II GSK 2738/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2022 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej del. do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu D. P. oraz Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: 1. Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, 2. A. w W., 3. B. we W., od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 lipca 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 3414/21 w sprawie ze skargi B. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...]; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz B. we W. 2.440 (dwa tysiące czterysta czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. w W. 960 (dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

I

Wyrokiem z dnia 29 lipca 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 3414/21, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako: "p.p.s.a.") oddalił skargę B. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania Spółki B. sp.. z o.o. z siedzibą we W. utrzymał w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie cofnięcia udzielonego B. Sp. z o.o. z siedzibą we W. zezwolenia z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w W., przy ul. P., zmienionego decyzjami: z dnia [...] sierpnia 2009 r., z dnia [...] grudnia 2012 r., z dnia [..,.] marca 2014 r. i z dnia [...] kwietnia 2014 r. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że w dniu [...] listopada 2013 r. została zaprotokołowana przez notariusza uchwała o połączeniu spółki E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. ze spółką B. Sp. z o.o. z siedzibą we W. poprzez przeniesienie całego majątku na B. Sp. z o.o.

B. Sp. z o.o. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. rozstrzygnięcie.

Wyrokiem z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 417/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi B. Sp. z o.o. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. oraz zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że art. 99 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r. poz. 2142; dalej jako: "u.p.f.") określa przypadki, w których wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie wydaje zezwolenia. Tymczasem Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] marca 2014 r., zmienił zezwolenie z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w W., przy ul. P. poprzez wpisanie w miejsce dotychczasowego przedsiębiorcy nazwy spółki przejmującej tj.: B. sp. z o.o. Tym samym organ zaakceptował stan prawny niezgodny z art. 99 ust. 2 i 3 wskazanej ustawy a skarżąca, działając w zaufaniu do organu, prowadziła działalność na podstawie wydanego przez organ zezwolenia. Następnie zaś organ wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie cofnięcia ww. zezwolenia. W ocenie Sądu pierwszej instancji, takie działanie organu naruszało zasadę pogłębiana zaufania wyrażoną w art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.; obecnie Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; dalej jako: "k.p.a.")

Sąd pierwszej instancji zauważył, że w ustawie Prawo farmaceutyczne brak jest jakichkolwiek przepisów proceduralnych dotyczących cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w przypadku przekroczenia limitu 1%. Brak jest także prawnie określonych kryteriów pozwalających wojewódzkiemu inspektorowi farmaceutycznemu na wybór tej, a nie innej apteki z aptek prowadzonych przez dany podmiot. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w sytuacji, gdy organ, mimo wiedzy, że strona skarżąca w wyniku przejęcia C. sp. z o.o., stała się podmiotem prowadzącym na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, dokonał zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki, to przed podjęciem rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia tegoż zezwolenia winien zastosować art. 120 ust. 1 pkt 2 u.p.f., a więc organ winien wezwać skarżącą do usunięcia naruszenia prawa.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżając go w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy oraz o zasadzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 kwietnia 2021 r. sygn. akt II GSK 853/18 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił. Na wstępie Sąd podkreślił, że w pełni podziela stanowisko, prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, który dokonał szczegółowej wykładni treści art. 93 ust. 3 u.p.f. m.in. w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3573/17. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku, że orzekanie w przedmiocie uprawnienia do prowadzenia apteki nie może zasadniczo abstrahować od przepisów powszechnie obowiązującego prawa określających warunki, od spełnienia których uzależnione jest uzyskanie w drodze zezwolenia uprawnienia do prowadzenia apteki ogólnodostępnej, co odnieść należy zarówno do warunków pozytywnych, jak i warunków negatywnych udzielenia wymienionego zezwolenia. I to również w sytuacji, gdy miałoby to następować w okolicznościach takich jak wskazane powyżej, a mianowicie w drodze sukcesji. Skoro bowiem jej przedmiotem są wynikające z zezwolenia uprawnienia, z których przejmowany podmiot, po ich przyznaniu i do czasu dokonania przekształcenia, mógł efektywnie korzystać (i nie został ich pozbawiony), to tym bardziej warunki korzystania z tych uprawnień musi spełnić również podmiot przejmujący. Znajduje to swoje uzasadnienia także w tym zasadniczym argumencie, który nakazuje uwzględniać szczególny rodzaj oraz specyfikę przedmiotu działalności polegającej na prowadzeniu aptek, jego zakotwiczenie w funkcjonującym systemie ochrony zdrowia, a co za tym idzie oczywistą wręcz potrzebę objęcia tej działalności ścisłą reglamentacją, kontrolą i nadzorem motywowanymi, między innymi, względami ochrony zdrowia, co w tym kontekście prowadzi do wniosku, że podmiot przejmujący omawiane uprawnienie do prowadzenia apteki, pierwotnie przyznane podmiotowi przejmowanemu, również musi spełniać warunki, od spełniania których, co do zasady, uzależnione jest korzystanie z tychże uprawnień. Tym samym, przejęcie zezwolenia i wykonywanie wynikających z niego uprawnień, nie może abstrahować od określonych ustawą aktualnych warunków jego udzielenia. To zaś oznacza, że orzekanie w sprawie zmiany pierwotnie wydanej decyzji "w części dotyczącej podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej", miało zdecydowanie inny wymiar i walor, niż sugeruje to strona skarżąca, a jeżeli tak – co w świetle powyższego trzeba uznać za oczywiste – to nie mogło w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy pomijać konieczności rozważenia, czy uwzględnieniu żądania wniosku nie sprzeciwiała się – między innymi – ustawa, jeżeli w tym względzie miałaby ona stanowić inaczej, jak wynika to z art. 494 § 2 Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1526 ze zm.; dalej jako: "k.s.h.").

