II GSK 2026/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 23 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 855/18 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia [...] maja 2018 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 27 września 2018r., sygn. akt II SA/Rz 855/18 na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r., poz. 1302 ze zm., obecnie Dz.U. z 2019r., poz. 2325, dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę [...] (dalej też: "strona", "skarżący", "strona skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej też: "DIAS", "organ II instancji", "organ odwoławczy") z [...] maja 2018r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA w Rzeszowie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przyjął następujący stan faktyczny:

W dniu 19 czerwca 2013r. funkcjonariusze CBŚ w Rzeszowie w związku z toczącym się postępowaniem karnym przeprowadzili przeszukanie w lokalu [...][...] mieszczącym się przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że w lokalu zainstalowane były dwa urządzenia do gier o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...], które zostały zabezpieczone i poddane oględzinom. Na jednym z zabezpieczonych urządzeń ([...] nr [...]) uczestniczący w czynnościach kontrolnych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili eksperyment z gier w celu ustalenia, czy są to automaty do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r., Nr 201 poz.1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Z przebiegu eksperymentu sporządzono protokół w którym stwierdzono, że gra na urządzeniu odbywa się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez prowadzącego eksperyment momencie, a do uruchomienia gier na urządzeniu niezbędne jest zakredytowanie odpowiednią kwotą pieniędzy, co odpowiada definicji z art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak ustalił organ I instancji skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] w [...], zakupił przedmiotowe automaty od [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], czego dowodem jest faktura VAT nr [...]. Będąc właścicielem ww. urządzeń skarżący wydzierżawił je [...] Sp. z o.o. w celu prowadzenia z ich użyciem działalności gospodarczej przez inny podmiot wskazany w umowie, tj. "[...]" [...]. Z tego tytułu, w świetle umowy dzierżawy kiosków, skarżący również czerpał dochody.

Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z [...] grudnia 2016r., nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

Decyzją z [...] maja 2018r. organ II instancji utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] grudnia 2016r. Na wstępie organ odwoławczy odniósł się do nowelizacji u.g.h., wskazując, że po wydaniu decyzji przez organ I instancji, z dniem 1 kwietnia 2017r. zmianie uległ art. 89 tej ustawy, stanowiący podstawę skarżonej decyzji, a to na mocy art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2017, poz. 88, dalej: "ustawa zmieniająca"). Organ odwoławczy powołując przepisy art. 2 ust 3 i 4 oraz art. 2 ust 5 u.g.h. oraz analizując zebrane dowody w sprawie zgodził się ze stanowiskiem organu I instancji, że urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] stanowią automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. Wskazał, że ustalone okoliczności sprawy pozwalają jednoznacznie stwierdzić, że sporne urządzenia [...] nr [...] i [...] nr [...] oferowały gry o charakterze losowym, a w grach tych wiedza grającego o rynkach finansowych czy też jego zręczność nie mają żadnego znaczenia, pozostają absolutnie bez wpływu na wyniki kolejnych gier, nawet jeśli o układzie bębnów z symbolami decyduje aktualny kurs na wykresie. Dokonując analizy zapisów umowy dzierżawy z [...] kwietnia 2013r. organ odwoławczy uznał, że skarżący urządzał gry na zatrzymanych urządzeniach poza kasynem gry. Następnie po przeprowadzonej analizie całości zebranego w sprawie materiału dowodowego organ odwoławczy stwierdził, że w proces urządzania gier na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] w kontrolowanym lokalu zaangażowanych było kilka podmiotów, wykraczając tym samym poza powszechnie występujący schemat - właściciel automatu i właściciel lokalu.

