II GSK 1669/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Samorządowego Kolegium Odwoławcze w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2345/20 w sprawie ze skargi C. spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia 1 września 2020 r. nr KOC/3780/Dr/20 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę; 2. zasądza od C. spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie 340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 3 marca 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2345/20, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2023 r., poz. 259; dalej: p.p.s.a.), uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie (SKO; organ) z 1 września 2020 r., nr KOC/3780/Dr/20 i decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z 26 maja 2020 r. w przedmiocie wymierzenia C. spółce z o.o. z siedzibą w W. (skarżąca spółka) kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, a nadto zasądził od SKO na rzecz skarżącej spółki 370 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd pierwszej instancji za podstawę swojego rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją Prezydenta m.st. Warszawy z 26 maja 2019 r. wymierzono skarżącej spółce karę pieniężną w kwocie 1186 złotych za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w rej. ul. [...] w dniach 6 oraz 27 listopada 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o zmiennej treści emitowanej na wyświetlaczu elektronicznym o powierzchni 2,93 m2 natomiast w dniach 7 - 26 listopada 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika o powierzchni 0,40 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi.

Zaskarżoną decyzją z 1 września 2020 r., SKO utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji, wskazując jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepisy art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 k.p.a. oraz art. 1 i 2 ustawy z 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz.U. z 2018 r., poz. 570), art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 2068; dalej "u.d.p."); jak też uchwałę Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz uchwałę Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.).

Powyższe decyzje wydano w związku z wynikami kontroli przeprowadzonej 6 i 27 listopada 2019 r. przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich i stwierdzeniem umieszczenia w pasie drogowym ul. [...] w rej. ul. [...], reklamy o zmiennej treści emitowanej na elektronicznym wyświetlaczu przymocowanym do elewacji posesji ul. [...] w rej. ul. [...], bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Utrzymując decyzję organu pierwszej instancji w mocy SKO w Warszawie stwierdziło, że w sprawie wykazano fakt i czas zajęcia pasa drogowego na podstawie protokołów kontroli pasa drogowego, wykonanych fotografii i notatek służbowych pracowników organu pierwszej instancji. Przyjęto, że granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, a wszystko co jest zamontowane na jego elewacji stanowi zajęcie tego pasa. Organ zauważył, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów na okoliczność, że reklama była demontowana w okresie między kontrolami, a doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy (w tym porównanie zdjęć z kontroli) wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały okres zamontowany w pasie drogowym..

Uwzględniając skargę na powyższą decyzję, WSA w Warszawie podniósł, że zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p., pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego, podlegająca szczególnej ochronie prawnej, a przede wszystkim niedopuszczalne jest samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi, działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe po uzyskaniu zgody zarządcy drogi (art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p.). Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 u.d.p.).

Zdaniem WSA kluczową była kwestia, czy organ prawidłowo ustalił, że istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego na cele umieszczenia w nim reklamy (bez zezwolenia). W tym celu konieczne było ustalenie granic pasa drogowego oraz czy reklamy (nośniki) zajmowały przestrzeń pasa drogowego, a jeżeli tak - na jakiej powierzchni. Jak zauważył WSA, w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem i tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy. WSA podniósł, że sfera pasa drogowego, choć istotnie nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W niniejszej sprawie organom nie udało się wykazać istotnych dla rozstrzygnięcia faktów odnoszących się do tej kluczowej kwestii, bowiem te, zawarte w zaskarżonej decyzji, iż granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, uznać należy za dowolne.

Zdaniem WSA, dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. W aktach sprawy brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy. Posłużono się innego rodzaju dowodami, tj. wyrysem z mapy bez naniesienia oraz wydrukiem mapy zasadniczej, na której odręcznie zaznaczono miejsce, w którym zlokalizowano nośnik i reklamę. Dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy istotnie opisane w decyzji przedmioty znajdują się w pasie drogowym. Nie można mieć pewności, czy istotnie ściana budynku ul. [...] w rej. ul. [...] graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. WSA zauważył, że "w realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, z występami gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z decyzji tezę, iż skoro nośnik wisiał na ścianie budynku, a ten wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia". Do budynku pod kwestionowanym nośnikiem reklamowym przylegają elementy infrastruktury technicznej, wkraczające w sferę ruchu pieszych. Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię, w dostatecznej do takich ustaleń skali, nie sposób jednoznacznie stwierdzić czy akurat w miejscu, w którym umieszczono nośnik istotnie zajmuje on pas drogowy. Nawet jeżeli - jak zakłada organ - ściana budynku wyznaczać ma pas drogowy, nie jest pewne, czy inne fragmenty budynku nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporną reklamę i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że reklama ta jednak tego pasa nie zajmuje. Nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy i nośnika reklamowego. WSA stwierdził przy tym, że wbrew stanowisku strony skarżącej, czynności te nie wymagały powołania biegłego. Natomiast w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i w dość chaotycznie udokumentowanych czynności, należało przeprowadzić "skodyfikowaną czynność dowodową" w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu.

