduje się wyłączenie z zakresu zabronionej reklamy apteki - reklamy apteki nie stanowi jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne nie definiują wprost pojęcia reklamy apteki. Potrzeba szerokiego rozumienia reklamy aptek wywodzona jest m.in. z konieczności zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, a w szczególności ograniczenia nadmiernego i nieuzasadnionego korzystania z produktów leczniczych. W orzecznictwie podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy właśnie z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku właśnie ze względu na nadto obecną i sugestywną reklamę zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży, co przekłada się na zwiększenie ich dostępności (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21 te i kolejne cytowane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - orzecznia.nsa.gov.pl).

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swoim orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13).

Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził z kolei, że przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Orzecznictwo sądowe wskazuje, że reklamą działalności apteki może być każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek, programów lojalnościowych itp.

Podobnie, a więc również stosunkowo szeroko, reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. W odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, wynikający z pkt 2 wprowadzenia do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi, a więc ich dystrybucja, jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 P.f.). W tym kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywanie. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków - które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo - jak i aptek, to jest miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży (por. wyrok NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15).

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznający niniejszą sprawę, w pełni podziela przedstawione wyżej stanowisko, dotyczące konieczności szerokiego rozumienia pojęcia reklamy. Wobec jednak braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II GSK 917/20). Jednocześnie jednak, należy mieć na uwadze, że nawet podzielając przedstawione podejście interpretacyjne, nie można pomijać okoliczności stanu faktycznego danej sprawy, a co za tym idzie potrzeby dokonania koniecznej oceny odnośnie do jego przydatności oraz adekwatności dla potrzeb jej rozstrzygnięcia. To bowiem stan faktyczny ma decydujące znaczenia dla sfomułowania stanowiska odnośnie do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f.

Z konwencji językowej, którą na gruncie art. 94a ust. 1 P.f. posługuje się ustawodawca wynika, że jednoznacznie odróżnił on "reklamę" od "informacji", jakkolwiek jednocześnie nie uszczegółowił zakresu tych pojęć, ograniczając się w odniesieniu do drugiego z nich do wskazania koniecznej i zarazem dopuszczalnej treści informacji. Nie oznacza to jednak, że w analizowanym zakresie istnieje jakakolwiek dowolność. Zwłaszcza, że przecież jakkolwiek każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. W związku z tym należy podnieść, że o ile informacja stanowi prosty w swej treści i formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama, także będąca źródłem informacji, zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu. Wobec tego należy przyjąć, że reklama, w tym reklama apteki oraz jej działalności, zakłada ze swej istoty istnienie konkretnego co do treści, formy oraz celu przekazu, który, jako przekaz celowy, musi ze swej istoty pochodzić od konkretnego podmiotu, jako jego nadawcy, a więc tego kto prowadzi reklamę.

Aprobując powyższe stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się ze stanowiskiem WSA, że zakwestionowany przez inspekcję farmaceutyczną spot stanowił reklamę portalu internetowego, a nie apteki ogólnodostępnej. Trafnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że teza organów, iż treść spotów stanowi jednocześnie zachętę dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w sieci aptek "D. Apteka [...]", a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, nie miała usprawiedliwionych podstaw. Należy zauważyć, że podobny problem dotyczący emitowania w TV tożsamych spotów reklamowych był już przedmiotem rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawie o sygn. II GSK 499/21 i NSA w rozpoznającym niniejszą sprawę składzie podziela zaprezentowane tam rozważania i argumentację. Słuszne jest stanowisko, że do przyjęcia, iż emisja spotów reklamowych "D.PL Leki na każde Twoje kliknięcie" w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek ogólnodostępnych działających pod marką D. Apteka [...] zlokalizowanych na terenie danego województwa nie jest wystarczające powołanie się na logo "D.PL" i "D. Apteka [...]" i wyprowadzenie z ich podobieństwa wniosku, że promocja portalu internetowego była jednocześnie reklamą działalności aptek ogólnodostępnych. W tym zakresie istotna jest treść przekazu i jego forma. Ich analiza prowadzi do wniosku, że spot reklamowy "D.PL Leki na każde kliknięcie" nie stanowi reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności, lecz odnosi się do działalności portalu internetowego. Oceniając treść i formę przekazu spotu reklamowego z punktu widzenia potencjalnych klientów należy stwierdzić, że zawierał on wyłącznie informację o sposobie korzystania z usługi zamawiania leku, nie stanowił natomiast zachęty do zakupu leku w konkretnej aptece ogólnodostępnej (sieci aptek). (zob. wyrok NSA z 24 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 449/21).