Oddalając skargę na powyższą decyzję wskazanym na wstępie wyrokiem z 27 września 2018r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie na wstępie podkreślił, że organy prawidłowo stosowały przepisy dotychczasowe, tj. w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017r. kiedy to weszły w życie zmiany wprowadzone ustawą zmieniającą. Wskazał, że organy celne w niniejszej sprawie dokonały prawidłowej kwalifikacji zatrzymanych urządzeń [...] nr [...] i [...] nr [...] jako automatów oferujących gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h. W ocenie Sądu I instancji w świetle zebranych dowodów uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h, ponieważ prowadzone były na urządzeniach elektronicznych, zawierały elementy losowości i realizowały wygrane pieniężne. Nie ulega również wątpliwości, że lokal, w którym funkcjonowały powyższe automaty do gier nie był kasynem gry. Zdaniem WSA, sposób funkcjonowania spornych urządzeń wyklucza uznanie ich za urządzenia służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży.

W ocenie Sądu I instancji, organy prawidłowo uznały, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na spornych automatach.

Odnosząc się do zarzutu skarżącego w zakresie niedopuszczalności zastosowania wobec niego postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, WSA wskazał że zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W skardze kasacyjnej [...] zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Wyrokowi WSA zarzucił:

I. Naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z najnowszą opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych [...] urządzenia i platforma [...] nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę [...] są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy [...] prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" pomimo nie ustalenia przez Sąd do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu [...], a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem nie przeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut; brak jest merytorycznego odniesienia się do treści zgromadzonej w sprawie dokumentacji, złożonej przez skarżącego;

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy błędnym jest uznanie, iż skarżący urządzał gry, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy w żaden sposób nie wskazuje, aby wykonywał on jakiekolwiek bieżące czynności obsługowe przedmiotowego automatu do gry, czy też zapewniał swobodny do niego dostęp uczestnikom. Za czynność bezpośrednią nie można uznać obowiązku powiadomienia przedstawiciela spółki o włamaniu, kradzieży, naruszeniu integralności lub istotnego uszkodzeniu urządzenia a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.;

4 art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem go za podmiot urządzający gry hazardowe;

5. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej: "O.p".) poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2) u.g.h na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, ą podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

6. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23 b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów, braku elementu losowości oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie dopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą [...].

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania, gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. art. 7a Prawa Bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez [...] nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem nie powołania przez Sąd biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa Bankowego jest wyłącznie linią obrony czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, iż działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie [...] /urządzeniach [...] podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek Sąd I instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę [...] Sp. z o. o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, iż w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie [...] w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy [...] uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 Rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z 10 sierpnia 2006r. wprowadzającego Dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

Ponadto na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. skarżący wniósł o:

A. włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...][...] (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w [...], sygn. akt [...] (w załączeniu) na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie [...] (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy z dnia 9.11.2009r. o grach hazardowych. Wyjaśnić należy, iż biegły [...] w dniu 26 marca 2018 roku podczas 4,5- godzinnego badania urządzeń oraz platformy [...] przeprowadził ok. 80 ID-transakcji na poszczególnych wizualizacjach możliwych do wyboru, w tym również na wizualizacjach widocznych podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Biegły dokonał również badania zależności pomiędzy wizualizacjami oraz wykresem, a co za tym idzie, zbadał zależność pomiędzy wizualizacjami a wynikiem gry. Wydana w sprawie opinia będzie więc w sposób szczegółowy i całościowy odnosić się do kwestii informatycznych związanych z konstrukcją platformy, w tym również w odniesieniu do wizualizacji;

B. włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...][...] (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w [...], sygn. akt [...] (w załączeniu) na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę [...] wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję " terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominująca w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

C. o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...][...] na okoliczność charakteru platformy [...] i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę [...] należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

D. Przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy [...],[...]- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez [...] jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

E. Przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych [...]- w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez [...] jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności- opinia w aktach;

F. złożenie do akt wyroku Sądu Okręgowego w [...], sygn. akt [...] i wyroku Sądu Okręgowego w [...], sygn. akt [...], które w całości wskazują na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale, będące przedmiotem również niniejszego postępowania, służą urządzaniu gier hazardowych czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy prawo bankowe;

G. złożenie do akt wyroku uniewinniającego Sądu Rejonowego w [...], sygn. [...], dotyczącego platformy i urządzeń [...], zgodnie z którym: "(...) produkty/instrumenty oferowane przez platformę [...] są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych. Wizualizacja kombinacji wygrywającej w grach ma charakter algorytmu deterministycznego i zależy od ID transakcji oraz wygranej/wypłaty z danej opcji, która padła wcześniej w wyniku spekulacji na instrumentach finansowych i gry nie mają charakteru losowego, tj. nie są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy."

