II GSK 2055/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 191/18 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępniania programów 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 września 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 191/18, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę T. Sp. z o.o. w W. na wezwanie Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 10 października 2017 r. w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępniania programów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła T. Sp. z o.o. w W., zaskarżając orzeczenie w całości i domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ponadto skarżąca kasacyjnie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 52 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym RP z 30 listopada 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 2072), wniosła o przedstawienie przez Sąd orzekający pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego RP, które może mieć wpływ na rozstrzygnięcie zawisłej sprawy oraz zawieszenie niniejszego postępowania na podstawie art. 177 § 1 pkt 31 k.p.c. do czasu zakończenia postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym RP. Pytanie prawne zaproponowane do przedstawienia do TK miało następującą treść: "Czy art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 i art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1414), w zakresie w jakim zobowiązuje nadawcę programu telewizyjnego do wyrażenia zgody na rozprowadzanie tego programu przez operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej na polu eksploatacji, na którym nadawca nie dysponuje majątkowymi prawami autorskimi i prawami pokrewnymi do utworów i przedmiotów praw pokrewnych wykorzystanych w tym programie, jest zgodny z art. 2 Konstytucji i zasadą demokratycznego państwa prawnego, w tym zasadą zaufania do państwa i prawa, oraz z art. 64 w zw. z art. 20 i 21 Konstytucji i zasadą społecznej gospodarki rynkowej, w tym zasadą ochrony własności?".

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 375 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.) poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny dowodów i pominięcie dowodu z dokumentu w postaci umowy licencyjnej na reemitowanie programów w sieciach telewizji kablowej z [...] grudnia 2016 r. zawartej pomiędzy T. a Spółdzielnią Mieszkaniową w G. (w aktach sprawy) i tym samym utrzymanie w mocy obowiązku nieodpłatnego udostępnienia programów przez Skarżącą, podczas gdy, Skarżąca zawarła umowę z Uczestnikiem i udostępniła wnioskowane przez Uczestnika programy.

II. przepisów prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.r.t.) określającego warunki jakie ma spełnić zgoda nadawcy na rozprowadzanie programu w ramach realizacji obowiązku "must offer" i w konsekwencji bezzasadne przyjęcie, iż skarżąca mimo udzielenia uczestnikowi zgody na rozprowadzanie w formie "Umowy na rozprowadzanie programów telewizyjnych" z [...] grudnia 2016 r., która to umowa nie zawiera niedozwolonych ustawowo ograniczeń wskazanych w art. 43 ust. 2 nie wykonała obowiązku ustawowego;

- błędną wykładnię art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. oraz w zw. z art. 31 ust. 1 oraz motywów 43 i 44 dyrektywy 2002/22/WE o usłudze powszechnej oraz art. 2 lit. n) dyrektywy ramowej oraz art. 2 pkt 50 Prawa telekomunikacyjnego poprzez błędne ustalenia znaczenia pojęcia "użytkownika końcowego" i przyjęcie, wbrew wspólnotowej wykładni, iż obowiązek "must offer" obejmuje nieograniczony obowiązek udostępnienia przez nadawcę programów i audycji w jej skład wchodzących do wszystkich podmiotów i na wszystkich polach eksploatacji - bez wyjątku,

w wyniku czego przyjęcie, iż T. Sp. z o.o. udzielając Spółdzielni Mieszkaniowej w G. umową z dnia [...] grudnia 2016 r. nieodpłatnej licencji na rozprowadzanie programów "P." i "T." nie spełnia ustawowego obowiązku must offer zawartego w art. 43 ust. 2 u.r.t.

i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie (poprzez jego zastosowanie) art. 43a ust. 2

u.r.t. skutkujące wydaniem zaskarżonego wezwania z 10 października 2017 r. (wezwanie nr: DR.82.4.13.2017);

- niezastosowanie art. 7 Konstytucji RP oraz zasady "nemo plus iuris in alium transfere potest quam ipse habet" w wyniku czego żądanie przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji udzielenia przez T. licencji na korzystanie z programów "P." i "T." na polach, na których T. ich nie posiada.

Argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie w całości, oddalenie wniosku o przedstawienie przez sąd orzekający pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego RP oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. Rozpoznając skargę kasacyjną w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw. Natomiast istota sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, a także sposób sformułowania zarzutów oraz ich wzajemne powiązanie powodują konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

Na wstępie należy podkreślić, iż zdaniem NSA nie mogą być uznane za trafne wszystkie zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego, a opisane szczegółowo w petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie NSA nie jest trafny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art. 43a ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz w zw. z art. 31 ust. 1 oraz motywów 43 i 44 dyrektywy 2002/22/WE o usłudze powszechnej oraz art. 2 lit. n) dyrektywy ramowej oraz art. 2 pkt 50 Prawa telekomunikacyjnego poprzez błędne ustalenie znaczenia pojęcia "użytkownika końcowego" i przyjęcie, wbrew wspólnotowej wykładni, iż obowiązek "must offer" obejmuje nieograniczony obowiązek udostępnienia przez nadawcę programów i audycji w jej skład wchodzących do wszystkich podmiotów i na wszystkich polach eksploatacji bez wyjątku i przyjęcie, iż T. Sp. z o.o., udzielając Spółdzielni Mieszkaniowej w G. umową z dnia [...] grudnia 2016 r. nieodpłatnej licencji na rozprowadzanie programów "P." i "T." nie spełnia ustawowego obowiązku must offer zawartego w art. 43 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie (poprzez jego zastosowanie) art. 43a ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji skutkujące wydaniem zaskarżonego wezwania. Aprobaty Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zyskał również zarzut naruszenia art. 43 ust. 2 u.r.t. określającego warunki jakie ma spełnić zgoda nadawcy na rozprowadzanie programu w ramach realizacji obowiązku "must offer".

Odnosząc się do tych zarzutów należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, Sąd I instancji słusznie przyjął, iż organ prawidłowo zastosował art. 43a ust. 2 w związku z art. 43a ust. 1 ww. ustawy o radiofonii i telewizji, uznając, że Skarżąca nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku.

Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić program na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, iż skoro Spółka, będąc nadawcą, nie wykonała obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnieniu programu, to Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji miał podstawy, by na wniosek zainteresowanej, a więc operatora rozprowadzającego program, wezwać Skarżącą do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W tym miejscu należy podnieść, że w wyroku z dnia 27 września 2019 r., sygn. akt II GSK 437/19 Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się do kwestii wykładni art. 43 ust. 1, art. 43a ust. 1 u.r.t. oraz art. 2 pkt 50 p.t. na gruncie w istocie podobnych okoliczności stanu faktycznego sprawy. Oceny przedstawione w uzasadnieniu wskazanego powyżej wyroku NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów wskazanego powyżej rozstrzygnięcia.

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyroki NSA z dnia 13 września 2005 r., sygn. akt II OSK 16/05, Lex nr 192124, z dnia 23 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 539/04, Lex nr 165771, z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, Lex nr 171170, z dnia 21 sierpnia 2013 r., sygn. akt I OSK 611/12, Lex nr 1372101).

T. Sp. z o.o. interpretuje zakwestionowane w skardze kasacyjnej przepisy w ten sposób, że uznaje, iż zobowiązanie jej do nieodpłatnego udostępnienia programu wymienionego w art. 43 ust. 1 u.r.t. operatorowi, który doprowadza sygnał programu do odbiornika użytkownika, dotyczy jedynie użytkownika końcowego, który nie udostępnia publicznie dostępnych sieci łączności ani publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej (np. w związku z prowadzoną działalnością udostępnia dalej zbiorowo odebrane programy). Zdaniem kasatora, użytkownik końcowy nie może udostępniać w żaden sposób programu innym podmiotom, a jedynie wykorzystywać ją dla własnych potrzeb. Wojewódzki Sąd Administracyjny jak i Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nie dokonał oceny, czy podmioty, które są wyłączone z licencji z [...] grudnia 2016 r. udzielonej przez T. na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej w G. (np. porty lotnicze, bary, gospody, inne lokale gastronomiczne, pensjonaty, hotele i inne podobne miejsca tymczasowego zbiorowego zakwaterowania), korzystają z programu jako użytkownik końcowy. Zdaniem Skarżącej charakter tych obiektów wyłącza w stosunku do nich przymiot użytkownika końcowego.

Spornym zagadnieniem jest zatem, czy w związku z realizacją zasady must-carry, nadawcy mogą odmawiać wyrażenia zgody na rozprowadzanie programów określonych w art. 43 ust. 1 u.r.t. podmiotom udostępniającym programy innym podmiotom (w tym reemitującym programy w sieciach telewizji kablowej lokalom gastronomicznym, pensjonatom, hotelom itp.).

