II GSK 1841/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant asystent sędziego Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej K.L. i B.R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 23 sierpnia 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 384/18 w sprawie ze skarg K.L. i B.R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od K.L. i B.R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 23 sierpnia 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 384/18 oddalił skargi K.L. i B.R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej: Dyrektor IAS) z [...] marca 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu 23 października 2014 r. w lokalu o nazwie "[...]" mieszczącym się w Ł. przy ul. L. [...], w którym działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej prowadzili B.R. i K.L. (dalej: skarżący), funkcjonariusze celni stwierdzili włączone do sieci i udostępnione dla grających trzy urządzenia typu: Csani Money Transfer Kiosk bez numeru (2 szt.) oraz Csani bez numeru. Przeprowadzony eksperyment odtworzenia gier na urządzeniach wykazał, że zawierają one element losowości, tj. grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest nieprzewidywalny, automaty oferują wygrane pieniężne oraz rzeczowe w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier oraz są eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Stwierdzono, że skarżący nie posiadają zezwolenia na urządzanie gier hazardowych. Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w opiniach biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Na podstawie ujawnionej umowy dzierżawy zawartej 12 maja 2014 r. pomiędzy [K.] z siedzibą w W. (dalej: dzierżawca) reprezentowaną przez A.G. a skarżącymi ustalono, że skarżący – jako dysponenci kontrolowanego lokalu – wydzierżawili 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu celem eksploatacji należących do dzierżawcy automatów do gier. Czynsz dzierżawny został ustalony w wysokości 40% dochodów z urządzeń, był zatem ściśle powiązany z ich eksploatacją, a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu. Ponadto na mocy umowy skarżący przyjęli na siebie dodatkowe obowiązki dotyczące m.in. przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy oraz zobowiązania się do weryfikacji wieku graczy.

W tych okolicznościach decyzją z [...] października 2017 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi wymierzył skarżącym karę pieniężną w wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na spornych automatach poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Podzielając ustalenia faktyczne dokonane w sprawie wskazał, że zawarta przez strony umowa dzierżawy z 12 maja 2014 r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy, gdyż jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony (lokalu użytkowego skarżących oraz automatów dzierżawcy), tj. uruchomieniu gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu. W związku z tym Dyrektor IAS uznał, że skarżący urządzali gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), co było podstawą nałożenia na nich kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wnieśli skargi, w których domagali się uchylenia decyzji organów obu instancji, umorzenia postępowania oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor IAS wniósł o ich oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

WSA w Warszawie, działając na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2022 r. poz. 329; dalej: p.p.s.a.) połączył sprawy skarżących do wspólnego rozpoznania i orzekania oraz zgodnie z art. 151 p.p.s.a. oddalił skargi.

Za niebudzące wątpliwości WSA uznał okoliczności, że skarżący nie posiadali koncesji ani zezwolenia na urządzanie gier hazardowych, kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a jego przeznaczenie wskazywało na ogólną dostępność dla klientów – potencjalnych graczy. Sąd wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności protokół kontroli, przeprowadzone eksperymenty odtworzenia gier na automatach oraz treść umowy dzierżawy z 12 maja 2014 r. pozwalają w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżący, jako dysponenci kontrolowanego lokalu, urządzali gry na opisanych urządzeniach. Konsekwencją uznania, że gry na trzech spornych automatach spełniały definicję gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., zaś skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry, było wymierzenie im kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. WSA wskazał, że prawidłowo za podstawę prawną organy przyjęły przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli w lokalu, w którym skarżący prowadzili działalność gospodarczą. Odnosząc się zaś do zarzutu o braku podstaw do nałożenia kary stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec nienotyfikowania – zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE L Nr 204 s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) – przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., sąd pierwszej instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) wskazując na związanie jej treścią zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a.

Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał stanowisko organu, że skarżący byli urządzającymi gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podzielił w tym zakresie ocenę dokonaną przez organ na podstawie treści umowy dzierżawy wiążącej skarżących z dzierżawcą, z której wynikało, że będą oni tytułem czynszu otrzymywali 40% dochodów z eksploatacji automatów. WSA podkreślił, że umowa przewidywała szeroki zakres obowiązków skarżących, związanych z funkcjonowaniem urządzeń, w tym: zapewnienie dopływu energii elektrycznej do urządzeń i dostępu do sieci Internet, samodzielną obsługę automatów, informowanie dzierżawcy o podejrzanych zachowaniach klientów lokalu oraz o transakcjach przekraczających równowartość 1000 EURO, weryfikację wieku grających (pkt 5 umowy). W ocenie WSA ustalony umową czynsz dzierżawny był uzależniony od ilości graczy, a skarżący uczestniczyli w znaczącej części zysków osiąganych z przedsięwzięcia, czerpiąc korzyści nie tylko z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości klientów oraz gier urządzanych na automacie.