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że wniesiona w tej sprawie skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r., poz. 1842). Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r., sygn. akt II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy z 2 marca 2020r. jest m.in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w stanie pandemii w pełni nakazują uwzględnianie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier (terminale internetowe) o nazwie [...] nr [...] i [...] nr [...] służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wymienionej ustawy kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, albowiem należało ją uznać za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który to przepis prawa w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarga kasacyjna nie podważa prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie jest niezgodna z prawem.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, która stawiana jest na gruncie zarzutów kasacyjnych, w tym zwłaszcza prezentowanej w ich uzasadnieniu argumentacji osadzonej na gruncie dołączonych do skargi kasacyjnej opinii oraz orzeczeń sądów powszechnych, a która zmierza do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku z pozycji argumentu odnoszącego się do braku prawidłowości ustaleń oraz ocen odnośnie do charakteru urządzeń i platformy [...], a przez to braku podstaw do nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, albowiem działalność prowadzona na wymienionych urządzeniach i platformie nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejność należy się właśnie odnieść do kwestii podnoszonej w zarzucie z pkt II ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej. Ma ona zasadnicze znaczenie w sprawie, a przekonuje o tym również analiza proporcji, w jakich kwestia ta pozostaje w relacji do innych podnoszonych zagadnień, a jej rozstrzygnięcie nie pozostaje bez wpływu na zasadność pozostałych zarzutów oraz wniosków skargi kasacyjnej.

Zarzut ten nie jest usprawiedliwiony.

Zasadności stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja nie jest niezgodna z prawem, w żadnym stopniu, ani też zakresie nie podważa prezentowana na gruncie omawianego zarzutu kasacyjnego argumentacja, że prowadzona przez stronę skarżącą z wykorzystaniem spornych automatów działalność, nie dość, że nie była niezgodna z prawem, to również nie podlegała regulacji ustawy o grach hazardowych, a to z tego powodu, że - jak wywodzi strona odwołując się w tej mierze do załączonych opinii - przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe (opcje binarne typu europejskiego).

Stanowisko to nie jest zasadne i w opozycji do niego trzeba podnieść, że jakkolwiek istotnie, zgodnie z art. 7a ustawy - Prawo bankowe, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2016r., poz. 380, 585 i 1579), to jednak podkreślenia wymaga, że zastosowanie art. 7a ustawy - Prawo bankowe wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków, co w szczególności oznacza, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w przywołanym przepisie prawa powinien udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce, co także wymaga odpowiedniego udokumentowania, że operacje finansowe, o których mowa w tym przepisie są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa oraz, że mają rzeczywisty charakter, a mianowicie, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. w tej mierze również wyroki NSA z dnia: 23 lutego 2021r., sygn. akt II GSK 1347/20; 20 listopada 2020r., sygn. akt II GSK 3625/17; 23 października 2018r., sygn. akt II GSK 5608/16).

