II GSK 2406/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych [A.] S.A. w W., Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2501/15 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2010 r. 1. oddala skargi kasacyjne; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 grudnia

2015 r. o sygn. akt VI SA/Wa 2501/15, w sprawie ze skargi [A.] S.A. w W. (obecnie: [A.] S.A. w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z dnia [...] kwietnia 2012 r. w przedmiocie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2010 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r. i rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] maja 2006 r. Prezes UKE wyznaczył [A.] S.A. do świadczenia na terenie całego kraju usługi powszechnej, a decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r. określił szczegółowe warunki świadczenia powyższej usługi przez okres 5 lat (do 8.05.2011 r.)

W dniu [...] czerwca 2011 r. [A.] S.A. wystąpiła z wnioskiem o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za 2010 r. w wysokości 269.436.354,80 zł.

Prezes UKE wszczął postępowanie w przedmiocie dopłaty żądanej przez [A.], do udziału w którym dopuścił na prawach strony: Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji (KIGEiT), Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej (PIKE) oraz Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) i tzw. decyzją "USO" z dnia [...] stycznia 2012 r., działając na podstawie art. 96 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej: p.t.) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 95 i art. 206 ust. 1 p.t., w pkt I. przyznał [A.] dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 p.t. – świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2010 w kwocie 1.044.752.26 zł, w pkt II. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 6 p.t. – świadczenie usługi publicznych aparatów samoinkasujących (dalej: PAS) za rok 2010 w kwocie 54.057.623,12 zł, a w pkt III. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez [A.] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2010.

Rozpoznając wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożone przez KIGEiT i [A.] S.A, Prezes UKE decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. utrzymał w mocy decyzję USO.

Zdaniem Prezesa UKE ponowna weryfikacja, dokonana na podstawie art. 96 ust. 4 p.t., wykazała, że koszt netto wystąpił, jednak [A.] S.A. nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 p.t., a także usługi Ogólnokrajowego Biura Numerów (dalej: OBN) i usługi Ogólnokrajowego Spisu Abonentów (OSA). Brak spełnienia powyższych kryteriów sprawił, że strona domagała się przyznania dopłaty za realizację usług, których de facto nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobowiązana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez [A.] nie spełniała swojego zdania. W związku z tym Prezes UKE uznał, że koszt netto realizacji wymienionych usług (wchodzących w skład usługi powszechnej) nie stanowił uzasadnionego obciążenia, dlatego przyznanie wnioskowanej dopłaty okazało się bezzasadne. Wyjątek stanowiła usługa udogodnień dla osób niepełnosprawnych oraz usługa PAS, do których dopłata się należała.

Przytaczając argumentację [A.] S.A. w zakresie zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.; dalej: u.s.d.g.) Prezes UKE wskazał, że wobec faktu, iż rozstrzygnięcie wniosku o przyznanie dopłaty nie zostało wydane w terminie z art. 96 ust. 3 p.t., jak również przed upływem ewentualnego dodatkowego terminu 2 miesięcy z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. strona, kierując się zapisami art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznała, iż organ wydał rozstrzygnięcie zgodne z jej wnioskiem, zatem decyzja USO dotyczy sprawy już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, co powinno skutkować jej nieważnością w myśl art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Odnosząc się do tego stanowiska Prezes UKE stwierdził, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie ma zastosowania do spraw telekomunikacyjnych, lecz służy ułatwieniu działalności gospodarczej w zakresie zezwoleń i koncesji. W związku z tym decyzji USO nie można uznać za decyzję rozstrzygającą sprawę, rozstrzygniętą już uprzednio inną decyzją ostateczną.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie [A.] S.A. zakwestionowała decyzję Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2012 r. w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE i KIGEiT wnieśli o jej oddalenie.

Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1240/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Z inicjatywy [A.] S.A. wyrok został poddany kontroli kasacyjnej i uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 października 2014 r. o sygn. akt II GSK 1198/13 (dostępny w CBOSA), a sprawa przekazana Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Do uzasadnienia wyroku złożono zdanie odrębne. Zdaniem NSA ustawa Prawo telekomunikacyjne nie zawiera przepisu wyłączającego stosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zatem brak wyraźnej regulacji w omawianym zakresie oznacza, że powołany ostatnio przepis znajduje zastosowanie w sprawach przedsiębiorców rozstrzyganych na podstawie przepisów p.t. NSA polecił Sądowi aby zbadał, czy w tej sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. mając na uwadze, że ów przepis odnosi się do rozpatrzenia wniosku przedsiębiorcy, a nie części wniosku. W zależności od wyniku kontroli decyzji w tym zakresie aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności z art. 96 ust. 4 p.t. Poza tym NSA uznał, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego.

Ponownie rozpoznając sprawę WSA, z mocy art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), uznał się za związany wykładnią prawa dokonaną przez NSA w powyższym wyroku z dnia 2 października 2014 r. i orzekając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt III decyzji I instancji.