W ocenie WSA zasadnym okazał się także zarzut skargi oparty na twierdzeniu, iż nie udowodniono przyjętego w decyzji okresu 7-26 czerwca 2019 r,, w którym stwierdzono istnienie nośnika reklamowego o powierzchni 0,4 m2 przymocowanego do elewacji posesji bez zezwolenia zarządcy drogi. W decyzji ujęto dwa przedmioty uznane przez organ za umieszczone w pasie drogowym: reklamę (o pow. 2,93 m2) i elektroniczny wyświetlacz (o pow. 0,4 m2). W zaskarżonej decyzji nie wyjaśniono jednak, z jakiego powodu za wyodrębniony w decyzji okres naliczano karę za zajęcie pasa drogowego przez drugi z tych przedmiotów, tj. elektroniczny wyświetlacz (o pow. 0,4 m2). Ze zgromadzonego przez organ materiału dowodowego nie wynika ani dokładne umiejscowienie tego nośnika, okres zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, czy też powierzchnia nośnika. Ustaleń tych w żaden sposób nie potwierdza załączona do akt sprawy dokumentacja fotograficzna, protokół z kontroli pasa drogowego z dnia 6 listopada 2019 r., czy karta kontroli zajęcia pasa drogowego. Zastąpić tych ustaleń nie może stwierdzenie w decyzji organu odwoławczego, że skoro udokumentowano umieszczenie reklamy w dniach 6 i 27 listopada 2019 r., tym samym w pozostałym okresie: 7- 26 listopada 2019 r. udowodniono umieszczenie w pasie drogowym elektronicznego wyświetlacza. Zdaniem WSA zasadnie podniesiono w skardze, że organy nie wyjaśniły przyczyn, dla których uznały, że ów nośnik reklamowy spełniał kryteria wyczerpuje pojęcie obiektu budowlanego. Stosując właściwą takiemu obiektowi stawkę kary, wynikającą z poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały w sprawie wysokości stawek opłat należało uargumentować przyczyny, dla których nośnik reklamowy został w ten sposób zakwalifikowany. Ponadto w postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy działu IVa k. p. a. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W tej sprawie żaden z przepisów tej części kodeksu nie był stosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary.

WSA wskazał w konsekwencji, że w ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Czynności te powinny zostać poczynione przez organ w odniesieniu wszystkich stwierdzonych w toku postepowania naruszeń.

Jeżeli okaże się, że skarżąca istotnie umieściła określone przedmioty w pasie drogowym, organy dokonają wykładni przepisów załącznika nr 3 do uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze Miasta Stołecznego Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych w taki sposób, by jednoznacznie je zakwalifikować w celu ustalenia prawidłowej stawki sankcji z tego tytułu. W szczególności wypowiedzą się o możliwości uznania nośnika reklamowego za obiekt budowlany.

II.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie, zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez sąd pierwszej instancji, a nadto zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1) art. 40 ust. 12 pkt 1 w związku z art. 40 ust. 4-6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (u.d.p.) w związku z § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz.U. Nr 263, poz. 1572) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że na mocy art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. w związku. z art. 40 ust. 4-6 u.d.p. organy mogą wymierzyć karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego, bez zezwolenia zarządcy drogi, które to zajęcie zostało wykazane jedynie na mapie do celów prawnych z wyrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego, podczas gdy prawidłowa wykładnia w/w przepisów prowadzi do stwierdzenia, że organ wydając decyzję w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi ustala, że spełnienie przesłanki zajęcia pasa drogowego, bez zgody zarządcy drogi, wynika z całokształtu dowodów zgromadzonych i ocenionych w sprawie z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego;

2) przepisów § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1572) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że mapa dla celów prawnych z wyrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego jest wyłącznym dowodem na bezprawne zajęcie pasa drogowego, podczas gdy stosowanie tych przepisów i sporządzenie mapy dla celów prawnych nie musi mieć zastosowania w sprawach dotyczących kary za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi.

Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że w rozpoznawanej sprawie istnieje wątpliwość, czy granice pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...], podczas gdy rzeczywiste granice tego pasa drogowego przebiegają po ścianie budynku (licząc od jego przyziemia) a co wynika z zebranego przez organy w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z mapy zasadniczej z zaznaczonymi granicami budynku, wyrysu z mapy ewidencyjnej nieruchomości oraz wypisu z ewidencji gruntów;

2) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że nie udowodniono sposobu dokonanych pomiarów nośnika reklamowego z reklamą, jego umiejscowienia i okresu zajęcia pasa drogowego przez nośnik, jak również polegający na uznaniu, że w rozpoznawanej sprawie nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, podczas gdy organ II instancji dokonał oceny zaistnienia tych przesłanek w kontekście stanu faktycznego sprawy;

3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez brak należytej kontroli postępowania administracyjnego skutkującej uchyleniem decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy na skutek błędnego przyjęcia przez Sąd, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie rozpatrzyły sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, przez co naruszyły art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do wydania uchylonych decyzji, zaś Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie rozważyło całokształt okoliczności niniejszej sprawy, czemu dało wyraz w uzasadnieniu swojej decyzji, wskazując m.in. dowody, na których oparło się wydając orzeczenie i które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia;

4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez wadliwe przyjęcie, że dowody zgromadzone w niniejszej sprawie nie były wystarczające do wydania decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie zawierał braków i był wystarczający do wydania w stosunku do skarżącej decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi;

5) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz V zw. art. 75 § 1 k.p.a. poprzez bezzasadne przyjęcie, że organ odwoławczy nie wykazał faktu zajęcia pasa drogowego, w sytuacja gdy okoliczność ta wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego,

6) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. i art. 85 § 1 i 2 k.p.a. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd, iż nie wiadomo w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni nośnika reklamowego (z reklamą) oraz że w sprawie należało przeprowadzić oględziny, w sytuacji gdy sposób dokonanych pomiarów i pomiary te zostały wskazane w protokole kontroli z dn. 06.11.2019 r. a następnie wyjaśnione w decyzjach organów administracji publicznej i okoliczność ta wynikała oraz była możliwa do ustalenia w oparciu o znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowy;

7) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy p.p.s.a. w związku z art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz 'V zw. z art. 7a § 1 k.p.a. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd, iż organ odwoławczy nie wyjaśnił przyczyn, dla których uznał, że nośnik reklamowy spełniał kryteria wyczerpujące obiektu budowlanego, podczas gdy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił ww. okoliczność i przedstawił sposób wyliczenia kary za zajęcie pasa drogowego a z przedstawionych w tym zakresie obliczeń wynikało jaką stawkę i powierzchnię zastosowały organy, oraz bezzasadne uznanie, że w sprawie zachodzą wątpliwości co do treści normy prawnej, w szczególności co do treści poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały Rady m.st. Warszawy i definicji obiektu budowlanego, które należy rozstrzygnąć na korzyść Skarżącego (zwłaszcza że zastosowanie stawki z poz. 19 załącznika nr 3 w powiązaniu z powierzchnią nośnika (rzutem poziomym nośnika) było korzystniejsze dla strony);

8) naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd, iż materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie nie zawiera dowodów pozwalających na nieuwzględnienie skargi, w szczególności przez pominięcie dokumentów określających granice pasa drogowego, w tym wydruku z mapy zasadniczej, podczas gdy w aktach sprawy zgromadzono wystarczający materiał dowodowy obrazujący granice pasa drogowego ul. [...] w rej. ul. [...] oraz kolizję reklamy z tymi granicami, przez pominięcie również dowodów wskazujących na sposób dokonanych pomiarów, a tym samym pozwalający na oddalenie skargi na decyzję organu odwoławczego;

9) naruszenie art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i nieoddalenie skargi wskutek naruszenia przez Sąd w/w przepisów p.p.s.a., podczas gdy uwzględnienie przez Sąd stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy i treści decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta m.st. Warszawy, a w szczególności stwierdzonego i udokumentowanego faktu zajęcia przez Stronę pasa drogowego w badanym okresie bez zezwolenia zarządcy drogi, powinno skutkować oddaleniem skargi Strony na decyzję SKO z dnia 01 września 2020 r. nr KOC/3780/Dr/20.

