II GSK 1883/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Anna Pańczyk po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 2363/17 w sprawie ze skargi "A." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem objętym skargą kasacyjną, po rozpoznaniu skargi "A." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] kwietnia 2017 r. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach wydał, w wyniku postępowania wszczętego otrzymanym 12 maja 2016 r. zawiadomieniem o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki o nazwie "A." zlokalizowanej w S. przy ul. Ż., decyzję stwierdzającą naruszenie przez przedsiębiorcę "A." sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Ł. (dalej: Spółka) zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej: p.f.), dotyczącego prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. W decyzji tej organ umorzył ponadto postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy apteki z uwagi na to, że sporny plakat nie był już eksponowany w oknie apteki, a także nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 5000 zł.

W wyniku złożonego przez Spółkę odwołania od decyzji organu pierwszej instancji, Główny Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu [...] września 2017 r. decyzję utrzymującą w całości w mocy zaskarżoną decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, rozpoznając skargę Spółki na decyzję GIF zauważył, że ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f. zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, co należy interpretować szeroko, jako zakaz jakiejkolwiek reklamy aptek oraz, co istotne, ich działalności. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, za reklamę apteki uważa się każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. W świetle takiej wykładni pojęcia reklamy apteki, Sąd podzielił stanowisko organów administracji wyrażone w rozpoznawanej sprawie, kwalifikujące działanie Spółki jako reklamę apteki. Sporny w sprawie plakat, umieszczony w oknie apteki, stanowił bowiem zachętę do skorzystania z usług apteki, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny, o czym świadczyło między innymi wyróżnienie ceny sugerujące, iż produkt był znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach.

Spółka wniosła skargę kasacyjną zaskarżając powyższy wyrok w całości, zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 94a ust. 1 p. f. związku z art. 60 ust. 1 p. f. , poprzez przyjęcie, że działania będące reklamą produktu leczniczego, prowadzone na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego stanowią niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy taka interpretacja prowadzi do nieuprawnionego zawężenia zakresu dozwolonej reklamy produktu leczniczego;

2) art. 94a ust. 1 i 2 p. f. przy zastosowaniu art. 34 w związku z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p. f. polegająca na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowana do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p. f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne.

Spółka wniosła, w oparciu o art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), po pierwsze, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, po drugie o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie, w oparciu o art. 185 p.p.s.a., po pierwsze, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji i, po drugie, o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz, na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że skarżący odwołując się do obu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., w istocie zgłaszając zarzuty opisane w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi pierwszej instancji wyłącznie naruszenie przepisów prawa materialnego. Taka konstrukcja zarzutów skargi kasacyjnej

Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadniają twierdzenia, że błędne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji wskazujące na to, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Tak więc przed przystąpieniem do rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej, wskazać należy, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Głównego Inspektora Sanitarnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów zakazujących prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej uznał, że decyzja ta jest zgodna z prawem.

Przechodząc natomiast do oceny zarzutów zgłoszonych w skardze kasacyjnej w pierwszej kolejności należy podnieść, że ustalenia faktyczne, które są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie są objęte żadnym z zarzutów skargi kasacyjnej, a tym samym ocena zasadności zarzutów wskazujących na naruszenie prawa materialnego może być dokonana przy uwzględnieniu stanu faktycznego ustalonego przez organ i zaakceptowanego przez Sąd pierwszej instancji.

Przedstawione w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego sprowadzają się do dwóch rodzajów naruszeń Jedne z nich odnoszą się do błędnej wykładni art. 94a ust. 1 p.f., która polega na szerokim ujęciu pojęcia reklamy apteki i założeniu, że taką reklamą są wszelkie informacje niezależnie od ich treści i celu, jakiemu mają służyć. Druga grupa zarzutów odnosi się do swobody działalności gospodarczej i zasady swobodnego przepływu towarów oraz swobodnego świadczenia usług, o których mowa w art.35 i art.36 TFUE.

W zakresie dotyczącym pierwszej z wyżej wymienionych grup zarzutów należy w punkcie wyjścia przypomnieć, że wykładnia treści art.94 ust.1 p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy apteki nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ten zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy prowadząc w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama leków, jak i aptek w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. wyroki NSA: z 5.11. 2020 r. sygn. akt II GSK 1232/18 i sygn. akt II GSK 1850/18).

Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 p.f. jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Ze wskazanych przyczyn podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyroki NSA z 20.07. 2017 r. sygn. akt: II GSK 3172/15 i sygn. akt II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA: z 20.07. 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; z 11.10. 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z 25.08. 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20.01. 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; z 16.12. 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA: z 28.09. 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; z 29.06. 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE. L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21).

W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10.10. 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (por. wyrok NSA z 19.05. 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6.02. 2018 r. sygn. akt II GSK 3102/17).

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, NSA stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń z art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20.07. 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Jednocześnie NSA zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (por. wyroki NSA: z 12.12. 2018 r. sygn. akt II GSK 1613/18 i sygn. akt II GSK 1649/18; z 16.04. 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18; z 13.02. 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17; z 19.05. 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20 i z 27.05 2020 r. sygn. akt II GSK 54/20 i sygn. akt II GSK 190/20, a także 2.07. 2020 r. sygn. akt II GSK 400/20 i sygn. akt II GSK 401/20). Podkreślić należy, że NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. oraz art.204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.