II GSK 1216/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 303/19 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 listopada 2018 r. nr DT-VI.Z.488348.6.bbul w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną.

I.

Decyzją z 30 listopada 2018 r. znak DT-VI.Z.488348.6.bbul Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej działając na podstawie art. 129(1) ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 145 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 776 - dalej jako p.w.p.), odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI, zgłoszony w dniu 18 lipca 2018 pod numerem Z.488348 przez A. Sp. z o.o. w W. (dalej jako zgłaszający, skarżący).

Znak został zgłoszony do oznaczania następujących usług zawartych w klasie 33: likiery; likiery ziołowe; napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa); trawienie (alkohole i likiery wspomagające); gorzkie nalewki.

Organ nie stwierdził, aby oznaczenie miało pierwotną zdolność odróżniającą, gdyż znak LIKIER KARKONOSKI należy do oznaczeń ogólnoinformacyjnych, nie mających dostatecznych cech odróżniających.

Urząd nie stwierdził także, aby zgłoszony znak miał również wtórną zdolność odróżniającą. Przedstawione dowody, świadczą co najwyżej o znajomości przedmiotowego oznaczenia lokalnie, a nie w skali całego kraju.

Wskazany znak niewątpliwie funkcjonuje w obrocie i jest używany niemniej jednak działania promocyjne i znajomość oznaczenia występuje jedynie lokalnie. Z uwagi na to, że odbiorcą znaku jest przeciętny pełnoletni Polak, ocena zdolności odróżniającej wymaga odniesienia w skali całego kraju.

II.

Wyrokiem z 22 maja 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 303/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na ww. decyzję Urzędu Patentowego.

WSA w pierwszej kolejności przedstawił szerokie rozważania dotyczące ustalania zdolności odróżniającej oznaczeń, sposobu ich oceny oraz kręgu adresatów znaku.

W kontekście tego Sąd pierwszej instancji uznał za trafne stanowisko organu, że sporny znak słowny LIKIER KARKONOSKI przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 33 należy zaliczyć do oznaczeń ogólnoinformacyjnych.

Sporny znak towarowy został zgłoszony jako znak słowy, zbudowany z dwóch członów, które są powszechnie zrozumiałymi słowami, mającymi w języku polskim określone znaczenie. Dla towarów określonych w zgłoszeniu, oznaczenie to ma charakter opisowy, wskazujący na jego skład i właściwości. Słowo "likier" odnosi się do rodzaju napoju alkoholowego, natomiast przymiotnik "karkonoski" określa region, z którego dany produkt pochodzi. Połączenie obu tych słów, jako całość dostarcza bezpośrednią informację na temat samego towaru, jak i jego pochodzenia, a przeciętni odbiorcy bez większej analizy myślowej odczytają to oznaczenie, jako wskazujące na rodzaj alkoholu a mianowicie likier pochodzący z Karkonoszy.

Oznaczenie LIKIER KARKONOSKI ma zatem konkretne znaczenie w odniesieniu do wskazanych w wykazie towarów oraz będzie stanowiło informację dla przeciętnego odbiorcy, że dany wyrób alkoholowy pochodzi z Karkonoszy. Przedmiotowy znak będzie miał charakter opisowy w stosunku do wszystkich wskazanych w załączonym do podania o uzyskanie ochrony wykazie towarów natomiast nie będzie wskazywał na konkretne źródło ich pochodzenia, gdyż tego rodzaju towary mogą być produkowane przez wiele podmiotów, które funkcjonują na rynku i oferują wyroby alkoholowe zarówno na małą, jak i na dużą skalę.

Sporne oznaczenie ma więc charakter informacyjny, a zestawienie dwóch wyrazów nie stanowi fantazyjnej kompozycji słownej, lecz posiada jedynie opisowe znaczenie.

WSA wskazał także, że uzyskanie ochrony na zgłoszony znak towarowy dawałoby mu uprawnienie do zakazywania innym uczestnikom obrotu gospodarczego posługiwania się tym oznaczeniem informacyjnym.