Sąd zauważył, że skarżąca, wnosząc o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji pomija, iż jej skarga dotyczyła wyłącznie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2012 r. w zakresie, w jakim utrzymywała ona w mocy pkt III decyzji tego organu z dnia [...] stycznia 2012 r., natomiast z wytycznych NSA wynika, iż ustanowiona w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcja fikcji rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej odnosi się do rozpatrzenia wniosku, a nie jego części oraz wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, a nie rozstrzygnięcia o wniosku częściowo. W konsekwencji, w ocenie Sądu, niezakwestionowanie zaskarżonej decyzji oraz decyzji poprzedzającej, w części uwzględniającej żądanie skarżącej, stoi na przeszkodzie w zastosowaniu w tej konkretnej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Zarzut błędnej wykładni i wadliwego zastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Sąd uznał za nietrafny, podobnie jak skierowanie proponowanych przez [A.] pytań do Trybunału Konstytucyjnego czy też do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dalej Sąd zaznaczył, że podstawę rozstrzygnięcia organu stanowił art. 96 ust. 3 i ust. 4 p.t. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. Zgodnie art. 96 ust. 3 p.t. Prezes UKE, w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Stosownie zaś do ust. 4 Prezes UKE odmawia przyznania dopłaty, jeżeli stwierdzi, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. Sąd wskazał, że kwestia ta, oprócz wytycznych NSA, którymi jest związany, była już przedmiotem rozważań sądu kasacyjnego w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1168/12 (dost. w CBOSA). WSA zacytował fragment uzasadnienia tego wyroku i stwierdził, że w niniejszej sprawie Prezes UKE również ustalił, że wystąpiły koszty netto w wysokości innej niż wskazane we wniosku skarżącej. Dokonana przez Prezesa UKE, na podstawie art. 96 ust. 4 p.t., analiza czy zweryfikowany wcześniej koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie skarżącej wykazała, że jedynie koszt netto powstały z tytułu świadczenia usługi udogodnień dla niepełnosprawnych oraz świadczenia usług za pomocą PAS stanowi uzasadnione obciążenie jej jako przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd podkreślił, że samo pozytywne ustalenie przez Prezesa UKE kosztu netto z tytułu świadczenia usługi powszechnej nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, konieczne jest jeszcze dokonanie przez organ oceny, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy.

Kwestia prawidłowego rozumienia pojęcia "uzasadnionego obciążenia" była już przedmiotem analizy NSA (cyt. wyżej wyrok oraz wyrok z dnia 13 maja 2014 r. o sygn. akt II GSK 1863/12; CBOSA), który wskazał, że pojęcie to nie zostało zdefiniowane w ustawie p.t. Wyjaśnienia znaczenia odpowiadającego mu terminu "sprawiedliwego obciążenia" nie zawiera także dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) [Dz. U. UE z dnia 24 kwietnia 2002 r. L 108, s. 51 ze zm.; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 29, s. 367; dalej również jako dyrektywa 2002/22/WE], której art. 12 i art. 13 implementują polskie przepisy regulujące mechanizm przyznawania dopłaty do usługi powszechnej. W tym przedmiocie wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie: Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) w wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt C-222/08 (LEX nr 621394).

Sąd wyjaśnił, że zaskarżona przez [A.] odmowa przyznania części dopłaty została uzasadniona tym, iż – najogólniej rzecz ujmując, usługa powszechna świadczona przez skarżącą nie spełniła swojego zadania. W nawiązaniu do stanowiska Prezesa UKE oraz wytycznych sądu kasacyjnego WSA stwierdził, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 p.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. W ocenie WSA przyjęte ustawowo rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu go do świadczenia usługi powszechnej, prowadzą do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą być podstawą odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na skarżącą obowiązek świadczenia usługi powszechnej, a w świetle stanowiska TSUE z wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Zdaniem Sądu z powyższego wynika zarówno istota usługi powszechnej (określonego dobra dostępnego dla wszystkich), jak i zakres pojęcia "nieuzasadnionego obciążenia" przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (świadczącego usługę o określonych parametrach). Stwierdzenie, że przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniana zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku. Dokonując pod tym kątem analizy organ powinien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

WSA uznał, że analizy pod tym kątem w zaskarżonej decyzji zabrakło, ponieważ Prezes UKE oparł się przede wszystkim na stwierdzonym braku odpowiedniej jakości i dostępności świadczonej przez skarżącą usługi powszechnej, bez zbadania czy i w jakim stopniu stwierdzone braki mogą być skutkiem ponoszenia przez nią jako przedsiębiorcę nadmiernego obciążenia pod względem ekonomicznym. Takie działanie organu jest niezgodne z ukształtowanym orzecznictwem TSUE i stanowiskiem doktryny. W tym także kontekście, odnosząc się do treści pytań prejudycjalnych sformułowanych przez KIGEiT Sąd zauważył, że w wyroku wydanym w tej samej sprawie (sygn. akt II GSK 1167/12) sąd kasacyjny trafnie nie dostrzegł niezgodności wskazanych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne z postanowieniami dyrektywy 2002/22/WE.