III.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty okazały się usprawiedliwione.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania, jak też nie zostały spełnione warunki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Artykuł 176 p.p.s.a. określa elementy konstrukcyjne skargi kasacyjnej. Zgodnie z § 1 pkt 2 tego przepisu obligatoryjnym elementem skargi kasacyjnej jest przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć określenie przepisu (jednostki redakcyjnej aktu prawnego), który miał zostać naruszony przez sąd pierwszej instancji. Podkreślić przy tym trzeba, że uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone, lecz także na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie, a co więcej, jaka powinna być prawidłowa wykładnia i zastosowanie tych przepisów (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podniesienie zarzutu naruszeniu prawa procesowego wiąże się natomiast z obowiązkiem wskazania przepisów, które miały zostały naruszone przez sąd pierwszej instancji i wykazaniem wpływu tego naruszenia na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że konstrukcja zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów jedynie w części odpowiada wskazanym wyżej wymaganiom. Niemniej jednak trafność zarzutów określonych w punktach 4-7 petitum skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku o konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku z uwagi na naruszenia prawa przez sąd pierwszej instancji.

Zauważyć należy, że podstawą stwierdzenia przez sąd pierwszej instancji wady decyzji organu odwoławczego oraz decyzji Prezydenta m.st. Warszawy z 26 maja 2019 r. o wymierzeniu spółce kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego, było uznanie, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne naruszało normy zawarte w art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a. Owo uchybienie miało być wynikiem oparcia ustaleń co do kolizji usytuowania nośników reklamowych z linią graniczną pasa drogowego na niewystarczającym materiale dowodowym. Sąd pierwszej instancji wskazał w tym zakresie na konieczność dysponowania przez organ urzędowym dokumentem geodezyjnym, określającym zarówno linie graniczne pasa drogowego, jak i umieszczenie w pasie drogowym reklamy, co dopiero pozwala stwierdzić zajęcie tego pasa. Wyjaśniając swoje stanowisko WSA wskazał, że takim dokumentem jest mapa do celów prawnych, o której mowa w przepisach § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. WSA podniósł, że dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z "wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego". WSA stwierdził, że w sprawie brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy i organ posłużył się innego rodzaju dowodami, tj. wyrysem z mapy "bez naniesienia" oraz wydrukiem mapy zasadniczej, na której odręcznie zaznaczono miejsce, w którym zlokalizowano nośnik i reklamę. Zdaniem WSA dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapom do celów prawnych i nie pozwalają na dokonanie jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela przytoczonego wyżej poglądu. Wskazany w ramach omawianego zarzutu wzorzec kontroli - przepis art. 7 k.p.a. - określa zasadę prawdy obiektywnej, zgodnie z którą w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny oraz słuszny interes obywateli. Z zasady tej wynika obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z określoną sprawą. Dopełniający tę regulację art. 77 § 1 k.p.a. nakłada na organ prowadzący postępowanie administracyjne obowiązek wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy i przeprowadzenia w tym celu wszelkich niezbędnych dowodów. Zgodnie natomiast z art. 80 k.p.a. ocena, czy dana okoliczność została udowodniona, dokonywana ma być na podstawie całokształtu materiału dowodowego.

Mając na uwadze powyższe zasady, podzielić należy ocenę wyrażoną w skardze kasacyjnej, że sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że organy nie rozpatrzyły sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, na podstawie całokształtu materiału dowodowego, przez co naruszyły art. 7, 75 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle prawidłowo dokonanej oceny prowadzonego przez organy postępowania, potwierdzenie znajduje twierdzenie autora skargi kasacyjnej, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i wydania decyzji. Ustalenia te zostały przez organ odwoławczy należycie rozważone, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, czemu organ dał wyraz w uzasadnieniu swojej decyzji.

Wskazać w tym względzie należy, że jakkolwiek sąd pierwszej instancji zauważył, że organy oparły ustalenia na dowodach w postaci protokołu kontroli pasa drogowego, dokumentacji fotograficznej, notatek służbowych pracowników, wyrysem z mapy - "bez naniesienia" oraz wydrukiem mapy zasadniczej, to jednocześnie bezpodstawnie uznał ten materiał dowodowy za niewystarczający. Wyrażonej przez WSA negatywnej oceny działania organów w tej sprawie nie można zaakceptować. Zdaniem NSA nieuprawniony jest bowiem pogląd sądu pierwszej instancji, jakoby niekompletność materiału dowodowego w sprawie wynikała z tego, że "decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot". Wymóg przedstawienia takiego dokumentu WSA uzasadnił tezą, że dla wykazania zajęcia pasa drogowego konieczne jest przedstawienie dowodu w postaci mapy do celów prawnych.

