II GSK 1317/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Boratyn po rozpoznaniu w dniu 9 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. Sp. z o.o. Sp. k. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2147/18 w sprawie ze skargi R. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 5 września 2018 r. nr PR.61.46.2017.KBJ.3 w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od R. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 marca 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 2147/18, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę R. Sp. z o.o. Sp. k. w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 5 września 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej.

R. Sp. z o.o. Sp. k. w R. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła o zasądzenie kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych i złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.; dalej jako: p.f.) poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;

2. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustany – Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie:

a) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – kodeks postępowania administracyjnego (t.j. dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.; powoływanej dalej jako: k.p.a.) - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Na postawie art. 182 § 2 p.p.s.a. organ wniósł o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym - na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842). NSA rozpoznając sprawę podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020 r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym art. 15zzs4 ust. 3 cyt. ustawy należy traktować jako "przepis szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty dotyczące naruszenia zarówno przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego. Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 94a ust. 1 i 2 p.f. w zw. z art. 34, art. 35 i art. 56 TfUE i w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni normy określającej zakaz reklamy apteki, 3) nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty tymi zarzutami, zwłaszcza w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego, był już przedmiotem rozważań i oceny NSA m.in. w wyrokach: z 12 grudnia 2018 r. (sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18), z 16 kwietnia 2019 r. (sygn. akt II GSK 2002/18), z 13 lutego 2020 r. (sygn. akt II GSK 3136/17), z 31 maja 2022 r. (sygn. akt II GSK 27/19), 22 września 2022 r. (sygn. akt II GSK 733/19) oraz z 6 października 2022 r. (sygn. akt II GSK 890/19) i 6 grudnia 2022 r., (sygn. akt II GSK 1139/19) – treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również w niniejszej sprawie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu procesowego, tj. zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy uznać, że jest on niezasadny. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Z treści tych zarzutów skargi do WSA wynika, że naruszenia wymienionych przepisów k.p.a. Skarżąca upatrywała przede wszystkim w nieustaleniu bądź niewyjaśnieniu przez organ jaki podmiot odpowiadał za organizację kwestionowanej działalności i jaki był rzeczywisty czasokres przypisanej Skarżącej działalności. Konsekwencją tych uchybień organu miało być nieuzasadnione przyjęcie, że w skontrolowanej aptece Skarżącej była prowadzona reklama. Ponadto podnosiła, że organ drugiej instancji, inaczej niż WIF, nie przypisał Skarżącej organizowania, a tylko uczestniczenie w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co miało naruszać zasadę dwuinstancyjności.

Przypomnieć należy, że ustawodawca w art. 141 § 4 p.p.s.a. określił niezbędne elementy uzasadnienia wyroku sądu, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku WSA w Warszawie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. WSA zawarł w uzasadnieniu ocenę odnośnie do ustaleń organu w zakresie przypisania odpowiedzialności za stwierdzone działania reklamujące aptekę (s. 10-12 zaskarżonego wyroku). Stwierdził również, że nie doszło do naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego, w tym art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. (s. 11 uzasadnienia kontrolowanego wyroku). Nie ma zatem racji Skarżąca, że Sąd nie odniósł się w uzasadnieniu do tych zarzutów. To zaś, że strona skarżąca kasacyjnie nie zgadza się z dokonaną przez Sąd oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14).

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu błędnej wykładni przez WSA art. 94a ust. 1 i 2 p.f., w tym sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.

Wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa, oparta na utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściu interpretacyjnym. Na tle regulacji zawartej w art. 94a ust. 1 p.f. pojęcie reklamy aptek ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, wyłączając jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem podzielić przyjmowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15).

Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczna intencja podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).

Wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej, taka wykładnia nie jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 cyt. za: D. Mąsik w: A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom I, Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, s. 558 i 597, Warszawa 2012).

W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez WSA art. 129b ust. 1 p.f. przez niezasadne uznanie, że organy miały podstawy do zastosowania tego przepisu w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. W świetle stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez WSA i niezakwestionowanego skutecznie w skardze kasacyjnej, zasadne było uznanie, że Skarżąca prowadziła reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy ul. K. [...] (za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych m.in. do skrzynek pocztowych na terenie miasta G. i okolicznych miejscowości), co naruszało art. 94a p.f. Wobec tego WSA prawidłowo ocenił, że organy zgodnie z prawem nałożyły na Skarżącą karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust. 1 p.f.

Mając powyższe na uwadze, ponieważ zarzuty skargi kasacyjnej okazały się niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804), zasądzając od skarżącej kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji, 2700 zł za odpowiedź na skargę kasacyjną sporządzoną w terminie.