Reasumując WSA stwierdził, że stanowisko Prezesa UKE pod względem oceny poniesienia przez skarżącą nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej jest niewystarczające i wymaga uzupełnienia, gdyż stanowi okoliczność istotną dla wyniku sprawy. Tym samym niewyjaśniony w pełni pozostaje stan faktyczny, co spowodowało konieczność uchylenia decyzji w zaskarżonej części, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego – art. 96 ust. 4 w zw. z art. 82 ust. 4 p.t.

Od powyższego wyroku skargi kasacyjne wnieśli: 1/ [A.] S.A., 2/ KIGEiT i 3/ Prezes UKE.

1/ Skargą kasacyjną [A.] S.A. domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi poprzez stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości (lub w zaskarżonej części), a także decyzji utrzymanej nią w mocy w całości (lub w pkt III), ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie przepisów postępowania:

a) art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w związku z art. 96 p.t., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na nieprawidłowym uznaniu, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku gdy organ wydał rozstrzygnięcie po upływie terminu wynikającego z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., a przedsiębiorca zaskarżył takie rozstrzygnięcie jedynie w części;

b) art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uznaniu, iż w związku z zaskarżeniem decyzji jedynie w części oraz z wniesieniem do sądu administracyjnego skargi, w której skarżący wnosił o stwierdzenie nieważności (ewentualnie uchylenie) decyzji jedynie w części, Sąd I instancji nie był uprawniony do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w całości (ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji w całości), czego skutkiem było uznanie, że w sprawie nie miało zastosowania domniemanie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. polegające na przyjęciu, że organ wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy wskutek upływu terminu na załatwienie sprawy (terminu określonego w art. 96 ust. 3 p.t.);

c) art. 141 § 4 zdanie pierwsze p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, czy Sąd I instancji uznał, że zasadny był podniesiony w skardze zarzut naruszenia § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (Dz. U. Nr 255, poz. 2141).

2/ Skargą kasacyjną KIGEiT domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie – w przypadku niestwierdzenia naruszeń przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy oraz uznania zarzutów 3 lub 4 – uchylenia zaskarżonego wyroku oraz rozpoznania skargi [A.] S.A. i jej oddalenia, a także zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie:

1. przepisu postępowania, tj. art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 90 ust. 1 Konstytucji RP oraz w zw. z art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie się związanym wykładnią dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie art. 96 ust. 4 p.t., podczas gdy w tym zakresie powinna być stosowana wykładnia prounijna, a wiążącej wykładni w tym zakresie może dokonywać wyłącznie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

2. przepisu postępowania, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a., mające wpływ na wynik sprawy, przez sporządzenie uzasadnienia, które nie spełnia wymogów wskazanych w tym przepisie, w szczególności przez pominięcie argumentacji przedstawionej przez KIGEiT i brak odniesienia się do wniosków o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

3. prawa materialnego, tj. art. 96 ust. 4 p.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż odmowa przyznania dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej może nastąpić wyłącznie w oparciu o przesłankę "uzasadnionego obciążenia", stanowiącą kryterium ekonomiczne, podczas gdy przesłanka ta może stanowić podstawę do odmowy przyznania dopłaty również w sytuacji niespełnienia kryteriów jakościowych usług, mających stanowić usługę powszechną;

4. prawa materialnego, tj. art. 95 ust. 2 p.t. w zw. z art. 81 ust. 1 p.t. przez błędną jego wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż koszt świadczenia usługi, niespełniającej wymogów nałożonych przez Prezesa UKE, może stanowić koszt netto świadczenia usługi powszechnej, podczas gdy taka usługa, niespełniająca wymogów, nie może być uznana za usługę powszechną.

Jednocześnie, z uwagi na fakt, że przedmiotowa sprawa stanowi sprawę unijną i istnieje konieczności stosowania wykładni prounijnej, KIGEiT wniosła o skierowanie do TSUE w trybie art. 267 TFUE pytań prejudycjalnych, związanych z zarzutami niniejszej skargi kasacyjnej:

1. czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4 dyrektywy 2002/22/WE, skoro zgodnie z art. 12 tej dyrektywy niezbędne jest przeprowadzenie badania kosztu netto?

2. czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4 dyrektywy 2002/22/WE, skoro zgodnie z art. 4 dyrektywy ramowej państwa członkowskie mają zapewnić, aby aspekty merytoryczne każdej sprawy zostały właściwie rozpatrzone, jak również zapewnić istnienie skutecznych środków odwoławczych?

3. czy niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE jest pojęciem tożsamym z nadmiernym obciążeniem, o którym mowa w orzeczeniach TSUE w sprawach C-222/08 oraz C-389/08?