Jeżeli więc strona skarżąca pomija znaczenie konsekwencji wynikających z przywołanej regulacji prawnej, a w tej mierze znaczenie konsekwencji wynikających z definicji instytucji finansowej zawartej art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) ustawy - Prawo bankowe, a w toku prowadzonego w sprawie postępowania nie wykazała - a za uzasadnione należałoby uznać twierdzenie, że to na niej w tym względzie spoczywał obowiązek dowodzenia, że prowadzona przez nią działalność spełniała warunki, o których mowa w przywołanych przepisach prawa i z tymi warunkami korespondowała, to nie sposób jest twierdzić, że argumenty które aktualnie podnosi, a których źródłem są dołączone do skargi kasacyjnej opinie i orzeczenia sądów powszechnych, z których z kolei nie wynika - bo siłą rzeczy nie może - spełnianie wymogów prawnych, o których mowa była powyżej, mogą skutecznie podważać prawidłowość przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych oraz ich prawnej oceny. To zaś nie pozostaje bez wpływu na wniosek odnośnie do braku zasadności zarzutu z pkt I ppkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, a także odnośnie do braku przydatności w rozpatrywanej sprawie wymienionych opinii, a także orzeczeń sądów powszechnych zapadłych w innych indywidualnych sprawach. Zwłaszcza, gdy w tej mierze odwołać się również do znaczenia argumentu z treści art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz z treści art. 106 § 3 p.p.s.a. (odnośnie do przesłanek jego stosowania, które w rozpatrywanej sprawie się nie zaktualizowały, zob. zwłaszcza wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05).

Omawiane stanowisko strony skarżącej oraz prezentowana w jego uzasadnieniu argumentacja nie podważają więc ustalenia, że zakwestionowane w sprawie urządzenia (automaty) nie były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, czy też operacji, przedmiotem których miałyby być instrumenty rynku finansowego lub papiery wartościowe - jak wynika to z art. art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) ustawy Prawo bankowe definiującego pojęcie instytucji finansowej, lecz służyło urządzaniu gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a zarzuty skargi kasacyjnej adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie orzeczenia, tego ustalenia nie podważają.

Nie są bowiem zasadne zarzuty z pkt I ppkt 4 i ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do pierwszego z nich oraz podkreślając, że nie został on w ogóle uzasadniony - z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., w tym zwłaszcza jego istotny charakter, a także wpływ tego naruszenia na wynik sprawy (por. w tej mierze np. wyroki NSA z dnia: 21 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014r., sygn. akt II OSK 793/13) - należy podnieść, że z wyrażonej na gruncie tego przepisu prawa zasady orzekania sądu administracyjnego I instancji na podstawie akt sprawy wynika, iż w postępowaniu sądowoadministracyjnym Sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy – rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy - oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Innymi słowy, przywołany przepis wyznacza granice, w których może operować sąd administracyjny przyjmując za podstawę orzekania w sprawie dany stan faktyczny. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a, usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 26 maja 2010r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy (por. np. wyrok NSA z 19 października 2010r., sygn. akt II OSK 1645/09). Innymi słowy, art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby strona skarżąca wykazała zaistnienie którejkolwiek z wymienionych powyżej sytuacji - lub sytuacji rodzajowo im podobnej - w świetle której za uzasadnione należałoby uznać twierdzenie o wykroczeniu przez Sąd I instancji poza wyznaczone aktami administracyjnymi granice, w których mógł operować.

Wobec wskazanych deficytów, omawiany zarzut kasacyjny należało więc uznać tym samym również za nieskuteczny.

Podobnie trzeba ocenić także zarzut z pkt I. ppkt 6 petium skargi kasacyjnej, na gruncie którego strona skarżąca podnosi naruszenie przepisów art. 121 § 1, art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Zarzut ten nie został bowiem uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów określonych w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, na czym miałoby polegać naruszenie przez Sąd I instancji wymienionych przepisów prawa mających stanowić adekwatne (co w szczególności trzeba odnieść do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych) normatywne wzorce kontroli legalności działania organu administracji publicznej w rozpatrywanej sprawie, a także na czym miałby polegać – niedostrzeżony przez ten Sąd – wpływ zarzucanego naruszenia wskazanych przepisów prawa na wynik sprawy, a w tym kontekście na to, że ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należałoby uznać- według strony skarżącej - za niewystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a przez to za wadliwe.