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie orzekającym nie podziela stanowiska prezentowanego w skardze kasacyjnej, iż spot reklamowy "D.PL Leki na każde kliknięcie" stanowił niedozwoloną reklamę działalności [...] aptek ogólnodostępnych działających pod marką D. Apteka [...] zlokalizowanych na terenie województwa [...]. Trafnie w tym zakresie wywodzi Sąd pierwszej instancji, że w spornych spotach nie wskazano w ogóle aptek ogólnodostępnych, zaś z przekazu zawartego w spocie nie wynika, by odbiór zamówionych leków możliwy był tylko w wybranej aptece sieci D. Apteka [...]. Taka informacja nie została wyrażona ani wizualnie, ani werbalnie. Konkludując zatem, należy wskazać, że stanowisko zajęte przez kasatora, jakoby treść spotów stanowiła jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w konkretnej sieci aptek, a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych, nie ma usprawiedliwionych podstaw. Również użycie w przedmiotowych spotach określonych symboli graficznych oraz nazw podobnych do tych jakimi posługują się apteki ogólnodostępne, nie stanowi o naruszeniu zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f., bowiem te zostały, choć nie wprost, wyłączone spod zakazu przez ustawodawcę jako element dozwolonej informacji o aptece, w której zakresie mieści się określenie ( nazwa apteki), podobnie jest także traktowany logotyp apteki – na co również trafnie zwraca uwagę Sąd pierwszej instancji.

Mając powyższe na względzie należy ocenić za prawidłowe stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji, który dokonał właściwej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., uznając, że brak było dostatecznie przekonujących racji, aby skarżącej można było przypisać prowadzenie niedozwolonej reklamy [...] aptek zlokalizowanych na terenie województwa [...], a tym samym nie sposób jest twierdzić, że doszło do naruszenia przez nią zakazu, o którym mowa w ww. przepisie.

Konkludując, podniesiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego okazał się bezpodstawny.

Powyższe w sposób oczywisty rzutuje również na ocenę podniesionego w pkt 2a petitum skargi kasacyjnej, zarzutu naruszenia przepisów postępowania – tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a.

Przepis art. 135 p.p.s.a. stanowi, że sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. Norma z art. 135 p.p.s.a. wyznacza zatem zakres kompetencji orzeczniczych sądu, uzależniając uruchomienie przewidzianych przez ustawę środków od "niezbędności" końcowego załatwienia sprawy, której dotyczy skarga. Ustalenie, że poza zaskarżonym aktem konieczne jest jeszcze wzruszenie (zweryfikowanie) innych aktów organu administracji, powoduje po stronie sądu obowiązek zastosowania tego przepisu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 lutego 2011 r., II GSK 50/10).

Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił na czy miało polegać uchybienie WSA w zakresie zastosowania omawianego przepisu

Należy wskazać, że dokonując prawidłowej oceny w przedmiocie przepisów prawa materialnego, Sąd pierwszej instancji miał podstawy, aby w ustalonym stanie faktycznym sprawy – uchylić zarówno zaskarżoną decyzję, jak i rozstrzygnięcie podjęte przez organ pierwszej instancji, a także umorzyć prowadzone postępowanie, wobec braku podstaw do prowadzenia dalszego postępowania w zakresie opisanych wyżej dwóch spotów reklamowych.

Dlatego też podniesiony zarzut okazał się bezskuteczny.

Przechodząc natomiast zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wskazać, że według skarżącego kasacyjnie organu uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało oparte na błędnej ocenie stanu faktycznego. W związku z tak sformułowanym zarzutem należy przypomnieć, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy prawidłowo sporządzonego uzasadnienia wyroku. Powinno ono mianowicie zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić skuteczną samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w powołanym przepisie, w tym gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy nie zawiera stanowiska sądu odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 39; a także wyroki NSA: z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5379/16; z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08). Naruszenie to musi być na tyle poważne, aby można było uznać, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca wnosząca skargę kasacyjną powinna wykazać.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując, z jakich przyczyn wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie, a zarazem jakie błędy poczynione zostały przez organy administracji publicznej przy wydawaniu obu zaskarżonych w sprawie decyzji, co umożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. Zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów. Brak przekonania strony skarżącej o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa, czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie spełnia oczekiwań strony skarżącej, nie oznacza wadliwości uzasadnienia wyroku. Okoliczność, że stanowisko zajęte przez wojewódzki sąd administracyjny jest odmienne od przedstawionego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Należy także podkreślić, że za pomocą zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13). W związku z tym skarżąca niezasadnie upatruje w tym uchybieniu Sądu pierwszej instancji naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Konkludując, wobec braku zasadności wszystkich omówionych zarzutów naruszenia prawa procesowego oraz materialnego, uprawnione było stanowisko zajęte przez Sąd pierwszej instancji, wyrażone w zaskarżonym wyroku.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik strony skarżącej został ustanowiony na etapie postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a., odpowiedź na skargę kasacyjną.