4. czy za koszt świadczenia usługi powszechnej można uznać koszt poniesiony w związku z usługą, która nie spełniała wymagań jakościowych i wymogów dostępności, które miały charakteryzować usługę powszechną?

5. w przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 4, czy taki koszt może być uznany za niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE?

3/ Skargą kasacyjną Prezes UKE domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 267 ust. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez zaniechanie w niniejszej sprawie przedstawienia pytań prejudycjalnych, pomimo że pytania dotyczące wykładni art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, związane z wykładnią aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii, były podniesione przed WSA w piśmie Uczestnika – KIGEiT z dnia 16 grudnia 2015 r., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w tym sensie, iż to odmienna wykładnia wspomnianych przepisów dokonana przez Trybunał byłaby wiążąca w niniejszej sprawie;

b) art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 267 ust. 1 i 2 TFUE poprzez uznanie, że przepis art. 190 p.p.s.a. dotyczy także wykładni prawa wspólnotowego oraz, że w sytuacji dokonania odmiennej wykładni prawa wspólnotowego przez Sąd I instancji, nie może on odstąpić od zastosowania (pominąć) wyżej wymienionego przepisu p.p.s.a., w konsekwencji nie można było odstąpić w niniejszej sprawie, chociażby w części od wykładni, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, która wiąże zdaniem Sądu I instancji w pełni;

c) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia wyroku oraz poprzez niedostateczne przedstawienie stanu sprawy, w szczególności bez dostatecznego przytoczenia okoliczności faktycznych, niedostateczne przedstawienie stanowisk pozostałych stron, wadliwe przytoczenie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a nadto niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku w zakresie używanych pojęć, tj. pojęcia "usługi powszechnej", "przedsiębiorcy wyznaczonego w decyzjach wymienionych w art. 82 i 83 Pt", "kosztu netto", "zweryfikowanego kosztu netto", co uniemożliwia tzw. kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, a także zawarcie przez WSA niedostatecznych wskazań dla organu co do dalszego postępowania w przedmiocie rozpoznania wniosku [A.] i Uczestnika o ponowne rozpatrzenie sprawy;

2. prawa materialnego:

a) art. 96 ust. 2-4 p.t. w zw. z art. 82 ust. 4 p.t. w zw. z art. 3 dyrektywy 2002/22/WE oraz art. 8, 9, 12 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/22/WE i art. 13 ust. 1-4 tejże dyrektywy poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy, gdy z § 1 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej (obecnie: § 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 14 października 2014 r. w spawie sposobu obliczania kosztu netto usługi telekomunikacyjnej wchodzącej w skład usługi powszechnej – Dz. U. z 2014 r. poz. 1496) wyraźnie wynika, iż koszt netto oblicza się jako różnicę pomiędzy kosztami bezpośrednio związanymi ze świadczeniem usługi powszechnej, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, a przychodami i korzyściami pośrednimi, których nie osiągnąłby, gdyby nie miał obowiązku jej świadczenia;

b) art. 96 ust. 4 p.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 p.t., art. 3 i art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/22/WE wraz z Załącznikiem IV część A i B do dyrektywy 2002/22/WE poprzez błędną wykładnię wymienionego przepisu i uznanie, że odmowa przyznania dopłaty przez organ nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego;

c) art. 81 ust. 1-3 p.t. w zw. z art. 82 ust. 1-4 p.t., art. 85 ust. 1 i 2 p.t. i art. 103 p.t. w zw. z art. 95 ust. 1-3 p.t. poprzez niewłaściwe zastosowanie (w istocie niezastosowanie) i pominięcie definicji usługi powszechnej (w szczególności jej parametrów) oraz procesu wyłaniania przedsiębiorcy wyznaczonego do jej świadczenia oraz szczegółowych warunków świadczenia usługi powszechnej, przez co Sąd I instancji doszedł do błędnej konkluzji, iż Prezes UKE niezasadnie odmówił przyznania przedsiębiorcy wyznaczonemu dopłaty do kosztów świadczonych przez [A.] usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2010 – gdy decyzje wyznaczające, nakładały na [A.] świadczenie usługi powszechnej o określonych parametrach, wskazywanych również w ofercie konkursowej [A.].

W odpowiedzi na skargę kasacyjną [A.] S.A., KIGEiT wniosła o jej oddalenie.

Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, a także Polska Izba Komunikacji Elektronicznej nie wypowiedziały się w zakresie złożonych skarg kasacyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji uchylił decyzję Prezesa UKE w zakresie pkt III odmawiającego przyznania dopłaty do kosztów usługi powszechnej w części pozostałej poza wskazaną w pkt I i II. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska organu, że odmowę przyznania dopłaty może uzasadniać niezapewnienie usług o wymaganych cechach, bowiem jak stwierdził decydujące znaczenie mają przesłanki ekonomiczne. Odnosząc się ponadto do dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, WSA wykluczył taką możliwość ze względu na częściowe tylko zaskarżenie decyzji Prezesa UKE.