Omawiany zarzut kasacyjny nie może być więc uznany z przedstawionych powodów za zasadny, a co za tym idzie również za skuteczny. Zasadność wniosku odnośnie do braku skuteczności omawianego zarzutu kasacyjnego potwierdza i ta okoliczność, że z jego uzasadnienia nie wynika również z jakich powodów i dlaczego - strona skarżąca ich bowiem nie przedstawia - za miarodajne wzorce oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, które miałby naruszyć Sąd I instancji należy - czy też należałoby - uznać przepisy art. 23b ustawy o grach hazardowych, który odnosi się do badań sprawdzających zarejestrowanych - co trzeba podkreślić - automatów lub urządzeń do gier oraz art. 129 tej ustawy, który jest przepisem przejściowym. Powołany w uzasadnieniu tego zarzutu pogląd wyrażony w wyroku NSA z 14 marca 2014r., sygn. akt II GSK 2046/12 jest natomiast nieadekwatny do stanu faktycznego tej sprawy.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść zarzut z pkt I. ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej.

W korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów, w tym w szczególności konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. trzeba podnieść, że o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz o naruszeniu art. 121 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa i wyrażonej na jego gruncie zasady zaufania nie sposób jest wnioskować na podstawie racji prezentowanych w uzasadnieniu omawianego zarzutu kasacyjnego.

W opozycji do stanowiska strony skarżącej trzeba bowiem podnieść, że o naruszeniu zasady (normy) nakazującej organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do tych organów, nie można wnioskować na podstawie podjęcia przez organ administracji w danej sprawie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę, która ma prawo do własnego subiektywnego przekonania odnośnie do zasadności jej racji (por. np. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018r., sygn. akt I FSK 1048/16). Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, decyzja o nałożeniu na stronę kary administracyjnej odpowiada prawu (por. w tej mierze również, to jest w odniesieniu do relacji omawianej zasady i wymogu działania organu administracji zgodnie z prawem, wyrok NSA z 21 października 2011r., sygn. akt II FSK 2367/10), a prezentowane przez stronę skarżącą racje oraz towarzyszące im oczekiwania, trzeba jednak uznać za oparte na nieuprawnionych przesłankach. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestia podejścia do wykładni oraz stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sprawach takich, jak w rozpatrywanej sprawie oraz towarzyszące temu w swoim czasie wątpliwości orzecznictwa sądowego, nie mogą stanowić podstawy usprawiedliwienia naruszenia prawa. Zwłaszcza w sytuacji, gdy - a trzeba to podkreślić - w orzecznictwie tym stanowczo wyrażany był również pogląd, że przywołany przepis ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, co znalazło następnie swoje potwierdzenie w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16. Istnienie podnoszonych przez stronę wątpliwości, w kontekście znaczenia argumentu z racjonalności podejmowania decyzji odnośnie do wyboru prowadzonej działalności, w tym wiążących się z tym ryzyk, nie może więc zwalniać z odpowiedzialności w sytuacji, gdy działalność ta nie jest zgodna z prawem, ani też nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu wymienionej powyżej zasady, ani też odnośnie do przyjmowania domniemań niekorzystnych dla strony. Przy tym - co we wskazanym kontekście trzeba również podkreślić - eksponowane przez stronę skarżącą wątpliwości, jeżeli rzeczywiście istniały, to powinny jednak raczej - jak w pełni zasadnie należałoby założyć - stanowić źródło refleksji skutkującej daleko idącą ostrożnością, gdy chodzi o podejmowanie działania, którego prawna ocena miałaby nie być jednoznaczna. Co więcej, o naruszeniu wymienionych zasad nie sposób jest również wnioskować na podstawie argumentów osadzonych na gruncie podejścia do spornej w sprawie kwestii przez sądy powszechne w sprawach karnych. Przede wszystkim dlatego, że zakresowo, odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy - którą można przypisać osobie fizycznej - to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje, o czym w zakresie odnoszącym się do istoty regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, była już mowa powyżej. Ponadto - co nie mniej istotne - podnieść należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. W tym też kontekście trzeba podnieść, że z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej - aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych - nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 przywołanej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu prawa. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest bowiem uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt [...]). W konsekwencji, za niezasadny należało również uznać zarzut z pkt II. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi natomiast na zarzuty z pkt I ppkt 3 oraz pkt II ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie trzeba w punkcie wyjścia podnieść, że jak podkreślono w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z ugruntowanego już orzecznictwa tego Sądu wynika również, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 przywołanej ustawy może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem i istotą regulowanych ustawą o grach hazardowych postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Jakkolwiek więc ustawa o grach hazardowych - w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie - nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym mowa była powyżej, w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Powyższe rozumienie "urządzania" potwierdza przy tym definicja zawarta w Słowniku Języka Polskiego PWN, zgodnie z którą "urządzić - urządzać" oznacza: "wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty", "zorganizować [jakąś imprezę], jakieś przedsięwzięcie itp.", "zapewnić komuś dobre warunki" (por. https://sjp.pwn.pl/sjp/urzadzic;2533410.html).