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że rekonstrukcja treści zastrzeżenia, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, prowadzi do w pełni uzasadnionego wniosku, że ustawą stanowiącą inaczej w jego rozumieniu, jest ustawa – Prawo farmaceutyczne, a ściśle rzecz ujmując te spośród jej przepisów, które określają warunki (zarówno pozytywne, jak i negatywne), od których uzależnione jest wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Skoro bowiem – jak powyżej podkreślono – przejęcie zezwolenia i wykonywanie wynikających z niego uprawnień, nie może abstrahować od określonych ustawą aktualnych warunków jego udzielenia, to za uzasadnione trzeba uznać twierdzenie, że w odniesieniu do spornej w sprawie kwestii wymieniona ustawa stanowi inaczej. Jeżeli więc, podmiot przejmujący zezwolenie pierwotnie udzielone podmiotowi przejmowanemu musi spełniać warunki, od spełnienia których jest uzależnione jego przyznanie, albowiem przejęcie zezwolenia, a co za tym idzie wykonywanie wynikających z niego uprawnień, nie może abstrahować od określonych ustawą aktualnych warunków jego udzielenia – zwłaszcza, że chodzi przecież o te same uprawnienia, to jest o uprawnienie do prowadzenia konkretnej apteki ogólnodostępnej – zaś niekwestionowany stan faktyczny rozpatrywanej sprawy potwierdza zmaterializowanie się negatywnego warunku udzielenia zezwolenia, o którym mowa w art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne, to w korespondencji do wszystkich dotychczas przedstawionych argumentów za uzasadniony trzeba uznać wniosek o zaktualizowaniu się w związku z powyższym wyjątku od zasady sukcesji uniwersalnej praw i obowiązków, o którym mowa w art. 494 § 2 in fine k.s.h.

W sprawie bezsporny był fakt, że wskutek przejęcia E. Sp. z o.o. przez B. Sp. z o.o. na terenie województwa dolnośląskiego Spółka przekroczyła dopuszczoną przez przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. granicę 1% koncentracji aptek.

Sąd wyjaśnił, że Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, iż na skutek połączenia strona stała się podmiotem prowadzącym jedenaście aptek, co przy liczbie 1040 działających aptek na terenie województwa dolnośląskiego (w momencie wydawania decyzji przez organ pierwszej instancji), stanowiło przekroczenie progu 1%, o którym mowa art. 99 ust. 3 pkt 2u.p.f. Natomiast w momencie wydawania decyzji przez organ odwoławczy strona prowadziła trzynaście aptek ogólnodostępnych na terenie województwa dolnośląskiego, co przy liczbie 1084 aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa także stanowi przekroczenie progu 1%.