Złożone od powyższego wyroku przez skarżącą [A.] S.A., Prezesa UKE i uczestnika postępowania KIGEiT skargi kasacyjne, oparte na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., nie znajdują usprawiedliwionych podstaw i podlegają oddaleniu.

Skarżąca kasacyjnie Spółka [A.] S.A., stawiając zarzuty naruszenia przepisów art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. oraz art. 96 p.t. i art. 11 ust. 9 u.s.d.g., skoncentrowała się na kwestii dopuszczalności zastosowania tego ostatniego przepisu i prawie Sądu do uchylenia decyzji w całości.

Zarzut nie jest zasadny, a odnosząc się do niego należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że Sąd I instancji orzekał w warunkach związania wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 października 2014 r. (sygn. akt II GSK 1198/13), co znajduje podstawę w art. 190 p.p.s.a. Z tej racji wypowiedziany powołanym wyrokiem pogląd, że wniosek o dopłatę złożony przez wyznaczonego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego stanowi "sprawę przedsiębiorcy", a jego nierozpatrzenie w terminie rodzi skutki określone w art. 11 ust. 9 u.s.d.g., nie może być kwestionowany. Ocenie natomiast podlega stanowisko Sądu I instancji, że istotne znaczenie dla możliwości zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. miała okoliczność, iż skarżąca Spółka zaakceptowała decyzję Prezesa UKE w zakresie przyznającym dopłatę (pkt I i II decyzji) i kontroli sądu administracyjnego poddała jedynie niekorzystną dla niej część decyzji (pkt III). Okoliczność ta, zdaniem Sądu, wykluczyła przyjętą art. 11 ust. 9 u.s.d.g. konstrukcję fikcji rozstrzygnięcia odnoszącą się do wniosku, nie zaś do jego części.

Rozumowanie Sądu jest poprawne. Za oczywiste należy bowiem przyjąć, że wynikające z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznanie sprawy za załatwioną zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy w razie nierozpoznania przez organ wniosku w terminie, może dotyczyć wyłącznie tej sprawy, której przedmiot i zakres określiła sama strona, inicjując postępowanie administracyjne. Należy mieć na uwadze, że organ administracji, do którego adresowany jest wniosek i który w sprawie jest właściwy, nie może bez udziału strony modyfikować wniosku ani co do samego żądania, ani w żaden inny sposób. Z tego powodu przewidziany art. 11 ust. 9 u.s.d.g. skutek, w razie nierozpoznania wniosku i niezałatwienia sprawy w terminie, dotyczyć może wyłącznie tego żądania, które zostało określone wnioskiem przez przedsiębiorcę.

W okolicznościach rozpatrywanej sprawy, gdzie uznany w części żądania wniosek o dopłatę został zaakceptowany przez Spółkę, zaś w pozostałej części zakwestionowany na drodze postępowania sądowoadministracyjnego, brak jest podstaw, aby skutecznie odwoływać się do art. 11 ust. 9 u.s.d.g., twierdząc, że sprawa została w całości żądania załatwiona zgodnie z wnioskiem strony na tejże podstawie prawnej, zatem zaskarżona decyzja ponownie rozstrzygająca sprawę już załatwioną podlega stwierdzeniu nieważności. Z tego powodu nie jest też zasadne i celowe odwoływanie się do przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 tej ustawy, których Sąd I instancji poprzez stwierdzenie, że zaskarżony został jedynie odmawiający dopłaty pkt III decyzji, nie naruszył. Natomiast prawidłowo zważył, że w stwierdzonym stanie rzeczy zaakceptowania decyzji w częściowym korzystnym dla strony zakresie i niezaskarżenia jej w całości, doszło do wykluczenia możliwości przyjęcia fikcji załatwienia sprawy zgodnie z wnioskiem strony na zasadzie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

Nieusprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie sposobu obliczania kosztu netto usługi wchodzącej w skład telekomunikacyjnej usługi powszechnej polegający na niewyjaśnieniu czy WSA uznał za zasadny zarzut naruszenia tego ostatniego przepisu. Sąd I instancji nie mógł poddać ocenie kwestii związanej z błędną wykładnią wskazanego przepisu rozporządzenia, bowiem taki zarzut nie został podniesiony przez Spółkę na wcześniejszym etapie postępowania sądowoadministracyjnego, co dostrzegł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku, którym związany był WSA. Nie może być zatem również przedmiotem oceny sądu kasacyjnego w niniejszej sprawie ze skargi kasacyjnej Spółki.

W skargach kasacyjnych organu i uczestnika postępowania identyfikującym spór prawny w rozpoznawanej sprawie jest zarzut naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. przez błędną wykładnię tego przepisu – odmiennie rozumianego przez skarżące kasacyjnie podmioty. W obu przypadkach zarzutom towarzyszy z jednej strony wniosek o skierowanie pytania prawnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (KIGEiT), a z drugiej zarzut organu zaniechania skierowania takiego pytania przez Sąd I instancji.