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko wyrażone w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnym, że wykładnia literalna art. 43 u.r.t. wskazuje, że wyłącznie jeden rodzaj operatorów wyłączony jest z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów, tj. operator rozprowadzający program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. Wyłączenie, o którym mowa w przepisie nie znajduje zatem zastosowania w sprawie. Przymus bezwzględnej zgody, na który powołuje się skarżąca ma z kolei zabezpieczać skuteczną realizację wdrożenia zasady must carry / must offer (zob. wyrok NSA z 27.09.2019 r., II GSK 437/19, LEX nr 2744882, por. też wyrok NSA z dnia 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17, wyrok NSA z dnia 27 września 2019r., sygn. II GSK 437/19 - publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy też wskazać, że "wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym" (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 marca 2000r., FPS 14/99, ONSA z 2000r. Nr 3, poz. 92). Odstępstwo od reguły prymatu językowego sensu przepisu dopuszczalne jest wtedy, gdy wykładnia gramatyczna prowadzi do sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi lub do rażącej niesprawiedliwości, sankcjonuje nieracjonalność ustawodawcy, niweczy cel instytucji prawnej, prowadzi do wniosków niedorzecznych lub wynika z błędu legislacyjnego (wyrok z dnia 19 listopada 2009r. sygn. akt II FSK 976/08; wyrok NSA z 19 kwietnia 2011r. sygn. akt I FSK 637/10 oraz powoływany tam L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 75 i n.). Zasada pierwszeństwa wykładni językowej nie powinna zatem prowadzić do wniosku, że interpretatorowi wolno zignorować wykładnię systemową i funkcjonalną (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2002r., s. 275). Może się bowiem okazać, że sens przepisu, który wydaje się językowo jasny, okaże się wątpliwy, gdy go skonfrontujemy z innymi przepisami lub weźmiemy pod uwagę cel regulacji prawnej. Z tego względu w każdym przypadku, gdy nasuwa się podejrzenie, że wynik wykładni językowej może okazać się nieadekwatny, interpretator powinien go skonfrontować z wykładnią systemową i funkcjonalną. Ustalając zatem znaczenie językowe przepisu, należy brać pod uwagę także jego kontekst systemowy i funkcjonalny, a więc na przykład inne przepisy prawne, wolę prawodawcy oraz cel regulacji (zob. L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 74 oraz wyrok z dnia 19 listopada 2009r. sygn. akt II FSK 976/08; publ.). W orzecznictwie podkreśla się, że przyjęcie zasady pierwszeństwa wykładni językowej nie oznacza braku obowiązku przeprowadzenia wykładni kompleksowej. Należy stosować wszystkie dyrektywy wykładni (językowe, systemowe, funkcjonalne), niezależnie od tego, czy uzyskano już wcześniej jednoznaczność interpretowanych zwrotów czy też nie. Wszystkie wskazane dyrektywy powinny być użyte, jeżeli chce się ustalić rzeczywiste znaczenie przepisu (W. Jakimowicz, Wykładnia w prawie administracyjnym, Zakamycze 2006, s.551-555, uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 grudnia 2009r., I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 2, poz. 21). W wyroku z dnia 16 grudnia 2008 r. (sygn. akt I OSK 93/08) NSA stwierdził natomiast, że "wykładnia językowa musi być uwzględniona wraz z wykładnią systemową, wykładnią funkcjonalną. Obowiązek taki wynika z wartości przyjętych w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która chroni prawa jednostki, stanowi też o prawie jednostki do działania organów państwa rzetelnie, sprawnie". Stosowanie zasady pierwszeństwa wykładni językowej jest bowiem szczególnie ważne w takiej gałęzi prawa, w której regulacja ma charakter represyjny w tym sensie, że dotyczy obowiązków lub innych dotkliwych konsekwencji prawnych stosowanych wobec obywateli. Odstępstwo od sensu językowego przepisu dopuszczalne jest wówczas, gdy wykładnia prowadzi do rozstrzygnięcia, które w świetle powszechnie akceptowanych wartości musi być uznane za rażąco niesłuszne, niesprawiedliwe czy niezgodne z ratio legis interpretowanego przepisu, co jednak w niniejszej sprawie nie zachodzi. Odnosząc się zatem do pierwszego z zagadnień należy zwrócić uwagę, iż w sferze wykładni prawa, dyrektywa wykładni językowej ma i powinna mieć niewątpliwe pierwszeństwo. Analiza tekstu prawnego jest bowiem pierwszym etapem wykładni prawa. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozstrzygnięcie istoty sporu powinno nastąpić w oparciu o wykładnię językową przepisu. Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie wskazuje się bowiem, że punktem wyjścia do wykładni tekstu prawnego jest metoda językowa i jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, to nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. Zatem jeżeli przepis jednoznacznie formułuje normę prawną, to tak należy ów przepis rozumieć (por. np. uchwały NSA z dnia 14 marca 2011r., sygn. akt II FPS 8/10 i z dnia 22 czerwca 2011r., sygn. akt I GPS 1/11, postanowienie SN z 26 kwietnia 2007r., I KZP 6/07, publ. OSNKW 2005/5/37; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 25/99, publ. OTK 2000/5/141; oraz M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki. Warszawa 2010, s. 291 i nast.).