W konsekwencji - w ocenie organu - strona przestała spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu z [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w W. przy ul. P.

Odwołując się do art. 37ap ust. 1 u.p.f., organ odwoławczy wskazał, że jednym z warunków wymaganych do wykonywania działalności określonej w zezwoleniu jest konieczność przestrzegania przepisów antykoncentracyjnych w zakresie ilości prowadzonych aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa.

Organ argumentował, że nie tylko przekroczenie progu antykoncentracyjnego przed wydaniem zezwolenia, ale również naruszenie go już po uzyskaniu zezwolenia stanowi podstawę obligatoryjnego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Przytaczając treść art. 101 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne wywodził, że norma ta stanowiła podstawę do cofnięcia zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych.

Sąd wyjaśnił, że są mu znane wyroki NSA z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 2510/17, z 4 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3135/17 oraz II GSK3026/17 w których na gruncie ustawy – Prawo farmaceutyczne w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 7 kwietnia 2017 r., postawiono tezę, iż skoro art. 99 ust. 3 u.p.f. jest przepisem kompetencyjnym, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować w innym postępowaniu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że wykładnia językowa przepisów art. 494 § 2 k.s.h. i art. 99 ust. 3 u.p.f. nie pozwala na przyjęcie, że drugi z przywołanych przepisów jest przepisem, o którym mowa w art. 494 § 2 k.s.h., czyli przepisem stanowiącym, że na spółkę przejmującą nie przechodzą zezwolenia na prowadzenie apteki. Przepis art. 99 ust. 3 u.p.f. określa sytuacje, w których nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia w przypadkach przejęcia spółki. Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 u.p.f. wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji, w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia, w tym określonych w art. 99 ust. 3 u.p.f. Wspomniany przepis nie daje jednak żadnej podstawy do badania tych przesłanek w sytuacji, gdy do przejścia zezwolenia dochodzi na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., kiedy to spółka przejmująca nabywa zezwolenie z mocy prawa bez potrzeby i możliwości wydania w tej sprawie decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny nadto podkreślił, że gdy ustawodawca wprowadza wyłączenie stosowania sukcesji wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. poprzez przepis ustawy, robi to w sposób niebudzący wątpliwości. W odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wyłączenie sukcesji określonej w art. 494 § 2 k.s.h. wprowadzone zostało dopiero z dniem 25 czerwca 2017 r., dopiero zatem od wejścia w życie przepisu art. 99 ust. 2a pkt 1 u.p.f. przepis art. 494 § 2 k.s.h. nie ma zastosowania do zezwoleń na prowadzenie apteki.

Sąd pierwszej instancji dokonując analizy akt sprawy oraz wskazanych przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne przyjął jednakże, że skarżąca spółka dokonując przejęcia podmiotu prowadzącego sporną aptekę, działała w sposób naruszający prawo, albowiem tylko w ten sposób – tj. poprzez nabycie podmiotu posiadającego już aptekę ze stosownym zezwoleniem – mogła prowadzić apteki z naruszeniem przepisów tzw. antykoncentracyjnych. Gdyby bowiem skarżąca wystąpiła z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie na terenie spornego województwa na prowadzenie kolejnej apteki, otrzymałaby niewątpliwie decyzję odmowną z uwagi na treść cyt. przepisów. Aprobata takiego działania w ocenie Sądu prowadziłaby do akceptacji działania Skarżącej jako działania prowadzącego do obejścia prawa. Otrzymanie zgody na prowadzenie nabytej w ten sposób apteki prowadziłoby też do nierówności między podmiotami, które nie mogły w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa otrzymać zezwolenia na prowadzenie kolejnych aptek po przekroczeniu progu 1% w danym województwie.