Odnosząc się do tej ostatniej kwestii, przypomnieć należy, że sądy, których orzeczenia są zaskarżalne, nie mają obowiązku zwracania się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, jeżeli m.in. uznają, iż postawiony jako wątpliwy problem nie ma zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy lub jeśli nie stwierdzą wątpliwości co do rozumienia norm unijnych. Natomiast obowiązek przedstawiania pytań prawnych przez sądy, orzeczenia których są ostateczne, rozumiany jest w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości w taki sposób, że to sądy krajowe decydują ostatecznie czy skierowanie konkretnego pytania jest w danej sprawie zasadne ze względu na związek pytania z rozpoznawaną sprawą, a także czy podniesiony w pytaniu problem należy, w świetle dotychczasowych orzeczeń TSUE, uznać za rozstrzygnięty. Co ma zasadnicze znaczenie, to do decyzji sądu krajowego należy ocena, czy postawiony w pytaniu problem prawny wymaga interwencji Trybunału Sprawiedliwości; jeżeli zdaniem sądu krajowego brak jest wątpliwości co do rozumienia przepisu wspólnotowego, przyjmować należy, że obowiązek, o którym mowa w art. 267 TFUE sądu nie wiąże. Wykładając sens przepisu art. 267 TFUE w zakresie odnoszącym się do uprawnienia/obowiązku sądu krajowego wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym, Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla potrzebę istnienia po stronie sądu krajowego wątpliwości co do rozumienia przepisu prawa unijnego przez dany sąd krajowy (np. wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2015 r. w sprawie C-5/14; LEX nr 1712741) z czego należy wnosić, że brak wątpliwości co do ważności lub wykładni przepisów aktów wskazanych w lit. a) i b) art. 267 TFUE czyni niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym przez sąd krajowy usprawiedliwionym.

Mając powyższe na uwadze, za niezasadny należało uznać zarzut organu zaniechania zwrócenia się do TSUE z pytaniem prawnym, bowiem taki obowiązek na WSA nie ciążył, przy czym zauważyć trzeba, że Sąd ten nie przemilczał wniosku, lecz odwołując się do orzeczenia TSUE w sprawie C-222/08 uznał, iż wątpliwa kwestia dotycząca niesprawiedliwego obciążenia, o czym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE, została tym wyrokiem rozstrzygnięta. Sąd skorzystał w ten sposób z dopuszczalnej swobody oceny, czy nurtujące organ zagadnienie prawne wynikłe po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, może doprowadzić do wydania orzeczenia sprzecznego z prawem unijnym, czego nie stwierdził (patrz: wyrok TSUE z dnia 6 listopada 2014 r. w sprawie C-42/13, LEX nr 1537913; Sąd, który nie orzeka w ostatniej instancji, powinien mieć swobodę wystąpienia do TSUE z nurtującymi go zagadnieniami, jeżeli uzna, że ocena prawna dokonana przez wyższą instancję mogłaby doprowadzić do wydania orzeczenia sprzecznego z prawem unijnym). Tym samym za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Sąd art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 267 ust. 1 i 2 TFUE.

Pozostając przy kwestii pytań prejudycjalnych w związku z wnioskiem uczestnika postępowania o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z takim pytaniem, należy przypomnieć, że pytania takie powinna określać relacja – najczęściej kolizyjna – pomiędzy określonym przepisem prawa polskiego, a przepisem prawa unijnego, która uzasadniałaby jej istotne dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie. Sformułowane przez KIGEiT pytania na taką relację nie wskazują. Trudno również doszukać się w nich oczekiwania dokonania przez TSUE wykładni określonych przepisów unijnych. Stanowią raczej albo wolę potwierdzenia przekonania skarżącej kasacyjnie Izby co do konieczności przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto i badania dokumentacji na tę okoliczność (pyt. 1 i pyt. 2), albo wniosek o wyjaśnienie pojęć, którymi posłużył się TSUE we wskazanych wyrokach (pyt. 3), wreszcie nie określają w ogóle przepisu, który rodzi wątpliwości (pyt. 4). Tak sformułowany wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego, niezależnie od uwag wcześniejszych, nie może być przedmiotem rozważań sądu kasacyjnego pod kątem skorzystania z nadanego art. 267 TFUE uprawnienia/obowiązku.

Przechodząc do istoty rzeczy związanej z zarzutami błędnej wykładni określających problem prawny art. 96 ust. 4 i art. 95 ust. 1 – 3 p.t. przypomnieć należy, że jako uzasadnienie odmowy przyznania dopłaty organ wskazał niespełnienie przez wnioskującą o dopłatę Spółkę, w odniesieniu do usług z art. 81 ust. 3 pkt 1 – 4 p.t., kryterium jakości i dostępności. Nierealizowanie przez Spółkę usług w zakresie do jakiego została zobligowana skutkowało, zdaniem organu, że usługa powszechna nie spełniła swego zadania.