Zakaz udzielania praw ochronnych na znaki opisowe wiąże się ściśle z regułą swobody komunikacyjnej w zakresie opisu towarów lub usług na rynku. Reguła ta gwarantuje, że żaden inny podmiot w obrocie nie uzyska monopolu na używanie oznaczeń, które są w nim przydatne dla informowania o cechach towarów lub usług i jako taka stanowi konkretyzację konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej.

Sąd pierwszej instancji podzielił także stanowisko Urzędu, że towary z klasy 33 do oznaczania który zgłoszony został przedmiotowy znak, stanowią towary, których odbiorcami są przeciętni, pełnoletni konsumenci, których poziom uwagi będzie mniejszy niż w przypadku towarów specjalistycznych czy technologicznych, gdzie decyzja o zakupie wymaga pogłębionej analizy i tym samym poziom uwagi przeciętnego odbiorcy jest wyższy.

Odnosząc się do wtórnej zdolności odróżniającej WSA wskazał, że przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Również i w tym przypadku Sąd przybliżył zasady rządzące oceną, czy dane oznaczenie, które obiektywnie nie ma wystarczającej zdolności odróżniającej, w sytuacji jego używania nabywa takich cech.

Za zasadne WSA uznał działanie Urzędu Patentowego, który stwierdził, że może przeprowadzić analizę jedynie dostarczonych przez zgłaszającego materiałów i ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona oraz czy wszystkie przedstawione materiały dowodowe są wystarczające. Urząd nie miał obowiązku wzywania skarżącego do przedłożenia dowodów na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez dany znak, ponieważ jest on związany przesłanym materiałem dowodowym, a w jego kompetencji leży ocena dowodów przedstawionych na taką okoliczność.

Z akt sprawy wynika, że organ poinformował skarżącego o braku zdolności rejestracyjnej zgłoszonego oznaczenia z uwagi na brak dostatecznych znamion odróżniających, wskazał istotę wtórnej zdolności odróżniającej i wezwał do wypowiedzenia się w tej sprawie. Skarżący miał zatem możliwość przedstawienia dodatkowych materiałów dowodowych.

Organ dokonał również szczegółowej i wnikliwej analizy przedstawionego materiału dowodowego w zakresie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej. WSA przyjmując argumentację organu za własną uznał, że nie ma potrzeby powtórnego przytaczania odniesienia się organu do każdego z przedstawionych dokumentów.

Organ prawidłowo zdaniem Sądu pierwszej instancji stwierdził, że przeciętnymi odbiorcami przedmiotowych towarów oznaczonych znakiem towarowym LIKIER KARKONOSKI, będzie bardzo duża grupa konsumentów, która nie jest ograniczona obszarem działania przedsiębiorcy, a towarami określonymi w wykazie towarów usług przedmiotowego znaku, które są dostępne na terenie całego kraju, a więc w takiej skali należy oceniać wtórną zdolność odróżniającą.

Nie jest wystarczające udowodnienie nabycia wtórnej zdolności jedynie na rynku lokalnym czy regionalnym, a określenia docelowego odbiorcy nie można ograniczyć do mieszkańców powiatu jeleniogórskiego czy turystów odwiedzających Karkonosze. WSA uznał, że wtórna zdolność odróżniająca powinna obejmować całą Polskę przy znaku krajowym, wszystkie kraje Unii Europejskiej przy znaku unijnym. W wyroku z 21 kwietnia 2015 r. sygn. akt T-359/12 Sąd Pierwszej Instancji (druga izba) stwierdził, że uzyskanie charakteru odróżniającego na skutek używania znaku musi zostać udowodnione w odniesieniu do całego terytorium, na którym znak był pozbawiony tego charakteru. W wyroku z 25 lipca 2018 r. w sprawie Société des Produits Nestlé SA vs. Mondelez UK Holdings & Services Ltd. C-84/17 P Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że w odniesieniu do kwestii nabytego w następstwie używania charakteru odróżniającego należy wykazać, że charakter ten został uzyskany poprzez używanie w tych częściach Unii, w których znak nie ma pierwotnego charakteru odróżniającego. Może tak być zarówno w odniesieniu do jednego państwa członkowskiego, jak i - jeśli znak ten nie ma pierwotnego charakteru odróżniającego we wszystkich państwach członkowskich - całej Unii. W takich przypadkach należy również przytoczyć dowody świadczące o tym, że charakter odróżniający został uzyskany w wyniku używania w całej UE, a nie tylko w jej określonej lub przeważającej części.