Sąd pierwszej instancji, formułując powyższe tezy, pominął jednak istotne w sprawie zagadnienie prawne, a mianowicie, że wskazywane przez sąd źródła dowodowe nie mają charakteru specjalnego - wręcz zastrzeżonego, czy koniecznego dla ustalenia istotnych faktów w postępowaniu dotyczącym zajęcia pasa drogowego. Przyjęcie poglądu WSA o niezbędności pozyskania przez organy urzędowego dokumentu geodezyjnego, w celu poczynienia ustaleń w sprawie, nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Wywiedzenie takiego wniosku przez sąd pierwszej instancji doprowadziło de facto do zaakceptowania przez sąd - w tym zakresie - dopuszczalności zastosowania w sprawie formalnej (tzw. legalnej) teorii dowodów, kolidującej z ogólną zasadą postępowania, w myśl której, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że uznana przez organy w niniejszej sprawie za wiarygodną i wystarczającą dla celów ustalenia przebiegu granicy pasa drogowego kopia mapy zasadniczej (wydruk w skali 1:500), stanowi prawem przewidziany dokument urzędowy. Mapa zasadnicza jest bowiem standardowym opracowaniem kartograficznym, zawierającym informacje o przestrzennym usytuowaniu punktów osnowy geodezyjnej - m.in. działek ewidencyjnych i budynków, przy czym dane w niej ujęte odpowiadają stanowi ewidencyjnemu (art. 4 ust. 1e ustawy z 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne; Dz.U. z 2021 r., poz. 1990). Jest więc oczywiste, że kopia takiej mapy odzwierciedla dane dotyczące punktów osnowy geodezyjnej działek ewidencyjnych, co miało znaczenie w rozpoznawanej sprawie w zakresie koniecznym dla ustalenia przebiegu pasa drogowego. Zupełnie odrębnym zagadnieniem jest określenie innych danych geodezyjnych, które pozyskuje się na skutek wykonania stosownych prac geodezyjnych, wymaganych z uwagi na szczególny charakter postępowań, na potrzeby których prace takie są wykonywane. Właśnie w takich przypadkach sporządza się mapy do celów prawnych, co wprost wynika z norm Prawa geodezyjnego i kartograficznego, czy (innych) przepisów szczególnych. Chodzi tu między innymi o postępowania, które obejmują wznowienie znaków granicznych, albo dotyczą podziału nieruchomości lub scalenia i podziału nieruchomości, czy też inne (niż wymienione wyżej) postępowania, w których sporządzenie mapy do celów prawnych jest wymogiem wynikającym z przepisów prawa (art. 12 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo geodezyjne i kartograficzne).

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że sprawa o wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego nie jest szczególnego rodzaju postępowaniem, w którym dla jego rozstrzygnięcia wymagane jest - co do zasady - sporządzenie mapy do celów prawnych, albowiem przebieg granic pasa drogowego jest w tym postępowaniu wyłącznie elementem stanu faktycznego, ustalanego przez organ w ramach postępowania dowodowego - na podstawie jego wyników. Okoliczność ta winna być ustalana przy pomocy wszelkich dowodów służących wyjaśnieniu sprawy (art. 75 § 1 k.p.a.), co oznacza, że nie jest niezbędne w tym zakresie przeprowadzenie szczególnego dowodu pozyskiwanego w ramach zleconych prac geodezyjno-kartograficznych, o których mowa w ustawie - Prawo geodezyjne i kartograficzne (Rozdział 3 - "Prace geodezyjne i kartograficzne").

Na tym tle przypomnieć należy, że obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada oficjalności wymaga, by w toku postępowania organy podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, dopuszczały przy tym jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 75 § 1 k.p.a.). Szeroka formuła postępowania dowodowego wyklucza możliwość stosowania formalnej teorii dowodowej, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie za pomocą określonego środka dowodowego. Zagadnienie to było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w kliku już orzeczeniach, przy czym NSA w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie znajduje podstaw do odstąpienia od tego stanowiska - w pełni go podzielając i uznając za trafne także na gruncie niniejszej sprawy (zob. np. wyroki NSA z: 30 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 2139/21; 13 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 318/21; 1 marca 2022 r., sygn. akt II GSK 2664/21).