W ocenie Sądu skarżąca tym samym naruszyła określoną w art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. przesłankę cofnięcia zezwolenia w postaci zaprzestania spełniania określonych przepisami prawa warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, którymi mogą być wynikające z treści w art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. przesłanki odmowy wydania zezwolenia. W ocenie Sądu należało zatem przyznać organowi słuszność i uznać, że skarżąca nie spełniała wymagań nałożonych na nią przepisami prawa. W ocenie Sądu organy w zaskarżonym rozstrzygnięciu tym samym nie naruszyły przepisów prawa materialnego, wskazanych w treści skargi. W ocenie Sądu w sprawie w żaden sposób nie doszło też do naruszenia przepisów dot. postępowania administracyjnego.

II

Skargi kasacyjne na powyższy wyrok złożyli Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców, A. w Warszawie oraz B. Sp. z o.o. we W., zaskarżając wyrok całości

Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 141 § 4 w związku z art. 190 p.p.s.a. poprzez:

– wadliwe uzasadnienie tego orzeczenia polegające na braku wyjaśnienia, mających istotne znaczenie, podstaw rozstrzygnięcia, w szczególności niewyjaśnienie w zakresie koniecznym dla rozstrzygnięcia wskazanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., kwestii sprowadzającej się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy "za określone wart. 37ap ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, przesłanki cofnięcia zezwolenia w postaci zaprzestania spełniania określonych przepisami prawa warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu uważa określone w art. 99 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, przesłanki odmowy wydania zezwolenia"?;

– niezastosowanie się wydając zaskarżony wyrok do wykładni dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt: II GSK 853/18, przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, to jest art. 120 ust. 1 pkt 2, art. 37ap ust. 1 pkt 2 oraz art. 99 ust. 3 pkt 2, w zakresie wyodrębnienia trzech grup warunków: warunków obrotu produktami leczniczymi, warunków wykonywania działalności w zakresie apteki ogólnodostępnej, oraz warunków uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, a także wzajemnej relacji między tymi warunkami.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. poprzez błędną wykładnię, zgodnie z którą Sąd uznał, iż przesłanka określona w art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f., tj. prowadzenie na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych, której spełnienie skutkuje odmową wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, stanowi jednocześnie przesłankę określoną w art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., w postaci zaprzestania spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do prowadzenie apteki ogólnodostępnej, co skutkowało cofnięciem zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej przez organ zezwalający;

2. art. 494 § 2 k.s.h. w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. poprzez błędną wykładnię, że art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f stanowi wyjątek od wskazanej w wymienionym przepisie k.s.h. sukcesji uniwersalnej, w związku z czym w ocenie Sądu na spółkę przejmującą z dniem połączenia nie przeszło zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, które zostało przyznane spółce przejmowanej; 3. art. 12 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej jako: "p.p.") w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f poprzez niezastosowanie art. 12 p.p., wskutek niedostrzeżenia przez Sąd, iż decyzja Organu II instancji świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zaufania - ponieważ organ drugiej instancji w swojej decyzji dokonał wykładni art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f w sposób sprzeczny z literalnym brzmieniem przepisów oraz z ich wykładnią gramatyczną, w związku z czym przedsiębiorca został pozbawiony możliwości planowania swoich działań w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej;

3. art. 22 Konstytucji w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2 up.f poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady, iż ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny poprzez uznanie, iż przesłanka określona w art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f jest tożsama z przesłanką określoną w art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f, podczas gdy owe przesłanki dotyczą rozłącznych stanów - momentu uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz stanu prowadzenia apteki ogólnodostępnej, a w związku z tym swoboda działalności gospodarczej w postaci prowadzenia apteki ogólnodostępnej została ograniczona wskutek przeprowadzenia błędnej wykładni ww. przepisów.

Wskazując na powyższe Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego przez Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. Ponadto Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

A. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., poprzez uznanie, że przepis ten może znaleźć zastosowanie w postępowaniu w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, podczas gdy zgodnie ze swoim literalnym brzmieniem przepis ten dotyczy wyłącznie postępowania w przedmiocie wydania nowego zezwolenia;

2. naruszenie prawa materialnego przez jego błędną wykładnię (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w zw z. art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., poprzez uznanie, że przesłanki do odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej określone w art. art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., stanowią warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu w rozumieniu art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f, podczas gdy ustawa rozróżnia te dwa pojęcia.