WSA podzielił twierdzenia Urzędu Patentowego, że przedstawione przez skarżącego dowody świadczą o rzeczywistym i konsekwentnym używaniu przedmiotowego oznaczenia, a także o jego znajomości na rynku lokalnym. Jednakże przedstawiony materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia, iż w świadomości określonego odbiorcy, a więc ogółu społeczeństwa, powstała utrwalona więź pomiędzy przedmiotowym oznaczeniem, a wskazanymi towarami, określonymi w wykazie towarów i usług, który to wykaz obejmuje wskazane w klasie 33 alkohole a mianowicie: likiery, likiery ziołowe, napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa); alkohole i likiery wspomagające trawienie; gorzkie nalewki, których dostępność nie jest ograniczona regionalnie - towary te można znaleźć w większości sklepów spożywczych oraz alkoholowych w całej Polsce. Dlatego też przeciętnym odbiorcą wskazanych w wykazie towarów będzie pełnoletni Polak, a nie tylko turysta odwiedzający daną miejscowość czy też lokalni mieszkańcy.

III.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła A. sp. z o.o. w W. zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię sprowadzającą się do nieuzasadnionego przyjęcia, że przy ocenie wtórnej zdolności odróżniającej nie jest wystarczające udowodnienie jej nabycia na rynku lokalnym lub regionalnym - niezależnie od rodzaju produktu oraz jego przeznaczenia - a tym samym, że wtórna zdolność odróżniająca powinna obejmować całe terytorium Polski, co w konsekwencji skutkowało brakiem zastosowania art. 130 p.w.p. i błędnym uznaniem, że oznaczenie LIKIER KARKONOSKI nie posiada wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy ze względu na specyfikę produktu LIKIER KARKONOSKI i krąg odbiorców, do których jest on kierowany, dla posiadania wtórnej zdolności odróżniającej, wystarczające jest jej nabycie na rynku regionalnym;

co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. poprzez oddalenie skargi, w sytuacji gdy organ ustalił, że przedstawione przez Skarżącego w postępowaniu administracyjnym dowody świadczą o rzeczywistym i konsekwentnym używaniu oznaczenia LIKIER KARKONOSKI oraz o jego znajomości na rynku lokalnym, a zatem Sąd dokonujący kontroli legalności działania organu administracji publicznej winien był uchylić zaskarżoną decyzję z uwagi na odmowę udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny LIKIER KARKONOSKI, pomimo że przedmiotowe oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Jednocześnie strona wniosła na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2016 C 202, s. 1), o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym co do wykładni art. 4 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2436 z 16 grudnia 2015 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE L 2015.336.1 z 23 grudnia 2015 r. "Dyrektywa"), a to poprzez udzielenie odpowiedzi na następujące pytania prejudycjalne:

1. Czy art. 4 ust 4 Dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że aby doszło do nabycia przez dane oznaczenie charakteru odróżniającego w drodze używania, o którym mowa w tym ustępie, bezwzględnie i zawsze konieczne jest, by przed złożeniem zgłoszenia oznaczenie to postrzegane było jako znak towarowy przez krąg odbiorców na całym terytorium państwa członkowskiego, nawet jeżeli oznaczenie dotyczy produktu spożywczego nawiązującego do tradycji określonego regionu, który ze względu na swoją specyfikę stanowi regionalną atrakcję turystyczną i przeznaczony jest do nabycia przez odwiedzających ten region turystów oraz mieszkańców?