Skargę kasacyjną wnieśli K.L. i B.R. zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucili:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżących jako "urządzających gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że skarżący nie czerpali zysku z urządzanych na spornym automacie gier, a ich obowiązki, w związku z zawartą umową, ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację skarżących jako urządzających gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia czy w istocie celem skarżących było jedynie wynajęcie lokalu, czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą;

2. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez uznanie w rozstrzygnięciu sądu, że materiał dowodowy, w oparciu o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżących z podmiotem, będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem ich za podmioty urządzające gry hazardowe;

3. art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 1800 ze zm.; dalej: o.p.) poprzez rozstrzygnięcie materialnoprawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na niekorzyść podatnika, mimo że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. w zw. z art. 8 oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Ponadto naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie ustalenia czy w istocie celem skarżących było jedynie wynajęcie lokalu czy też prowadzenie wspólnego przedsięwzięcia z najemcą;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że samo dzierżawienie/wynajmowanie lokalu podmiotom, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu. Także wykonanie czynności dotyczących przechowywania kluczy serwisowych w sytuacji, gdy obowiązek taki wynikał z umowy, nie sposób uznać za urządzanie gier;

6. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

7. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

8. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie przedstawił argumenty, mające świadczyć o trafności zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS wniósł o jej oddalenie, zasądzenie solidarnie od skarżących kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem podniesione w niej zarzuty oraz pomieszczona w uzasadnieniu argumentacja nie podważają prawidłowości wyroku sądu pierwszej instancji.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do najdalej idącego zarzutu z punktu I.1 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego wyrokowi zarzucono naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w powiązaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędne uznanie skarżących za urządzających gry hazardowe w rozumieniu ostatniego z przywołanych przepisów.

Tak sformułowany zarzut jest błędny, gdyż przepisu ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określającego konieczne elementy uzasadnienia wyroku nie można skutecznie połączyć z zarzutem naruszenia przepisu prawa materialnego, w ramach którego autor skargi kasacyjnej wskazuje na błędną jego wykładnię lub zastosowanie.

Jak wynika z treści powołanego art. 141 § 4 p.p.s.a., określa on niezbędne i konieczne elementy motywów wydanego w danej sprawie wyroku sądu administracyjnego. Uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Autor skargi kasacyjnej, poza stwierdzoną wadliwością omawianego zarzutu, nie wskazał ani nie uzasadnił w jakimkolwiek zakresie, który z przywołanych elementów uzasadnienia wyroku został skonstruowany wadliwie lub został pominięty i jaki miało to wpływ na możliwość odkodowania procesu myślowego sądu. Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia aby doszło do naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a.

Na marginesie NSA stwierdza, że uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji spełnia wszystkie, przewidziane powołanym art. 141 § 4 p.p.s.a. wymogi, w tym wymóg wyjaśnienia podstaw prawnych rozstrzygnięcia, których wynikiem była stwierdzona prawidłowość rozstrzygnięć organów administracji skarbowej.

Niezasadny jest również zarzut naruszenie przepisu art. 133 § 1 p.p.s.a., objęty punktem I.2 petitum skargi kasacyjnej, w ramach którego strona wywodzi niezasadne zaakceptowanie przez sąd pierwszej instancji kompletności materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie. Przepis ten stanowi, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Ustanowiony tym przepisem zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu.

Mając powyższe na uwadze, w świetle treści motywów zaskarżonego kasacyjnie wyroku oraz analizy akt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że sąd dokonał oceny legalności zaskarżonej decyzji wyłącznie na podstawie akt tejże sprawy. Nie doszło zatem do naruszenia zakazu zawartego w art. 133 § 1 p.p.s.a. Zauważyć przy tym należy, że autor skargi kasacyjnej również w ramach omawianego zarzutu nie przytoczył żadnego argumentu, który mógłby podważyć dokonaną w ten sposób ocenę, a tym samym przemawiałby za jego uwzględnieniem.

Zarzut postawiony w punkcie I.4 petitum skargi kasacyjnej zostanie rozpoznany łącznie z zarzutem z punktu II.6 petitum skargi kasacyjnej z uwagi na komplementarny charakter obu tych zarzutów, sprowadzający się w swojej istocie do wytknięcia sądowi pierwszej instancji, że ten zaakceptował jako kompletny materiał dowodowy sprawy, podczas gdy zdaniem strony, był on niepełny z uwagi na zaniechanie organu w zakresie pozyskania dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów oraz pozyskania od tego organu decyzji rozstrzygającej, czy gra lub zakład zainstalowane w urządzeniach ujawnionych podczas kontroli były grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazać należy, że powołane w ramach omawianych zarzutów przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, tj. art. 122 oraz art. 187 § 1, kładą główny ciężar dowodzenia na organ podatkowy. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania i przedstawiania dowodów, co do okoliczności istotnych w sprawie, spoczywa wyłącznie na organach podatkowych. Strona nie zgadzając się z ustaleniami organu podatkowego, może przedstawić dowody popierające swoje stanowisko (por. wyrok NSA z 8 grudnia 2016 r. sygn. akt II FSK 3424/14; to i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej CBOSA). Wobec tego ciężar dowodu musi spoczywać na każdym, kto formułuje swoje twierdzenia.

Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej, organy celne nie miały obowiązku dopuszczania dowodu z badania spornych urządzeń, przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. W sytuacji gdy zakwestionowane automaty nie były rejestrowane, a takich dotyczy tryb przewidziany w art. 23b u.g.h., a skarżący nie posiadali zezwolenia na urządzanie gier na automacie o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry, organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na spornych urządzeniach.

Za chybioną należy też uznać tę część rozpoznawanych zarzutów, w której skarżący podnoszą naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez oddalenie skarg w sytuacji braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej czy gra lub zakład wzajemny posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h.

Z treści ust. 6 przywołanego przepisu wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1–5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z dniem 14 lipca 2011 r. wszedł w życie ust. 7 art. 2 ustawy o grach hazardowych – dodany na mocy art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 134, poz. 779). Stanowi on, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Z treści przytoczonej regulacji wynika zatem, że ustawodawca przewidział wprawdzie dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez określoną tym przepisem jednostkę badającą, jednakże literalne brzmienie zdania pierwszego art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania. Odnośnie do postępowań w tym przedmiocie, wszczynanych z urzędu, ustawodawca przewidział jedynie uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu. Trzeba pamiętać, że wprowadzenie odstępstwa od zasady otwartego katalogu dowodów i równorzędności środków dowodowych (art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h.) musi być – jak w przypadku każdego wyjątku – interpretowane ściśle. Nie można nie dostrzegać, że art. 2 ust. 7 u.g.h. w zdaniu pierwszym stanowi o obowiązku załączenia do wniosku stosownego badania technicznego automatu, zaś w zdaniu drugim o uprawnieniu organu w postępowaniu wszczętym z urzędu do żądania przedstawienia takiego dokumentu. Tym samym z treści zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h. – przewidującego owo uprawnienie organu żądania przedłożenia badania technicznego automatu upoważnionej jednostki badającej, także w postępowaniu prowadzonym z urzędu – nie można wyprowadzać wniosku, że dokument ten jest dowodem koniecznym także w postępowaniach nieinicjowanych przez strony (por. wyrok NSA z 4 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1487/15).

Co istotne, w tej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, o której stanowi art. 2 ust. 6 u.g.h., jako że strona nie zwracała się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, z kolei organy celne nie mają legitymacji do zainicjowania tego rodzaju postępowania przed Ministrem Finansów.

Niezależnie od powyższego, na uwadze mieć również należy konsekwencje wynikające z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle i tych regulacji brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. W świetle powyższego, zdaniem NSA w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem ministra właściwego do spraw finansów publicznych wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu (por. wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 621/17).

W ocenie NSA przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że kontrolowane urządzenia umożliwiały prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawierała element losowości. Tych ustaleń skarga kasacyjna skutecznie nie podważyła, co w efekcie czyni niezasadnymi oba omówione zarzuty.

Odnosząc się do zarzutów, które sprowadzają się do zakwestionowania przez strony możliwości nałożenia na nią kary na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowanych przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt II.5, II.7, II.8 petitum skargi kasacyjnej), wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych

i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W uchwale tej NSA stwierdził, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa

w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z uchwały wynika więc, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost

w regulacjach, dlatego w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalność w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności

i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z: 13 marca 2018 r., sygn. akt: II GSK 3111/17

i II GSK 3581/17). W orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych

i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem którąkolwiek, część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych, zgodnie z ich przeznaczeniem, w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim zaś treść umowy, pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że skarżący byli urządzającymi gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w konsekwencji czego zasadnie nałożono na nich karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Jak wynika z treści umowy wysokość czynszu dzierżawy uzależniona była od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji automatów, określonego w umowie jako kiosk do obsługi przekazów pieniężnych (przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych CSANI.com.). Ustalony w umowie czynsz miał wynosić 40% od sumy zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych zwanych przychodami. Taki zapis czynił skarżących żywotnie zainteresowanymi w prawidłowym i niezakłóconym funkcjonowaniu urządzeń. Niewątpliwie tak określony zakres obowiązków skarżących wymagał znacznego zaangażowania i uwagi w związku z automatami. Wskazywał, że działania skarżących nie ograniczały się wyłącznie do oddania w dzierżawę fragmentu powierzchni swojego lokalu, ale także aktywnego zaangażowania się w działanie wstawionych w ramach umowy urządzeń, co pozwalało na uznanie, że byli co najmniej współurządzającymi działalność o charakterze hazardowym.

Zatem przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy nie został skutecznie podważony. Wymienione ustalenia nie zostały również w jakikolwiek sposób zakwestionowane w motywach skargi kasacyjnej.

Podsumowując, sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że skarżący prawidłowo uznani zostali za urządzających gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z czym zasadnie nałożono na nich karę za urządzanie gier na automatach w lokalu niebędącym kasynem gry.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, uznając skargę kasacyjną za niezasadną, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów dla pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji, za udział w rozprawie przed NSA (pkt 2 sentencji).