Wskazując na powyższe A. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz w przypadku stwierdzenia przez Sąd, że zachodzą przesłanki określone w art. 188 p.p.s.a. o orzeczenie co do istoty sprawy, co oznacza uchylenie w całości decyzji organu pierwszej instancji tj. Dolnośląskiego Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie cofnięcia udzielonego B. sp. z o.o. z siedzibą we W. zezwolenia z dnia [...] lutego 2006 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. ", położonej w W., przy ul. P. , oraz utrzymującej ją w mocy decyzji organu drugiej instancji tj. Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 r., ewentualnie, gdyby Sąd nie uwzględnił powyższego wniosku, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. A. wniósł o uchylenie Zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania, a nadto w każdym wypadku wniósł o zasądzenie na rzecz A. kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych, a także rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

B. Sp. z o.o. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotnych wpływ na wynik sprawy, tj. art. 90 §1 p.p.s.a. w zw. z art. 10 p.p.s.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytuji RP oraz art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (dalej jako: "EKPCz’'), poprzez rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym w sytuacji, gdy skarżący zażądał przeprowadzenia rozprawy, co powoduje iż zaskarżony wyrok wydano w warunkach nieważności postępowania na podstawie art. 183 § 2 pkt. 5) p.p.s.a. z powodu pozbawienia skarżącego i innych uczestników możności obrony swych praw;

2. naruszenie przepisów postępowania mających istotnych wpływ na wynik sprawy, tj. art. 15 zzs4 § 2 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COUID-19, innych chorób oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako: "ustawa COVID-19) w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 EKPCz, poprzez jego niezastosowanie i jednocześnie naruszenie art. 15 zzs4 § 3 ustawy COVID-19 w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 EKPCz, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy była możliwość odbycia rozprawy stacjonarnej bez narażenia uczestników postępowania na zwiększone ryzyko zakażenia COVID-19, a nadto występowała możliwość odbycia rozprawy w trybie zdalnym - które to naruszenia powodują, iż zaskarżony wyrok wydano w warunkach nieważności postępowania na podstawie art. 183 § 2 pkt. 5) p.p.s.a. z powodu pozbawienia skarżącego i innych uczestników możności obrony swych praw;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. naruszenia art. 145 ust. 1 pkt 1) lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt. 2) u.p.f. w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 2) i 3) u.p.f., poprzez jego błędną wykładnię zgodnie z którą przepis art. art. 99 ust. 3 pkt 2) i 3) u.p.f. stanowi ustawowy warunek wymagany do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu na prowadzenie apteki, podczas gdy przy prawidłowej wykładni przepis ten nie stanowi warunku wykonywania działalności gospodarczej tylko ujemną przesłankę wydania zezwolenia.

Wskazując na powyższe B. Sp. z o.o. na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., art 188 p.p.s.a., art. 135 p.p.s.a., art. 176 § 2 p.p.s.a. i 200 p.p.s.a. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie w całości poprzedzających go decyzji organów pierwszej i drugiej instancji i umorzenie postępowania. B. Sp. z o.o. wniósł ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W każdym razie wniesiono także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne są zasadne, choć nie wszystkie przedstawione w nich zarzuty należało uznać za prawidłowe, co jednak w ostatecznym rezultacie skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz uchyleniem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2017 roku numer [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w W. przy ulicy P. uznał, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

Sąd pierwszej instancji wskazał na dwa stanowiska prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszące się do wykładni art.99 ust. 3 u.p.f. Odwołując się do wyroku NSA z dnia 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 3573/17 podniósł, że "...przejęcie zezwolenia i wykonywanie wynikających z niego uprawnień, nie może abstrahować od określonych ustawą aktualnych warunków jego udzielenia. To zaś oznacza, że orzekanie w sprawie zmiany pierwotnie wydanej decyzji w części dotyczącej podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ogólnodostępnej, miało zdecydowanie inny wymiar i walor, niż sugeruje to strona skarżąca, a jeżeli tak-co w świetle powyższego trzeba uznać za oczywiste-to nie mogło w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy pomijać konieczności rozważenia, czy uwzględnieniu żądania wniosku nie sprzeciwia się- między innymi- ustawa, jeżeli w tym względzie miałaby stanowić inaczej, jak wynika to z art.494 § 2 k.s.h.".