W razie udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi przeczącej:

2. Czy art. 4 ust 4 Dyrektywy należy rozumieć w ten sposób, że aby doszło do nabycia przez dane oznaczenie charakteru odróżniającego w drodze używania, o którym mowa w tym ustępie, wystarczające jest postrzeganie tego oznaczenia jako znak towarowy przez krąg odbiorców w określonym regionie państwa członkowskiego, jeżeli produkt posiadający takie oznaczenie jest silnie związany z tym regionem, odnosi się do jego tradycji, z uwagi na swoją specyfikę jest sprzedawany na rynku regionalnym i kierowany jest do mieszkańców regionu oraz odwiedzających ten region turystów?

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, ani z przepisów prawa, ani też z orzecznictwa dotyczącego problematyki wtórnej zdolności odróżniającej nie wynika, że dane oznaczenie musi być rozpoznawalne na terytorium całego kraju. Zasięg geograficzny oznaczenia jest jedynie jednym z kryteriów, które należy brać pod uwagę przy ocenie, czy dany znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą (np. wyroki TSUE z 4.5.1999 r. C-108/97 i C-109/97 Windsurfing Chiemsee; z 18.06.2002 r. C-299/99, Koninklijke Philips Electronics NV).

Fakt, że orzecznictwo unijne posługuję się ogólnie sformułowanym kryterium "zasięgu geograficznego" jako jednym z kryteriów zdolności odróżniającej świadczy o tym, że dla wykazania wtórnej zdolności odróżniającej zasięg ten, w zależności od charakteru i przeznaczenia danego konkretnego produktu, będzie różny.

Skarżący zarzucił Sądowi pierwszej Instancji, że ten pominął specyfikę LIKIERU KARKONOSKIEGO i w konsekwencji przyjął abstrakcyjnie, że przeciętnym odbiorcą znaku towarowego jest ogół społeczeństwa.

Likier stanowi wskrzeszenie regionalnej tradycji likierów typu Staniszewskiego (Echt Stonsdorfer), z których słynął region karkonoski, a która to tradycja zanikła po drugiej wojnie światowej. Skarżący wskazywał również, że odbiorcą, do którego kieruje swój produkt, nie jest ogół polskiego społeczeństwa, ale turyści odwiedzający Karkonosze. Świadczą o tym skala produkcji oraz punkty sprzedażowe, do których nie należą sieci sklepowe w całej Polsce, lecz w przeważającej części - zlokalizowane w Kotlinie Jeleniogórskiej sklepy, restauracje oraz schroniska górskie. Intensywność używania przedmiotowego oznaczenia w regionie karkonoskim jest przy tym wysoka - już na kilka lat przed dokonaniem zgłoszenia w niniejszej sprawie był dostępny w ponad 200 punktach sprzedaży na terenie powiatu jeleniogórskiego.

O lokalnej specyfice produktu i ukierunkowaniu sprzedaży na turystów odwiedzających Karkonosze świadczy także szereg przedłożonych przez Skarżącego dowodów w postępowaniu administracyjnym (wywiady i artykuły w prasie lokalnej, audycje poświęcone Likierowi Karkonoskiemu w telewizji lokalnej, publikacja "Produkty tradycyjne z Dolnego Śląska", wpisanie na szlak kulinarny "Smaki Dolnego Śląska", nagrody za promocję regionu). Likier Karkonoski ma w swoim założeniu być produktem, który jest powszechnie dostępny w restauracjach i schroniskach regionu, jak również lokalnych sklepach, w których turyści mogą go nabyć jako pamiątkę po powrocie z Karkonoszy.

Przyjęcie przez WSA że relewantnym kręgiem odbiorców w niniejszej sprawie jest ogół pełnoletnich Polaków, stanowi w ocenie Skarżącego naruszenie art. 130 p.w.p. Rozstrzygnięcie kwestii relewantnego kręgu odbiorców LIKIERU KARKONOSKIEGO jest przy tym kluczowe dla wyniku niniejszej sprawy, ponieważ założenie pewnego kręgu odbiorców warunkuje następczo określony sposób oceny całego materiału dowodowego, który może być wystarczający do ustalenia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego w przypadku przyjęcia za punkt odniesienia ograniczonego terytorium lub może okazać się niewystarczający w przypadku przyjęcia za punkt odniesienia całego kraju.