Przedstawiony wyżej pogląd nie wyklucza oczywiście możliwości dopuszczenia dowodu w postaci opinii biegłego geodety (czy też odrębnego opracowania geodezyjnego), jednakże taka decyzja organu prowadzącego postępowanie uzależnione winna być od wystąpienia rzeczywistej potrzeby wyeliminowania wątpliwości co do stanu faktycznego - istniejących w świetle innych dowodów. W rozpatrywanej sprawie wątpliwości takie nie wystąpiły, albowiem - co jest bezsporne - omawiana reklama (nośnik) usytuowana była na zewnętrznej ścianie budynku (elewacji), której płaszczyzna pionowa stanowiła linię graniczną nieruchomości - a w konsekwencji granicę pasa drogowego w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Ustalenia organu co do usytuowania reklam w granicy pasa drogowego są jednoznaczne i spójne, znajdując potwierdzenie w zgromadzonym w aktach sprawy materiale dowodowym, w tym protokołach z kontroli pasa drogowego oraz dokumentacji fotograficznej.

Niezrozumiały jest przy tym pogląd WSA, jakoby odnośnie posadowienia spornej reklamy w pasie drogowym, nie było pewności, czy znajduje się ona w pasie drogowym, bowiem "w realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, z występami gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z decyzji tezę, iż skoro nośnik wisiał na ścianie budynku, a ten wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia.".

Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że podniesiona przez sąd pierwszej instancji okoliczność zróżnicowania płaszczyzny elewacji wskazanego budynku nie ma znaczenia dla określenia przebiegu granicy spornego pasa drogowego. Pas ten obejmuje bowiem działkę przylegającą do nieruchomości zabudowanej budynkiem posadowionym w granicy nieruchomości, przy czym w takiej sytuacji granicę pasa drogowego wytycza przebieg linii rozgraniczających grunt (art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych) - wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią. Przebieg tej linii uwidoczniono na kopii mapy zasadniczej, przy czym z mapy tej wynika wprost, że linia rozgraniczająca pas drogowy (grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią) jest tożsama z linią wytyczającą granice ewidencyjne przyległych działek gruntu, co wprost wynika z zapisów mapy zasadniczej. Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, o fakcie umieszczenia reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad tym pasem w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników tej drogi, zaś w uchwale składu pięciu sędziów NSA z 19 czerwca 2000 r., sygn. akt OPK 3/20, podkreślono, że z samej istoty reklamy i możliwości jej umieszczenia w pasie drogowym wynika, że chodzi o umieszczenie jej nie na płaszczyźnie drogi (pasa drogowego), lecz w przestrzeni nad tą płaszczyzną. Zgromadzone w sprawie dowody pozwalały więc na stwierdzenie, że stan faktyczny sprawy został przez organy wyczerpująco ustalony i wyjaśniony i zbędne było podejmowanie dalszych czynności dowodowych - w tym również przeprowadzanie dowodu z oględzin - gdyż w takiej sytuacji organ nie jest zobligowany do poszukiwania i gromadzenia dalszych środków dowodowych.

Niezasadne okazały się natomiast podniesione w pkt 1-3 i 8-9 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Przede wszystkim zarzuty te nie zostały uzasadnione w sposób wymagany w świetle art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA z: 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014 r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/13). Przypomnienia wymaga, że przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem, a związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, a więc innymi oznacza obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło - wyrok sądu byłby (mógłby być) inny.

W przypadku zarzutu z pkt 1 skargi kasacyjnej, zarzucanemu błędowi w ustaleniach faktycznych nie towarzyszy odniesienie się do jakichkolwiek wzorców normatywnych, które miałby naruszyć WSA, a więc w świetle zasady dyspozycyjności skargi kasacyjnej zarzut ten jest oczywiście wadliwy. Podobnie należy ocenić zarzut z pkt 2 skargi kasacyjnej, w ramach którego podniesiono kwestię oceny błędu w ustaleniach faktycznych, zarówno co do zakresu naruszenia (czasu, miejsca, rozmiaru reklamy) - ponownie bez określenia wzorców normatywnych, jak i nierozważenia przesłanek odstąpienia od nałożenia kary (art. 189f § 1 i 2 k.p.a.) - zagadnienia niemieszczącego się w granicach wspomnianego błędu w ustaleniach faktycznych.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Natomiast zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że powyższy przepis mógłby zostać naruszony, gdyby sąd pierwszej instancji uchylał się od obowiązku wykonania kontroli, o której mowa w tym przepisie; gdyby odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa; nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem, albo zastosował środek nieprzewidziany w ustawie. Przepis ten nie określa jednak wzorca, według którego kontrola ta ma być wykonana. Okoliczność, że strona nie zgadza się z wynikiem kontroli sądowej, nie oznacza zatem naruszenia omawianej regulacji (por. np. wyroki NSA: z 17 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1338/20; z 29 stycznia 2019 r., sygn. II OSK 522/17; z 22 marca 2018 r., sygn. II GSK 1178/16; z 14 listopada 2018 r., sygn. II GSK 1621/18).