Powołując się na przepis art. 31 dyrektywy skarżąca kasacyjnie stwierdziła, że "obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste".

Jak trafnie podkreślono w wyroku z dnia 27 września 2019 r. (sygn. akt II GSK 437/19), art. 31 ust. 1 zd. 1 i 2 dyrektywy o usłudze powszechnej ma następujące brzmienie "Państwa członkowskie mogą nakładać uzasadnione obowiązki transmisji obowiązkowej związane z nadawaniem określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te są proporcjonalne i przejrzyste".

Przepisy dotyczące must-carry wprowadzono na poziomie wspólnotowym w dyrektywie o usłudze powszechnej, będącej częścią pakietu dyrektyw tworzących ramy prawne regulujące komunikację elektroniczną. Przepisy art. 31 należy interpretować wraz z odnoszącymi się do nich przepisami preambuły wspomnianej dyrektywy, które precyzują zasady wprowadzania przepisów o obowiązkowym rozprowadzaniu wybranych programów w sieciach komunikacji elektronicznej. Pkt 43 preambuły wskazuje, że obok programów nadawców publicznych obowiązek ten może dotyczyć też udostępniania programów specjalnie dostosowanych do odbioru przez użytkowników niepełnosprawnych.

Odnosząc się do możliwości dokonania wykładni przepisu art. 43 u.r.t. w kontekście art. 31 dyrektywy należy podkreślić, że brzmienie obu przepisów i w konsekwencji określenie przedsiębiorców, których przepisy te dotyczą, są różne. Cytowany przepis dyrektywy określa, że obowiązek must-carry może być nałożony na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. Z pkt 45 preambuły wyraźnie wynika, że art. 31 dyrektywy odnosi się do operatorów sieci komunikacji elektronicznej. W pkt 45 preambuły wskazano bowiem, że usługi dostarczające treści takich jak oferta sprzedaży łączonej dźwiękowej lub telewizyjnej treści programowej nie podlegają wspólnym ramom regulacyjnym dla sieci i usług łączności elektronicznej. Pkt 44 preambuły precyzuje, że do sieci używanych do rozpowszechniania programów radiowych lub telewizyjnych zalicza się sieci nadawcze kablowe, satelitarne i naziemne, zaś można zaliczyć do nich inne sieci, o ile znacząca liczba użytkowników końcowych używa takich sieci jako swojego głównego sposobu odbioru programów radiowych czy telewizyjnych.

Natomiast z przepisów art. 43 ust. 1 i 2 u.r.t. wynika, że obowiązek must carry może być nałożony na operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, i nie wynika, że musi to być przedsiębiorca zapewniający sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych (por. wyrok NSA z dnia 8 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 1262/17).

Zgodnie z art. 43 ust. 1 u.r.t. operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów "Telewizja Polska I", "Telewizja Polska II" i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez Telewizję Polską S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 649) na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T. S.A., T1. S.A., P. S.A., T2. Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru.

W myśl art. 43 ust. 3 u.r.t. Przewodniczący KRRiT przeprowadza ocenę realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1, nie rzadziej niż raz na dwa lata, kierując się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej. Wyniki oceny Przewodniczący KRRiT przedstawia ministrowi właściwemu do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, który podejmuje działania konieczne do zapewnienia, aby obowiązki, o których mowa w ust. 1, były proporcjonalne i przejrzyste oraz nakładane jedynie wtedy gdy jest to niezbędne do realizacji celów określonych w ust. 3 (art. 43 ust. 4 u.r.t.).

Jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie NSA, ratio legis przepisów art. 43 ust. 1 oraz art. 43 ust. 3 i 4 u.r.t. są odmienne. W pierwszym analizowanym przepisie ustawodawca nałożył na operatora rozprowadzającego program obowiązek rozprowadzania wskazanych w tym przepisie programów. Oznacza to konieczność zapewnienia dostępności tych programów w pakietach oferowanych przez operatora. Art. 43 ust. 1 u.r.t. należy rozpatrywać łącznie z art. 43a ust. 3 pkt 1 u.r.t. wskazującym, że operator rozprowadzający program jest obowiązany rozprowadzać i oferować program, który został mu nieodpłatnie udostępniony. Oferowane przez operatorów powinny być zatem wszystkie programy wymienione w art. 43 ust. 1 ustawy, a ich nadawcy zgodnie z art. 43a ust. 1 ustawy zobowiązani są te programy operatorom udostępnić. Nieobecność programów objętych transmisją obowiązkową w którymś z oferowanych pakietów będzie oznaczać brak realizacji przez operatora obowiązku wynikającego z art. 43a ust. 3 pkt 1 u.r.t., czyli obowiązku oferowania abonentom nieodpłatnie udostępnianych programów, co skutkować może odpowiedzialnością operatora na podstawie art. 53b u.r.t.

Natomiast dwa kolejne przepisy art. 43 u.r.t., tj. ust. 3 i 4, nakładają na Przewodniczącego KRRiTV obowiązek okresowego przeglądu realizacji obowiązku must-carry, określając przy tym kryterium interesu społecznego jako podstawowego w ocenie dostarczania przez operatorów rozprowadzających programy informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej.

Z powyższych przepisów w żadnej mierze nie można wyprowadzić takiego wniosku, jaki przedstawiła skarżąca kasacyjnie, a mianowicie, że celem instytucji must-carry jest zagwarantowanie użytkownikom końcowym dostępu do określonych programów telewizyjnych, którym nie może być podmiot prowadzący działalność w celu udostępnienia programu innym użytkownikom.

Wbrew poglądowi autora skargi kasacyjnej dokonana przez Sąd I instancji wykładnia językowa art. 43 ust. 1 u.r.t. nie jest sprzeczna z treścią wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów. Ustawodawca krajowy nie wprowadził jakichkolwiek ograniczeń w zakresie pojęcia odbiorcy, w tym takich, że nieodpłatne udostępnianie programu winno nastąpić tylko i wyłącznie użytkownikowi końcowemu niebędącemu podmiotem dostarczającym programy innym użytkownikom.

Skoro żaden z przepisów u.r.t. nie upoważnia nadawcy do wyboru rodzaju odbiorcy, do którego może być rozprowadzany udostępniany przez niego program, a takiego przepisu nie wskazuje skarżąca kasacyjnie, to brak jest podstaw do rozróżniania sytuacji operatorów rozprowadzających programy w zależności od rodzaju podmiotów, do których rozprowadzany jest przez nich program. Nie można zatem zaaprobować poglądu skarżącej kasacyjnie, że podmiot prowadzący działalność może być uznany za użytkownika końcowego, jeżeli będzie odbierał programy w celu realizacji własnych potrzeb.

Ustawa o radiofonii i telewizji w art. 4 definiuje szereg pojęć wskazując, że w rozumieniu ustawy mają one określone znaczenie, a w odniesieniu do niektórych pojęć wprost odsyła do definicji zawartych w innych ustawach. Ustawa nie zawiera definicji legalnych ważnych dla jej funkcjonowania pojęć, m.in. brak jest definicji takich pojęć jak "operator", "odbiorca", i nie odsyła w tym zakresie do definicji zawartych w innych ustawach, w tym w ustawie - Prawo telekomunikacyjne. W takiej sytuacji, gdy w odniesieniu do określenia ww. pojęć u.r.t. wprost nie odwołuje się do przepisów ustawy - Prawo telekomunikacyjne lub innych ustaw, należy uznać, że jest to działanie celowe ustawodawcy i brak jest podstaw do uznania, że możliwe jest sięganie do definicji legalnych funkcjonujących w ustawie - Prawo telekomunikacyjne, w tym także jeśli chodzi o termin "użytkownik końcowy", którym to terminem w ogóle nie posługuje się u.r.t.