Uznanie że relewantnym kręgiem odbiorców w niniejszej sprawie jest ogół pełnoletnich Polaków, prowadziłby do nieuzasadnionego wniosku, że nigdy nie jest możliwe nabycie wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie produktu regionalnego, który nie jest kierowany do sprzedaży oraz nie jest promowany na terenie całego kraju.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

V.

Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.

Na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a tak jest właśnie w sprawie niniejszej, to Sąd rozpoznając skargę kasacyjną, związany jest jej granicami. Oznacza to zatem związanie wskazanymi przez stronę podstawami zaskarżenia.

Tytułem wstępu zauważyć trzeba, że Spółka nie kwestionuje przyjętego przez organ i zaakceptowanego przez WSA poglądu o braku pierwotnej zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia. Wprost wskazuje w skardze kasacyjnej, że nie jest to obecnie i nie było wcześniej kwestionowane. Spór dotyczy bowiem wyłącznie kwestii wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku, którą - zdaniem strony - oznaczenie to nabyło w wyniku używania i promocji.

Należy zatem wyjaśnić, że jakkolwiek strona rzeczywiście nie kwestionuje zagadnienia braku pierwotnej zdolności odróżniającej, to jednak w skardze zwykłej, zaskarżyła decyzję Urzędu Patentowego w całości. Rodziło to zatem po stronie WSA obowiązek, właśnie z uwagi na zaskarżenie decyzji w całości, odniesienia się w pełni do zagadnień występujących w sprawie, a jednym z nich była także analiza pierwotnej zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia, którą przeprowadził Urząd.

VI.

Przechodząc do rozważań dotyczących wtórnej zdolności odróżniającej, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że w skardze kasacyjnej podniesione zostały zarzuty dotyczące obu podstaw kasacyjnych wyliczonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W tego rodzaju sytuacji, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, a następnie zarzuty naruszenia prawa materialnego (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 819/11; 26 marca 2010 r. sygn. akt II FSK 1842/08; 4 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 402/13; 10 czerwca 2022 r. sygn. akt III OSK 4608/21).

Niemniej jednak w niniejszej sprawie zarzut procesowy jest wynikiem wcześniejszego zarzutu naruszenia prawa materialnego. Inaczej mówiąc, strona upatruje naruszeń procesowych z art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. i art. 252 p.w.p., w niewłaściwej ocenie materiału dowodowego, której źródłem (owej oceny dowodów), jest wadliwa wykładnia art. 130 p.w.p.

Zarzut procesowy jest więc w istocie "przedłużeniem" zarzutu błędnej wykładni art. 130 p.w.p. Niezbędne jest zatem łączne rozpoznanie obu podniesionych naruszeń.

Zgodnie z art. 130 p.w.p. odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie art. 129(1) ust. 1 pkt 2-4 nie może nastąpić, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu.

Dokonując wykładni tego przepisu należy przede wszystkim wskazać, że każde oznaczenie, w celu uznania go za nadające się do rejestracji jako znak towarowy, powinno posiadać konkretną zdolność odróżniającą, tj. zdolność odróżniania określonych towarów i/lub usług pochodzących z jednego przedsiębiorstwa od tego samego rodzaju towarów i/lub usług pochodzących z innego przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie i doktrynie słusznie zwraca się uwagę, że na skutek intensywnego używania znaku, prowadzenia szeroko zakrojonej kampanii reklamowej z jego udziałem, czynienia nakładów promocyjnych bądź dużego wolumenu sprzedaży, itp. dochodzi do zmian w świadomości odbiorców i oznaczenie, które wcześniej nie mogło w ogóle zostać uznane za posiadające odpowiednią zdolność odróżniającą (tzw. pierwotną), zaczyna w zwykłych warunkach obrotu kojarzyć się z towarami danego podmiotu. Jest to sytuacja opisywana jako nabycie przez znak towarowy tzw. wtórnej zdolności odróżniającej.