Jednocześnie Sąd pierwszej instancji oddalając skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego zaakceptował stanowisko prezentowane w/w wyroku NSA wskazujące także na to, że rekonstrukcja treści zastrzeżenia, o którym mowa w art.494 § 2 k.s.h., prowadzi do wniosku, że ustawą stanowiącą inaczej jest ustawa-Prawo farmaceutyczne, a ściślej biorąc te spośród jej przepisów, które określają warunki (pozytywne jak i negatywne), od których uzależnione jest wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Ponadto Sąd pierwszej instancji przywołując stanowisko prezentowane w wyrokach NSA z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 2510/17, z 4 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3135/17 i II GSK 3026/17, w których wskazano, że skoro przepis art. 99 ust.3 u.p.f. (w brzmieniu przed nowelizacją) jest przepisem kompetencyjnym, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować w innym postępowaniu, nie uwzględnił prezentowanej tezy w zaskarżonym wyroku.

W tym miejscu podkreślić należy, że przywołane wyżej wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego wydane zostały w sprawach, w których przedmiotem była ocena zgodności z prawem rozstrzygnięć wydanych w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenia apteki ogólnodostępnej. W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której uchwałą z dnia [...] listopada 2013 r. doszło do połączenia spółki C. z o.o. z siedzibą w Warszawie ze spółką B. z o.o. z siedzibą we W. , które polegało na przeniesieniu całego majątku na rzecz B. Spółki z o.o., w tym zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ulicy P. , a następnie decyzją z [...] marca 2014 roku Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zmieniono zezwolenie z [...] lutego 2006 roku na prowadzenie w/w apteki ogólnodostępnej poprzez wpisanie w miejsce dotychczasowego przedsiębiorcy spółki przejmującej to jest B. Spółki z o.o.

Poddany kontroli wyrok Sądu pierwszej instancji wydany został w sprawie, w której badana była decyzja organów administracji publicznej, mocą której cofnięto spółce B. Spółka z o.o. zezwolenie na prowadzenia apteki ogólnodostępnej położonej w W. przy ulicy P.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, orzekającego w niniejszym składzie, prezentowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko akceptujące wykładnię i zastosowanie przepisów prawa materialnego mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy uznać należało za błędne.

Powołany jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji przepis art. 37ap ust.1 pkt 2 u.p.f. stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane dla wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Tak więc zasadniczym powodem cofnięcia, w drodze decyzji, zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest brak spełniania przez podmiot, któremu udzielono tego zezwolenia, określonych w ustawie warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej tym zezwoleniem. Niewątpliwe chodzi więc o warunki do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu (prowadzenie apteki ogólnodostępnej), a nie o warunki jakie należy spełnić, aby takie zezwolenie uzyskać. W tym miejscu podkreślić należy, że detaliczny obrót produktami leczniczymi - ich dystrybucja - może być prowadzony tylko i wyłącznie na zasadach określonych w ustawie - Prawo farmaceutyczne, a z jej regulacji najogólniej rzecz ujmując wynika, że jest on prowadzony w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (vide: art. 65 ust. 1 i art. 68 ust. 1 w związku z art. 86 ust. 1 i ust. 2b i 87 ust. 2 w związku z art. 95 ust. 1 i art. 96 u.p.f.).

Ponadto należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji organ wskazując jako podstawę prawną rozstrzygnięcia odwołał się do treści art.37ap ust.1 pkt 2 u.p.f. w związku z art. 99 ust.3 u.p.f. Tak więc w ocenie organu przesłanką do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej było naruszenie przez spółkę normy wynikającej z art. 99 ust.3 u.p.f.