Naruszenie natomiast art. 133 § 1 p.p.s.a. może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez wojewódzki sąd administracyjny stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy (por. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09). Innymi słowy, art. 133 § 1 p.p.s.a. może być podstawą skargi kasacyjnej tylko wówczas, gdy sąd przyjął jakiś fakt na podstawie źródła znajdującego się poza aktami sprawy, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Niezasadny jest także ostatni z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w którym, jako wzorce kontroli kasacyjnej, wskazano przepis wynikowy, a mianowicie art. 151 p.p.s.a., dotyczący sposobu rozstrzygnięcia sprawy przez sąd pierwszej instancji w ustalonych przez ten sąd okolicznościach faktycznych i prawnych. Jego naruszenie zawsze jest następstwem uchybienia innym przepisom - prawa materialnego bądź procesowego. Autor skargi kasacyjnej, wskazując na naruszenie przepisu wynikowego, dla skuteczności takiego zarzutu, musi każdorazowo powiązać go z naruszeniem tych przepisów, które stanowiły wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji (aktu), a którym miał uchybić sąd pierwszej instancji. Wiąże się to z koniecznością wskazania przepisów stosowanych przez organ, bowiem - co do zasady - tylko wadliwa ocena stosowania prawa przez organ, dokonana przez sąd pierwszej instancji w ramach sądowej kontroli działalności administracji, może w konsekwencji prowadzić do błędnego rozstrzygnięcia sądu. Omawiany zarzut skargi kasacyjnej warunku tego spełniał, jakkolwiek wada ta - z uwagi na inne naruszenia przepisów przez WSA - nie miała znaczenia dla ostatecznego rezultatu sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wobec trafności zarzutów naruszenia przepisów postępowania - w zakresie wskazanym wyżej - uznać należało, że sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Z tych także względów stwierdzić trzeba, że organ prawidłowo wykazał spełnienie przesłanek zastosowania art. 40 ust. 12 pkt 1 cyt. ustawy o drogach publicznych. Jak przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych, o fakcie umieszczenia reklamy w pasie drogowym bez zezwolenia decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad tym pasem w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników tej drogi. W uchwale składu pięciu sędziów NSA z 19 czerwca 2000 r., sygn. akt OPK 3/20, podkreślono, że z samej istoty reklamy i możliwości jej umieszczenia w pasie drogowym wynika, że chodzi o umieszczenie jej nie na płaszczyźnie drogi (pasa drogowego), lecz w przestrzeni nad tą płaszczyzną. Tak rozumiane umieszczenie reklamy uprawnia zarządcę drogi do wymierzania kar pieniężnych za umieszczenie reklamy bez zezwolenia bądź z naruszeniem określonych w nim warunków.