Kluczową przesłanką nabycia przez dane oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej jest jego używanie, które musi skutkować wywołaniem efektu w postaci powiązania w świadomości odbiorców towarów i/lub usług z danym przedsiębiorstwem. Natomiast wskazane wcześniej czynniki takie jak chociażby długotrwałość używania znaku, duża intensywność jego reklamy, wydatki czynione na promocję, duża ilość towarów opatrywanych znakiem, stanowią zachowania sprawcze, prowadzące do powstania wtórnej zdolności odróżniającej znaku.

W niniejszej sprawie Urząd Patentowy i WSA przyjęły, że oceny nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, należy dokonywać przede wszystkim przez pryzmat charakteru towarów z klasy 33 dla których znak został zgłoszony i to właśnie względem tych towarów należy również dokonać rekonstrukcji wzorca przeciętnego odbiorcy, którym jest pełnoletni Polak, a nie tylko turysta odwiedzający Karkonosze czy też lokalni mieszkańcy, jak chce skarżący.

Istota sporu sprowadza się właśnie do kwestii znajomości oznaczenia Spółki przez określony krąg odbiorców. Organ i WSA - jak wskazano - uważają, że winien to być pełnoletni Polak, strona kontestuje to stanowisko wskazując, że towary oznaczane znakiem kieruje przede wszystkim do turystów przyjeżdżających w region karkonoski. Jako że w regionie tym towary oznaczone znakiem LIKIER KARKONOSKI są już rozpoznawane i przez nią promowane, spełnione zostały warunki dla uznania, że znak nabył wtórną zdolność odróżniania.

NSA nie podziela tego stanowiska strony skarżącej kasacyjnie.

Podkreślenia wymaga, że zarówno w przypadku oceny pierwotnej jak i wtórnej zdolności odróżniającej znaku, oceny relewantnego kręgu odbiorców, należy dokonać nie przez pryzmat subiektywnie widzianej grupy docelowej, do której zainteresowany kieruje swoje produkty lub ma taki zamiar, a przez pryzmat odbiorców jakich należy powiązać z towarami lub/i usługami znajdującymi się w danej klasie.

Z uwagi właśnie na charakter towarów wskazanych jako objęte ochroną spornego znaku, w sprawie prawidłowo uznano, że wzorcem konsumenta będzie każdy pełnoletni Polak, spożywający alkohol. Grupa docelowa nie jest zatem ograniczona jedynie do turystów lub lokalnych mieszkańców, a do każdego pełnoletniego Polaka, który ma kontakt z wyrobami alkoholowymi. To bowiem każdy pełnoletni Polak, w mniejszym lub większym stopniu, korzysta z wyrobów branży alkoholowej, a nie jedynie turysta odwiedzający Karkonosze i okolice. Skarżący kasacyjnie winien więc pamiętać, że nie zgłosił znaku w klasie dotyczącej wyrobów pamiątkowych, a w klasie, w której umieszczone zostały wyroby alkoholowe i przez ten właśnie pryzmat należy oceniać krąg odbiorców.

Powyżej wskazane stanowisko pozostaje w zgodzie z orzecznictwem europejskim, kładącym silny nacisk na kwestię postrzegania znaków przez przeciętnego konsumenta danego typu towarów lub usług (por. wyrok ETS z 11 listopada 1997 r. sygn. akt C-251/95 SABEL), czy też rozróżniające odbiorców (ogólnie poinformowany, profesjonalista), ze względu na charakter danych towarów i usług z jakimi ma do czynienia (por. wyrok ETS z 11 listopada 1997 r. sygn. akt C-375/97 General Motors Corporation). Alkohole są bez wątpienia produktami ogólnie dostępnymi, których postrzeganie jako produktu dostępnego powszechnie (nawet w dni zakazu handlu - patrz wszelkiego rodzaju sklepy nocne 24/7 h), jest utrwalone w kulturze polskiej. Stąd wzorzec ogólnie zorientowanego konsumenta jakim jest pełnoletni Polak, uprawniony przez prawo do legalnego zakupu tego rodzaju towarów, jest w pełni prawidłowy.