Zgodnie z poglądem prawnym NSA, którym związany był Sąd I instancji, ewentualne naruszenia w zakresie poziomu jakości i dostępności nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty, bowiem Prezes UKE ma określone ustawą Prawo telekomunikacyjne inne instrumenty prawne do zapobiegania i zwalczania takich zjawisk. Podkreślić należy w tym miejscu, że NSA nie rozwinął tej myśli, a jedynie poprzestał na odrzuceniu odmowy dopłaty w oparciu o kryterium pozaekonomiczne. W ślad za tym poglądem Sąd I instancji uznał stwierdzenie niewykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej o wymaganych parametrach jakości i dostępności, bez uwzględnienia przesłanek ekonomicznych, za niewystarczające dla odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Ten pogląd Sądu wyrażony na tle wykładni dokonanej przez NSA zasługuje na aprobatę. Zaznaczyć równocześnie trzeba, że stanowisko Sądu I instancji tak w sferze faktycznej jak też prawnej zostało jasno wyrażone i nie ma podstaw, aby uznać, iż Sąd naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób, który uzasadniałby uchylenie wyroku na tej podstawie. Stan faktyczny został przedstawiony odpowiednio do dyspozycji tego przepisu nakazującej sądowi "zwięzłe przedstawienie sprawy", z czego Sąd I instancji wywiązał się. Nieodniesienie się zaś do wszystkich zarzutów uczestnika postępowania nie stanowi o istotnej wadzie uzasadnienia, o ile ich waga ma wtórne znaczenie dla istoty sprawy rozważonej i ocenionej w oparciu o niesporne okoliczności stanu faktycznego oraz obowiązujące przepisy.

Powracając do meritum, nie ma racji skarżący kasacyjnie organ, zarzucając, że Sąd odmówił elementom jakości i dostępności usługi powszechnej wpływu na ocenę poniesionego przez przedsiębiorcę i zweryfikowanego przez organ kosztu netto jako uzasadnionego bądź nieuzasadnionego obciążenia. To, co bowiem jednoznacznie wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jak i wiążącego w sprawie wyroku NSA, to brak aprobaty dla oparcia odmowy dopłaty jedynie o te przesłanki. Podobnie niezasadny i nieodpowiadający wyrażonemu w uzasadnieniu stanowisku WSA jest zarzut skarżącej kasacyjnie KIGEiT naruszenia art. 96 ust. 4 p.t. przez uznanie, że odmowa dopłaty może być oparta wyłącznie na kryterium ekonomicznym.

Stosownie do art. 95 ust. 2 p.t. dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej. Koszt ten dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej. Kalkulacja kosztu netto powinna uwzględniać koszty, przychody i korzyści wymienione w ust. 3 pkt 1-3 art. 95 p.t. Z kolei procedurę ewentualnego zwrotu poniesionego przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego kosztu netto określono w art. 96 ust. 1 – 4 p.t. Złożenie wniosku o dopłatę, w razie stwierdzenia przez przedsiębiorcę kosztu netto, w terminie określonym ust. 1, wraz z niezbędną dokumentacją uzasadniającą ten koszt (art. 96 ust. 2) uruchamia weryfikację tego kosztu przez Prezesa UKE, który w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje decyzją kwotę dopłaty bądź odmawia przyznania. Należy przyznać słuszność twierdzeniu, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi automatycznie podstawy do przyznania dopłaty, bowiem zgodnie z ust. 4 art. 96 cyt. ustawy odmowę dopłaty może uzasadniać stwierdzenie Prezesa UKE, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Przedstawiona regulacja stanowi wynik wdrożenia do krajowego porządku prawnego dyrektywy 2002/22/WE, która regulując obowiązek świadczenia usługi powszechnej, nakreśliła podstawowe zasady określania kosztów świadczenia tej usługi i finansowania tego obowiązku (art. 12 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 13 ust. 1 dyrektywy), posługując się dla potrzeb wyliczenia kosztu netto i mechanizmu zwrotu tych kosztów przedsiębiorstwu świadczącemu usługę powszechną terminem "niesprawiedliwego obciążenia".