Ustawodawca w art. 40 ust. 8 u.d.p. zagwarantował gminie prawo do ustalania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, wskazując w art. 40 ust. 9 ustawy na prawo do różnicowania stawek ze względu na wskazane kryteria. Jak wynika z załącznika nr 3 do uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego..., organy prawidłowo zastosowały przewidziana tam stawkę opłaty (określoną w poz. 21c tego załącznika), Podniesiona w tym zakresie w skardze spółki teza, jakoby organ błędnie obliczył "wysokości powierzchni", gdyż "uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na nośniku", całkowicie odbiega od istoty regulacji zawartej w tej uchwale, bowiem opłata obejmuje całą zajętą powierzchnię pasa drogowego, niezależnie od "rodzajów elementów" tego zajęcia. Także co do ustaleń organów w zakresie okresu zajęcia przez spółkę pasa drogowego nie można dopatrzyć się wady stanowiska opierającego się na wnioskach wywiedzionych z okoliczności bezspornych, a mianowicie, że pomiędzy przeprowadzonymi kontrolami reklama funkcjonowała i z tej racji wystąpiła ciągłość w zajęciu pasa drogowego. Wynika to bezsprzecznie z zasad logiki, uwzgledniających realia działalności reklamowej - oczywistych w świetle zwykłego doświadczenia życiowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, że w sprawie w istocie nie pojawiła się - jako sporna - kwestia stosowania przepisów działu IVa k.p.a. Niezrozumiałe jest więc stanowisko sądu pierwszej instancji, że skoro "żaden z przepisów tej części kodeksu nie był stosowany, a więc nie rozważono unormowanych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. przesłanek odstąpienia od nałożenia kary", i należy to "bezwzględnie uczynić". Podkreślić trzeba, że odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej (art. 189f § 1 i 2 k.p.a.) jest uprawnieniem, nie zaś obowiązkiem organu. Jakkolwiek organ nie może co do zasady uznać za zbędne rozstrzyganie tego zagadnienia w konkretnej sprawie, o ile oczywiście nie jest w niej wyłączone stosowanie działu IVa k.p.a., jednak skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej wymaga złożenia stosownego wniosku przez podmiot podlegający ukaraniu i niezbędnego współdziałania ze strony tego podmiotu. Przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej zawierają bowiem zarówno znamiona przedmiotowe, jak i podmiotowe, które organ bada w odniesieniu do konkretnego podmiotu - nie zaś w ogólności - a więc organ musi dokonać oceny okoliczności wskazanych przez stronę, kierując się przy tym zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 § 1 k.p.a.). Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności niniejszej sprawy stwierdzić należy, że skarżąca spółka nie wskazywała na okoliczności świadczące o potencjalnym wystąpieniu przesłanek określonych w art. 189f § 1 i 2 k.p.a. i z tego względu sformułowane w tym zakresie przez WSA wskazania uznać należało za nieuzasadnione.

Natomiast wbrew zarzutom skargi kasacyjnej WSA nie naruszył - w sposób wskazany w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej - przepisów prawa materialnego.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, sąd pierwszej instancji nie dokonywał bowiem wykładni przepisów zawartych we wskazanych w skardze kasacyjnej jednostkach redakcyjnych ustawy o drogach publicznych - art. 40 ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 40 ust. 4-6. Podniesiony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia "art. 40 ust. 12 pkt w zw. z art. 40 ust. 4 – 6 ustawy [...] o drogach publicznych [...] w zw. z § 75-77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji [...] w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasoby geodezyjnego i kartograficznego, wskazujący na błędną wykładnię tych przepisów, a mianowicie, że organy mogą wymierzać kare pieniężną za zajęcie pasa drogowego o ile zajęcie pasa wykazane zostało (jedynie) na mapie do celów prawnych, nie może być uznany za skuteczny. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby w odniesieniu do przepisów prawa, których błąd wykładni zarzuca skarga kasacyjna oraz we wskazywanym przez skarżący organ kontekście, sąd pierwszej instancji podejmował jakiekolwiek zabiegi interpretacyjne, zwłaszcza w drodze wykładni tych przepisów.

W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przepis art. art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych został jedynie przywołany, natomiast do art. 40 ust. 4 i 6 tej ustawy, sąd pierwszej instancji jedynie odesłał w sposób ogólny. W odniesieniu do przepisów § 75-77 cyt. rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji sąd pierwszej instancji stwierdził jedynie, że wobec deficytów postępowania, "[...] dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie [...] zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa [...] sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania [...]". Co więcej, jak wynika z konstrukcji tego zarzutu oraz prezentowanej w jego uzasadnieniu argumentacji, skarżący kasacyjnie organ podważa, nie tyle prawidłowość rozumienia przepisów prawa materialnego, których naruszenie zarzuca, ile ocenę wyrażoną przez sąd pierwszej instancji odnośnie braku prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych, w tym zwłaszcza prawidłowość stanowiska WSA w zakresie potrzeby przeprowadzenia koniecznych w sprawie ustaleń na podstawie konkretnego dowodu (mapy do celów prawnych). Taki charakter omawianego zarzutu prowadzi do wniosku, że podważenie opisanego stanowiska sądu pierwszej instancji nie mogą służyć zarzuty naruszenia prawa materialnego, lecz stosowne zarzuty naruszenia przepisów postępowania, o czym była już mowa w pierwszej części uzasadnienia.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zaskarżony wyrok nie odpowiada prawu i podlega uchyleniu. Wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę i ją oddalił - na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r., poz. 265).