Strona niezasadnie podkreśla potrzebę ograniczenia oceny kręgu odbiorców swojego znaku tylko do turystów i ewentualnie lokalnych mieszkańców. Jeszcze raz należy podkreślić, że WSA słusznie zinterpretował art. 130 p.w.p. wskazując, że ocena kręgu adresatów znaku dokonywana jest przez pryzmat towarów wymienionych w klasie 33 jakimi są likiery, likiery ziołowe, napoje alkoholowe (z wyjątkiem piwa), trawienie (alkohole i likiery wspomagające), gorzkie nalewki.

Uzupełniając niejako tę ocenę w kontekście uwag Spółki odnośnie do kręgu odbiorców swoich towarów sygnowanych oznaczeniem LIKIER KARKONOSKI (turyści odwiedzający Karkonosze), Sąd pragnie przypomnieć, że zgodnie z art. 153 ust. 1 p.w.p. przez uzyskanie prawa ochronnego nabywa się prawo wyłącznego używania znaku towarowego w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Nie bez znaczenia jest zatem to, że udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, który być może uzyskał wtórną zdolność odróżniającą w bardzo wąskiej skali lokalnej (Sąd nie może podważać na niekorzyść skarżącej ocen sformułowanych w tym zakresie przez WSA i Urząd Patentowy), nie jest wystarczające dla uznania jego zdolności odróżniającej. Dochodziłoby do sytuacji, w której obiektywnie mało znane przez potencjalnych odbiorców towarów oznaczenie, zyskiwałoby ochronę w skali całego kraju, a nie lokalnie, gdzie jest w jakiś sposób rozpoznawalne. Taka sytuacja jest nie do pogodzenia z istotą ochrony znaku na terytorium całego kraju, czego skarżąca zdaje się nie dostrzegać.

Odpowiadając na zarzuty skarżącej Sąd wskazuje, że dopuszcza taką możliwość, aby nawet znak opatrujący towary wytwarzane lokalnie mógł zyskać tego rodzaju renomę i rozpoznawalność, że nawet jeżeli nie będzie w pełni rozpoznawany na terenie całego kraju, to i tak będzie można uznać, że z uwagi na identyfikowanie go na większości terytorium Polski, zyskał już wtórną zdolność odróżniającą. Niemniej jednak istotne jest to, aby owa rozpoznawalność obejmowała nieco szerszy teren niż mały skrawek kraju. Jakkolwiek niewątpliwie na uznanie zasługują starania Spółki dotyczące próby odtworzenia lokalnej tradycji likierów staszowskich, w tym zapewne kultury ich spożywania, to jednak strona skarżąca nie może w sposób uzasadniony oczekiwać, że tylko dlatego, że wykreowała swego rodzaju rozpoznawalność znaku w wąskiej grupie odbiorców towarów (z szerokiej gamy wyrobów alkoholowych) i to takich, którzy przyjechali w Karkonosze po raz kolejny, albowiem przyjeżdżający po raz pierwszy owej świadomości znaku w ogóle nie mogą posiadać (pierwszy raz stykają się z towarem i dostępnym znakiem w Karkonoszach), będzie mogła zakazać używania opisowego ze swej istoty oznaczenia każdemu, kto chciałby wytwarzać tego rodzaju towary i wprowadzać je do obrotu w innych częściach kraju.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje ponadto, że strona zdaje się mylić potrzebę ochrony znakiem towarowym swoich towarów, tj. likieru sprzedawanego w butelkach o różnej pojemności, z ochroną jaką daje prawo unijne w związku z wytwarzaniem danego towaru lokalnie.

Na poziomie Unii Europejskiej chronione są nazwy konkretnych produktów, tak aby jeszcze lepiej promować ich unikalne cechy, związane np. z pochodzeniem geograficznym czy tradycją wytwarzania (obie te cechy Spółka wyraźnie eksponuje).

Wskazać więc wypada, że nazwom produktów można nadać oznaczenie geograficzne, jeżeli mają one szczególny związek z miejscem, w którym są wytwarzane, co niewątpliwie powoduje efekt którego oczekuje skarżąca, a więc budowanie zaufania konsumentów do jej produktów jako tradycyjnych i markowych.