Jak już zważył NSA w przywołanym wyżej wyroku ani w ustawie Prawo telekomunikacyjne, ani w dyrektywie 2002/22/WE, którą ustawa wdrożyła, nie zdefiniowano pojęcia "uzasadnionego obciążenia" lub "niesprawiedliwego obciążenia". W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pojęcia te należy traktować synonimicznie. Dlatego całkowicie poprawne było odwołanie się do orzeczenia TSUE w sprawie C-222/08, w którym Trybunał wyjaśnił, co należy uznać za "niesprawiedliwe obciążenie". Dla jasności wywodu konieczne staje się powtórzenie przywołanego już wcześniej przez NSA poglądu Trybunału w tej kwestii. Otóż, odwołując się do motywu (21) dyrektywy, TSUE stwierdził (teza 2 wyroku), że zamierzeniem prawodawcy unijnego było powiązanie mechanizmu pokrycia kosztu netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej, z istnieniem po stronie świadczącego tę usługę przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. Ten nadmierny charakter powinien być oceniany w świetle zdolności przedsiębiorstwa do udźwignięcia obciążenia ze względu na indywidualne jego cechy takie jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, istotne znaczenie dla zasad kalkulacji kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej i mechanizmów finansowania tych kosztów mają, poza wskazanym w przywołanym wyroku TSUE motywem (21), dodatkowo motywy od (17) do (20). W szczególności znamienny jest motyw (18), który wiąże finansowanie kosztów netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej z dowiedzeniem, że obowiązek ten może zrealizować się jedynie ze stratą lub po kosztach netto niemieszczących się w normalnych standardach handlowych.

Dokonując oceny, czy stwierdzony i zweryfikowany koszt netto kwalifikuje się do dopłaty, o której mowa w art. 96 ust. 3 i 4 p.t. ze względu na jego nadmierny, a tym samym niesprawiedliwy czy nieuzasadniony charakter Prezes UKE musi rozważyć wszystkie, poza właściwymi dla kalkulacji kosztów netto (art. 95 ust. 3 ustawy), elementy mające z perspektywy prawa do ewentualnej dopłaty znaczenie ekonomiczne. Dlatego zasadne jest oczekiwanie wnioskującego o dopłatę przedsiębiorstwa, aby po zweryfikowaniu kosztu netto, organ dokonał ostatecznie oceny uzasadnionego obciążenia w oparciu o towarzyszące świadczeniu usług, właściwe tylko temu przedsiębiorstwu, elementy ekonomiczne, na które wskazał zarówno Trybunał w przywołanym wyżej wyroku, jak też sam organ w utrzymanej w mocy decyzji Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2012 r. Jak stwierdził organ, odwołując się do poglądów doktryny, przy ocenie czy poniesienie kosztu netto stanowi nieuzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego, należy zbadać stosunek pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności tego przedsiębiorcy (ostatnie zdanie w pkt 6.1. decyzji). I aczkolwiek możliwe i dopuszczalne jest uwzględnienie kryteriów dostępności i jakości świadczenia usługi, gdy niosą ze sobą konkretną wartość ekonomiczną, to jednak są niewystarczające dla całościowej oceny prawa do dopłaty jako uzasadnionej (podobnie wyrok NSA z dnia 17 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 2948/14; CBOSA). Ostateczną ocenę WSA wymagającą od organu oparcia uzasadnienia odmowy dopłaty o przesłanki ekonomiczne właściwe dla wnioskującej Spółki, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za prawidłową i nie zgadza się ze skarżącym kasacyjnie organem, który formułując zarzut naruszenia m.in. art. 96 ust. 2 – 4 p.t. w zw. z art. 82 ust. 4 tej ustawy w związku ze wskazanymi w pkt 2 lit. a) skargi kasacyjnej przepisami cyt. dyrektywy kontestuje swoje własne stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza ponadto, że zarzut ujęty w pkt 2 lit. c) skargi kasacyjnej organu jest nieusprawiedliwiony i pozostaje na uboczu istoty sprawy. Należy przecież odróżnić ocenę zdolności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do świadczenia usługi powszechnej, która jest niezbędna dla wyznaczenia przedsiębiorcy na podstawie art. 82 ust. 4 p.t., od przesłanek ekonomicznych niezbędnych dla przeprowadzenia, na podstawie art. 96 ust. 4 tej ustawy, oceny zweryfikowanego kosztu netto jako uzasadnionego obciążenia. Wniosek powyższy jest tym bardziej uzasadniony, że takie elementy oceny ekonomicznej przedsiębiorcy wyznaczonego jak sytuacja gospodarcza i finansowa stanowią wskaźniki ruchome i pominięcie ich, ze względu na dokonywaną pierwotnie tzn. przy wyznaczeniu wykonawcy usługi powszechnej ocenę, nie odpowiada założeniom dyrektywy 2002/22/WE wprowadzenia mechanizmu kompensacji celem eliminowania obciążenia niesprawiedliwego ("unfair").

Podsumowując, ocena Sądu I instancji formułująca zalecenia dla organu ponownego rozpatrzenia sprawy z uwzględnieniem oceny prawnej dokonanej przez Sąd w kwestionowanym wyroku jest prawidłowa.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. W pkt 2 wyroku orzeczono zgodnie z art. 207 § 2 p.p.s.a., odstępując do zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, gdyż wszystkie skargi kasacyjne okazały się pozbawione usprawiedliwionych podstaw, a zatem [A.] S.A., KIGEiT i Prezes UKE na tym etapie "przegrali" sprawę.