"Urządzanie", to wedle powyżej przedstawionego słownikowego rozumienia tego zwrotu również - a trzeba to podkreślić - "stwarzanie komuś odpowiednich warunków", co w rozpatrywanej sprawie wprost i bezpośrednio odnieść należy do tworzenia warunków do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a to poprzez udostępnienie miejsca ich urządzania i tym samym udostępniania samych gier na automatach poza kasynem gry. W okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy - który nie został skutecznie zakwestionowany - udostępnienie automatu do gier innemu podmiotowi w celu prowadzenia z jego użyciem działalności związanej z rozgrywaniem gier hazardowych w powszechnie dostępnym miejscu, w zamian za czynsz stanowiący określony procent przychodów uzyskanych z eksploatacji automatu oraz wykonywanie czynności związanych z obsługą i serwisowaniem i tym samym dbaniem o sprawne działanie w celu udostępniania gier poza kasynem gry. Nie jest to bez znaczenia dla wniosku odnośnie do czynnego udziału skarżącego w proces organizacji i urządzania gier, a tym samym, że zakres i stopień jego zaangażowania w to złożone, gdy chodzi o jego konstrukcję i organizację przedsięwzięcie, był istotny oraz znaczący.

Przywołanych ustaleń strona skarżąca nie kwestionuje. Co więcej, o braku zasadności omawianych zarzutów kasacyjnych, w tym zwłaszcza zarzutu z pkt I. ppkt 1-3 i pkt II. ppkt 1 petitum skargi kasacyjnej, a co za tym idzie również argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, która zmierza do podważenia wniosków wynikających z tych ustaleń a ściślej nawet rzecz ujmując, o braku ich przydatności i skuteczności przekonuje i to, że nie przystają one do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy. Źródłem ustaleń organu w omawianym zakresie, prawidłowo ocenionych przez Sąd I instancji, nie były bowiem umowy najmu lokalu, ale opisane w decyzjach organów i uzasadnieniu zaskarżonego wyroku działania i czynności, które podejmował skarżący w celu udostępniania kontrolowanych urządzeń, i które były konieczne do umożliwienia oraz tworzenia warunków do urządzania na nich gier.

Nie sposób jest twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do niezasadnego przypisania skarżącemu deliktu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a także do niezasadnego nałożenia na niego kary pieniężnej za urządzanie gier na kontrolowanych automatach, skoro w świetle przedstawionych argumentów - w tym przedstawionego rozumienia pojęcia "urządzającego gry" oraz "urządzania gier na automatach" nie może i nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że skarżący powinien być i zasadnie za takiego został uznany adresatem decyzji stanowiącej przedmiot kontroli w rozpatrywanej sprawie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej nie ma uzasadnionych podstaw, aby twierdzić, że materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji w kontekście argumentu o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie mógł stanowić w rozpatrywanej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

W tej mierze należy bowiem podnieść, że kwestionowane skargą kasacyjną stanowisko Sądu I instancji nie jest jednak nieprawidłowe, zwłaszcza gdy podkreślić, że odwołuje się ono do poglądu prawnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016/5/73). W uchwale tej NSA wyjaśnił, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe zarzuty z pkt II. ppkt 3 i ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018r., poz. 265) orzekł, jak w sentencji wyroku.