Błędne jest stanowisko skarżącej kasacyjnie, że prawidłowe zastosowanie art. 43 ust. 1 u.r.t. podlega ograniczeniu w odniesieniu do użytkowników końcowych w rozumieniu art. 2 pkt 50 p.t. Oczywistym jest, że w sytuacji, w której ustawodawca w ustawie o radiofonii i telewizji nie posługuje się pojęciem "użytkownik końcowy", nie ma żadnych podstaw, aby sięgać do definicji legalnej tego pojęcia zawartej w art. 2 pkt 50 p.t. w celu uznania, że operator rozprowadza program jedynie odbiorcom mającym przymiot użytkownika końcowego, który nie udostępnia on publicznie dostępnych sieci łączności ani publicznie dostępnych usług łączności elektronicznej (zdaniem kasatora użytkownik końcowy, nie może udostępniać w żaden sposób programu innym podmiotom a jedynie wykorzystywać ją dla własnych potrzeb). Niewątpliwie przewidziana w art. 2 pkt 50 p.t. definicja użytkownika końcowego odnosi się do obowiązku must-carry nałożonego na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych. W odniesieniu do tych podmiotów wskazuje się na to, że użytkownik końcowy korzysta z usług telekomunikacyjnych nie w celach związanych z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, lecz po to, aby zaspokoić własne potrzeby. Jest to zgodne z art. 2 lit. n) dyrektywy ramowej, w myśl którego użytkownikiem końcowym jest użytkownik, który nie dostarcza publiczności sieci łączności elektronicznej ani nie świadczy usług (publicznie dostępnych) łączności elektronicznej" (A.J. Krasuski, Komentarz do art. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne (w:) Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. IV, WK 2015).

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez WSA i organ, że obowiązek wynikający z art. 43 u.r.t. dotyczy czynności rozprowadzania, a licencja, do której odnosi się on w ust. 2 związana jest wyłącznie z prawem do nadań programów telewizyjnych.

W związku z powyższym zasadnie Sąd I instancji uznał, że regulacje art. 43 i art. 43a u.r.t. stanowią swojego rodzaju ograniczenie prawa do nadań, które przysługuje nadawcy zgodnie z art. 97 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W związku z powyższym zasadnie Sąd I instancji uznał, że stosunki nadawcy z pozostałymi podmiotami korzystającymi z jego nadania w inny sposób, jak również wzajemne relacje nadawcy, operatora i innych podmiotów z tytułu innych praw niż prawo do nadania, pozostają poza zakresem regulacji u.r.t. i powinny zostać określone przez zainteresowane podmioty zgodnie z właściwymi przepisami. Wezwanie nie odnosi się zatem również do dalszych sposobów korzystania z rozprowadzanego programu. Każdy podmiot korzystający z przedmiotu praw autorskich czy pokrewnych zobowiązany jest do uzyskania stosownej zgody podmiotu uprawnionego.

Nie mają zatem usprawiedliwionych podstaw także zarzuty naruszenia art. 7 Konstytucji RP oraz zasady "nemo plus iuris in alium transfere potest [pic]quam ipse habet" w wyniku czego żądanie przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji udzielenia przez T. licencji na korzystanie z programów "P." i "T." na polach, na których T. ich nie posiada.

Należy zauważyć, iż w uzasadnieniu wyroku z 24 września 2020 r., sygn. akt II GSK 1283/19, który to pogląd Sąd w pełni podziela i uznaje za własny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że granice sprawy w sprawach dotyczących obowiązku must carry wyznaczają przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t. Wykracza zatem poza granice sprawy administracyjnej wyznaczonej tymi przepisami ocena stosunków o charakterze cywilnoprawnym, w tym w zakresie praw autorskich i licencji przysługujących do rozpowszechnianych i rozprowadzanych programów. Tym samym umowy regulujące stosunki w zakresie tych praw pozostają bez wpływu na uprawnienia i obowiązki wynikające z art. 43 i 43a u.r.t.

Z powyższych względów podzielając wykładnię przepisów prawa materialnego, dokonaną przez Sąd pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał za zasadne ściśle powiązanych z tą problematyką zarzutów naruszenia przepisów postępowania - tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny dowodów i pominięcie dowodu z dokumentu w postaci umowy licencyjnej na reemitowanie programów w sieciach telewizji kablowej, ponieważ w omawianej sytuacji kwestia ewentualnego naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego była zdeterminowana wykładnią przepisów prawa materialnego. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są zatem niezasadne.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie, gdyż zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie nie wyłoniły się kwestie, które nie mogłyby być rozstrzygnięte samodzielnie przez Sąd. Jak już zaznaczano, sąd nie musi też kierować pytania do Trybunału, jeżeli jest przekonany, że mające zastosowanie w rozpoznawanej sprawie przepisy są zgodne z Konstytucją.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na mocy art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).