Istnieje zatem możliwość, po spełnieniu wymogów prawa, uzyskania np. oznaczenia geograficznego względem konkretnych produktów, których cechy jakości są ściśle związane z obszarem ich produkcji, metodą lub po prostu terenem występowania określonego składnika.

Oznaczenia geograficzne w prawie unijnym chronią więc nazwy konkretnych produktów, które pochodzą z określonych regionów i mają cechy jakości lub cieszą się renomą w związku z terytorium ich produkcji.

Uwzględniając powyższe uwagi, za zasadne NSA uznaje stanowisko Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym przedstawiony materiał dowodowy nie dawał podstaw do stwierdzenia, że w świadomości określonego odbiorcy, którym jest ogół pełnoletnich przedstawicieli społeczeństwa, powstała utrwalona więź pomiędzy znakiem LIKIER KARKONOSKI, a wskazanymi towarami, które skarżąca oznacza owym oznaczeniem. Słusznie wiec wskazuje WSA, że dostępność nalewek i likierów jest nieograniczona terytorialnie i są one dostępne w większości sklepów spożywczych oraz alkoholowych (w tym nocnych) w całej Polsce.

Jako oczywiste należy przy tym traktować stwierdzenie, że nie ma dostatecznych znamion odróżniających znak, który np. informuje jedynie o miejscu wytworzenia produktu, czyli wskazuje jedynie na miasto lub region geograficzny (por. wyroki WSA w Warszawie z 4 listopada 2004 r. sygn. akt 6/II SA/Wa 3848/03 dla znaku "kurpiowska"; z 24 stycznia 2005 r. sygn. akt VI SA/Wa 323/04 dla znaku "podlaski"; czy wyroki NSA z 15 lutego 2006 r. sygn. akt II GSK 389/05 dla znaku "kaszubskie" i II GSK 388/05 dla znaku "po kaszubsku").

Odnośnie do wniosku o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Pytania takie sąd krajowy może i powinien zadać wtedy i tylko wtedy, gdy odpowiedź na nie jest niezbędna do wydania wyroku (art. 267 TFUE), a przede wszystkim wówczas, gdy ma uzasadnione wątpliwości, co do wykładni przepisów europejskich, w kontekście np. prawidłowości transponowania ich do porządku krajowego. Jakkolwiek prawo i praktyka przewidują obligatoryjność skorzystania z procedury prejudycjalnej w przypadku sądów ostatniej instancji (por. wyrok TS z 13 stycznia 2004 r. sygn. akt C-453/00 Kühne & Heitz NV vs. Productschap voor Pluimvee en Eieren), to jednak wymaga to spełnienia przede wszystkim przesłanki zaistnienia wątpliwości, co do wykładni prawa unijnego.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie wykładnia art. 130 p.w.p. przyjęta przez WSA jest prawidłowa i logiczna, a przede wszystkim trafna, brak było podstaw do formułowania tezy o tym, że zachodzi rozdźwięk pomiędzy przepisami krajowymi a prawem unijnym (art. 4 ust. 4 dyrektywy 2015/2436) i należy w związku z tym zadać pytanie prejudycjalne o wykładnię tego ostatniego, w kontekście zasięgu terytorialnego na jakim znak ma być rozpoznawany. Celem instytucji pytania prejudycjalnego jest niewątpliwie eliminacja niezgodności pomiędzy skutkami, jakie rodzi prawo polskie i prawo europejskie. Niemniej jednak musi zachodzić wątpliwość, co do wykładni przepisów unijnych, której w tej sprawie Sąd nie dostrzega. W orzecznictwie zarówno krajowym jak i europejskim wyraźnie wskazuje się w jaki sposób i względem jakiego punktu odniesienia należy ustalać relewantny krąg odbiorców towarów i znaku, przy czym nie jest sztywno zapisaną regułą to, że znak ma zawsze być rozpoznawany na terenie całego kraju, o czym była mowa wcześniej.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.