II GSK 3641/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 3/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 19 kwietnia 2017r., sygn. akt III SA/Wr 3/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm., obecnie Dz.U. 2019 poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej też: "DIC", "organ II instancji", "organ odwoławczy") z [...] października 2016r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA we Wrocławiu wskazał na następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu [...] października 2013r., funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu [...] nr [...], należącym do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "[...]" Sp. z o.o., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół eksperymentu procesowego z [...] października 2013r. W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w lokalu znajduje się urządzenie - terminal internetowy - do gier o nazwie [...] bez numeru identyfikacyjnego. W momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było za pomocą przewodu, do sieci energetycznej i włączone. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenia eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471 ze zm., dalej: "u.g.h."). Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Wskazano, iż urządzającym gry na automatach oraz właścicielem automatów była Spółka. Potwierdza to umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012r. zawarta pomiędzy [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...] w [...] a skarżącą, której przedmiotem był najem powierzchni w lokalu w [...]. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przesądził że na zatrzymanych urządzeniach prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu (dalej: "organ I instancji") decyzją z [...] lipca 2016r., nr [...] na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości [...]zł. Spółka wniosła odwołanie.

Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z [...] października 2016r., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że właścicielem automatu oraz urządzającym na nim gry była Spółka. Okoliczność tę potwierdza m.in. treść umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z [...] listopada 2012r., której przedmiotem było wydzierżawienie powierzchni lokalu. Nadto wskazano, iż Spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu II instancji komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny. Dalej organ odwoławczy przyjął, że gry dostępne na niniejszym urządzeniu spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - posiadały element losowości.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 19 kwietnia 2017r. WSA we Wrocławiu podkreślił, że organy celne wykazały, że gra na badanym urządzeniu organizowana była w celach nastawionych na osiągnięcie zysku, który związany jest z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę). Zdaniem WSA prawidłowe jest stanowisko organu, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Spółka była właścicielem automatu i podjęła działania ukierunkowane na umożliwienie prowadzenie na nim gier. Okoliczności te wynikają nie tylko z zawartej w dniu [...] listopada 2012r. umowy dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu , ale także oświadczenia prezesa Spółki z [...] marca 2014r. Zdaniem Sądu I instancji o braku możliwości przypisania skarżącej przymiotu urządzającego gry w żadnej mierze nie może stanowić przedłożony przez pełnomocnika na etapie wnoszenia skargi wyciąg z umowy współpracy. Dokument ten jest bowiem niekompletny i fragmentaryczny, a nadto zawiera w swej treści wyłącznie postanowienia wybrane przez skarżącą. Z tego też względu nie może obiektywnie stanowić miarodajnego dowodu na okoliczność stwierdzenia, iż relacja współpracy łącząca skarżącą z "[...]" [...] wyłącza jej odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na tym konkretnym automacie poza kasynem gry. W rezultacie powyższego, w ocenie WSA z przedłożonego przez nią wyciągu z umowy współpracy z [...] listopada 2012r., jaką zawarła Spółka z "[...]" [...] w żaden sposób nie może wynikać, że Spółka nie była podmiotem urządzającym gry przez to, iż jako właściciel kiosku oddała go w dzierżawę. WSA wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w której NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. WSA zaznaczył, że w niniejszej sprawie bezsporne było, że Spółka urządzała gry na przedmiotowym automacie z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Na podstawie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez oddalenie skargi, a przejawiające się w tym iż Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej bezrefleksyjnie podzielił stanowisko organu i nie dostrzegł naruszenia prawa materialnego, polegającego na niewłaściwym zastosowaniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. w z w. z art. 2 ust. 5 u.g.h. i uznał, że terminale internetowe umożliwiają gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h, podczas gdy urządzenia te nie oferują takich gier,

2. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.h.g., przez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, iż terminal internetowy oferuje gry w rozumieniu art. 2 ust 5 u.g.h., podczas gdy przedmiotowe urządzenie nie ma charakteru komercyjnego, gdyż pobiera się stalą cenę za usługę dostępu do sieci Internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta,

3. nadto także rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

4. dalej też rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "ETS") z 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 [...] i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

5. nadto naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE), a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny - wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;

6. na końcu natomiast, z najdalej idącej ostrożności procesowej, również naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015r., poz. 1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżanym wyroku sądu I instancji.

Spółka, wniosła też, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: "TSUE") z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust.1 punkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 punkt 2) u.g.h, albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pismem z [...] sierpnia 2017r., Prokurator Regionalny we Wrocławiu wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną wnosząc o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020r., poz. 1842) oraz zarządzenia z 16 lutego 2021r. Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r. sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20 (te oraz pozostałe powołane orzeczenia dostępne w CBOSA), zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami uCOVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Zgodnie z 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Spółka urządzała poza kasynem gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automacie w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów oraz fakt, że nie była podmiotem władającym automatem ze względu na zawartą umowę dzierżawy oraz leasingu operacyjnego. Jednocześnie w skardze kasacyjnej zarzucono także brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów kasacyjnych, których komplementarny charakter pozwala na ich łączną ocenę, przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego. W wyroku z 27 lutego 2018r., w sprawie [...] przeciwko [...] o sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252 (pkt 40) Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.

Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości jego prawna kompetencja (ustanowiona w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.) (zob. np. wyroki NSA: z 18 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 64/17; z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17, z 4 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 629/17, z 12 marca 2019r., sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie jest zatem zasadny zarzut braku kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego.

Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 267 TFUE, wzmocniony podniesionym na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej kasacyjnie dodatkowym argumentem o związaniu sądów krajowych orzeczeniami TSUE. Należy bowiem podkreślić, że w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ([...] i inni) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie odnosił się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i nie przesądził jego technicznego charakteru. Zdaniem TSUE, techniczny charakter ma przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE, lecz Naczelnego Sądu Administracyjnego we wspominanej wyżej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. Brak jest zatem jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że sąd pierwszej instancji dokonał błędnej wykładni art. 267 TFUE jedynie dlatego, że nie uznał swojego związania powyższym wyrokiem TSUE co do relacji normy sankcjonującej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i sankcjonowanej zawartej w art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro w wyroku TSUE nie zawarto w tej kwestii wiążącego stanowiska. Poza tym Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku nie dokonał wykładni art. 267 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o względnej mocy wiążącej sądy administracyjne (art. 269 § 1 p.p.s.a.) i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". Orzekając w formie uchwały, krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym TSUE, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.". TSUE podkreślił, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów należy do sądu krajowego. Nie może być zatem wątpliwości co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. Skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w uchwale II GPS 1/16.

Przywołaną uchwałą II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r. o sygn. akt II GSK 1518/14). W skardze kasacyjnej nie postawiono sądowi zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi sądu pierwszej instancji wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za niezasadne (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019r., sygn. akt II GSK 4771/16).

Z przywołanych powodów zarzuty opisane w pkt 2, 3, 4 i 5 petitum skargi kasacyjnej, a wśród nich także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. należało uznać za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Za chybiony należy uznać także zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej (punkt 6 petitum skargi kasacyjnej). Skład orzekający podziela pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymagań określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r., (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro przepis art. 4 ustawy nowelizującej wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że Spółka nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. To ustalenie nie zostało zakwestionowane w skardze kasacyjnej, której autor uzasadniając zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej wskazał jedynie, że "nawet gdyby przyjąć, że Spółka urządzała gry na automatach w sposób niezgodny z przepisami ustawy o grach hazardowych (czemu Spółka zaprzecza), to zgodnie z cytowanym przepisem, Spółka ma prawo prowadzić działalność w tym zakresie aż do 1 lipca 2016r." Ten pogląd nie podważa skutecznie zasadności utrwalonego w orzecznictwie NSA, zaprezentowanego wyżej stanowiska (zob. np. wyroki NSA: z 25 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 1025/17, z 4 lipca 2019r., sygn. akt II GSK 2644/17, z 7 marca 2019r., sygn. akt II GSK 42/17). W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej należało uznać za niezasadny.

Konsekwencją ustaleń, że Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

NSA stwierdza, że stanowiące podstawę orzekania ustalenia faktyczne zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane. Niezasadne są zatem zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (punkt 2 petitum skargi kasacyjnej).

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że również zarzut naruszenia art. 145 § 1 pk1 lit. a p.p.s.a. (punkt 1 petitum skargi kasacyjnej) nie zasługuje na uwzględnienie. W sytuacji, gdy Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona do tego Sądu decyzja organu jest zgodna z prawem i nie wymaga eliminacji z obrotu prawnego. W zakresie tego zarzutu podnieść należy, że na ocenę tej podstawy kasacyjnej rzutuje przede wszystkim brak podważenia ustaleń faktycznych, co do skontrolowanych urządzeń przez organy celne i w konsekwencji uznanie Spółki za podmiot urządzający gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że jeśli skutecznie nie podważono ustaleń faktycznych, odnośnie spornych urządzeń i charakteru dostępnych na nich gier, to nie można skutecznie zakwestionować właściwości organów krajowych, które wydały w sprawie decyzje. Są one bowiem właściwe do określenia kary za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Z analizy zebranego materiału dowodowego wynika, że słusznie uznano, że Spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tak więc WSA oddalając skargę, nie naruszył wskazanego przepisu, gdyż decyzje organów są zgodne z prawem.

Za niezasadny uznać należało także zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE w przedmiocie charakteru technicznego art. 89 ust. 1 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia charakteru tych przepisów (i ich wzajemnej relacji) została rozstrzygnięta wskazywaną uchwałą NSA o sygn. akt II GPS 1/16, która usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012r., ([...] i inni) i dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania Trybunału w tej samej materii.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tj. Dz.U. z 2018r., poz. 265). Zasądzona kwota [...] zł stanowi zwrot kosztów wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed Sądem I instancji, z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.