W związku z powyższym podkreślić należy, że ustawowo określone przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zostały sformułowane w art.37ap ust.1 pkt 1-3 oraz w art.103 u.p.f. Niewątpliwie żaden z przywołanych przepisów prawa w swej treści nie odwołuje się do art.99 ust.3 u.p.f. jako przesłanki uzasadniającej cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Jak już to zostało wyżej przedstawione przesłanka z art.37ap ust.1 pkt 2 u.p.f. dotyczy warunków do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu, a więc odnosi się do warunków jakie należy spełniać prowadząc działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej. W ocenie NSA brak rękojmi należytego prowadzenia apteki, w sytuacji oceny okoliczności uzasadniających cofnięcie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej jest poddany ocenie w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej i to w odniesieniu do okoliczności, o których mowa w art. 103 u.p.f.

Z kolei przepis art. 99 ust.3 pkt 2 u.p.f. ustanawia jeden z warunków wydania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Treść art.99 ust.3 pkt 2 u.p.f. wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w ust. 1 nie wydaje się, jeśli podmiot ubiegający się o zezwolenie prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa. Powołany przepis art.99 ust.3 pkt 2 u.p.f. jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Przepis ten zawiera normę kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu już 1% aptek w województwie. Z literalnej treści art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. wynika w sposób jednoznaczny, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń ("Zezwolenia... nie wydaje się, jeżeli:.."). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z treści art. 99 ust. 3 pkt 2 u.p.f. w żaden sposób nie można wyinterpretować, że odnosi się do wyłączenia stosowania jakichkolwiek przepisów, a jedynie wyraża normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w określonych w tym przepisie przypadkach. W tej sytuacji, skoro art. 99 ust. 3 u.p.f. to przepis kompetencyjny, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować w innym postępowaniu. Ponadto podkreślić należy, że wielokrotnie w orzecznictwie NSA podkreślano, że przepis art. 99 ust.3 u.p.f. w swej treści jest jasny, nie istnieją wątpliwości interpretacyjne co do użytych zwrotów. W sposób precyzyjny określa zasady dotyczące odmowy udzielania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Sens tego przepisu jest jednoznaczny językowo, zgodny z celem regulacji. Precyzuje w dostateczny sposób kryteria, w oparciu, o które należy odmówić udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji ubiegania się przez dany podmiot o zezwolenie. (por. wyrok NSA z dnia 27 luty 2018 r. sygn. akt II GSK 2510/17, wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3291/17, wyrok NSA z dnia 4 lutego 2020 r. sygn. akt II GSK 3026/17, wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2021 r. sygn. akt II GSK 3537/17, wyrok NSA z dnia 8 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1133/18).

W ocenie NSA należy w pełni podzielić stanowisko i argumentację prezentowaną w/w orzeczeniach Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazujących również, że wykładnia językowa przepisów art. 494 § 2 k.s.h. i art. 99 ust. 3 u.p.f. nie pozwala na przyjęcie, że drugi z przywołanych przepisów jest przepisem, o którym stanowi art. 494 § 2 k.s.h., czyli przepisem stwierdzającym, że na spółkę przejmującą nie przechodzą zezwolenia na prowadzenie apteki. Przepis art. 99 ust. 3 u.p.f. określa sytuacje, w których nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia w przypadku przejęcia spółki.

Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 u.p.f. wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji, w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenia, w tym określonych w art. 99 ust. 3 u.p.f. Przepis ten nie daje jednak żadnej podstawy do badania tych przesłanek w sytuacji, gdy do przejścia zezwolenia dochodzi na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., kiedy to spółka przejmująca nabywa zezwolenie z mocy prawa bez potrzeby i możliwości wydania w tej sprawie decyzji.

Przedstawione orzecznictwo NSA wyraźnie wskazuje, że przepis art.99 ust.3 u.p.f. był interpretowany w sposób ścisły - jako odnoszący się do obowiązków organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. W trakcie obowiązywania przepisu był on stosowany - zgodnie z literalnym brzmieniem - jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia, natomiast nie funkcjonował jako podstawa decyzji o cofnięciu zezwolenia lub odmowie jego zmiany.

Z przedstawionych przyczyn NSA uznał podniesione w skargach kasacyjnych zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego za zasadne i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono w punkcie 3 sentencji wyroku na podstawie art. 203 pkt 1p.p.s.a. w związku z art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., a w punkcie 4 sentencji wyroku na podstawie art.203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art.205 § 2 p.p.s.a.