II CSKP 1090/22

II CSKP 1090/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Sąd Najwyższy w Izbie Cywilnej w składzie: 9 stycznia 2026 r. SSN Karol Weitz (przewodniczący) SSN Grzegorz Misiurek SSN Roman Trzaskowski (sprawozdawca) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 9 stycznia 2026 r. w Warszawie skargi kasacyjnej E. spółki akcyjnej w G. od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 listopada 2020 r., VII AGa 1004/19, w sprawie z powództwa E. spółki akcyjnej w G. przeciwko W. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. i B. spółce akcyjnej w W. o ustalenie, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. Grzegorz Misiurek (M.M.) Karol Weitz Roman Trzaskowski UZASADNIENIE II CSKP 1090/22 2 Wyrokiem z dnia 19 listopada 2020 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację E. S.A. w G. (dalej – „E.”) od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 września 2019 r., oddającego jej powództwo przeciwko W. sp. z o.o. w W. („W.”) i B. S.A. w W. („B.”), którym domagała się ustalenia nieistnienia stosunku prawnego mającego wynikać z Umowy nr […] zawartej z W. w dniu 12 kwietnia 2010 r. Zdaniem powódki Umowa ta była sprzeczna z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w dacie zawarcia tej Umowy tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej – „p.z.p.”) i nieważna, gdyż zobowiązywała strony do zawierania umów sprzedaży praw majątkowych z pominięciem obligatoryjnych trybów przewidzianych w tej ustawie, a tym samym zobowiązywała ją do udzielania zamówień publicznych wykonawcy (W.), który nie został wybrany zgodnie z przepisami p.z.p. Okoliczności sprawy istotne na obecnym etapie postępowania – przy uwzględnieniu treści zarzutów kasacyjnych – przedstawiały się następująco: W dniu 12 kwietnia 2010 r. E. i W. zawarły dwie umowy: umowę sprzedaży energii elektrycznej wytwarzanej w OZE, w której W. zobowiązała się do sprzedaży E. całości energii elektrycznej wytwarzanej w oznaczonej farmie wiatrowej w okresie obowiązywania umowy, oraz umowę sprzedaży praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia nr […] („Umowa CPA”), której przedmiotem było określenie warunków sprzedaży wszystkich praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej wytwarzanej na ww. farmie wiatrowej, w ilości odpowiadającej ilości energii elektrycznej wytworzonej na tej farmie. W Umowie tej W. zobowiązała się m.in. do: 1) sprzedaży (przeniesienia prawa własności) na warunkach określonych w Umowie CPA oraz danego porozumienia transakcyjnego, wszystkich praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej wydanych sprzedającemu przez Prezesa URE, w ilości odpowiadającej ilości energii elektrycznej wytworzonej na farmie wiatrowej i pomierzonej przez układ pomiarowo -rozliczeniowy; 2) dokonania wskazanej wyżej sprzedaży przez transakcje pozasesyjne, zawierane w terminie do 14 dni od momentu zapisania świadectw pochodzenia na II CSKP 1090/22 3 koncie ewidencyjnym sprzedającego w rejestrze świadectw pochodzenia, jednak nie później niż do 30 dni od momentu ich zapisania na koncie ewidencyjnym sprzedającego w rejestrze świadectw pochodzenia (art. 4 ust. 1 lit. b); 3) niepodejmowania jakichkolwiek czynności, działań, mających na celu zawarcie umów sprzedaży praw majątkowych wyprodukowanych na farmie wiatrowej z innymi podmiotami. Natomiast E. zobowiązała się do: 1) zakupu od sprzedającego, na warunkach określonych w Umowie CPA oraz danym porozumieniu transakcyjnym, praw majątkowych wynikających z świadectw pochodzenia energii elektrycznej wytworzonej na farmie wiatrowej, wydanych sprzedającemu przez Prezesa URE, w ilości odpowiadającej ilości energii elektrycznej wytworzonej na farmie wiatrowej i pomierzonej przez układ pomiarowo – rozliczeniowy; 2) nabywania praw majątkowych przez transakcje pozasesyjne, niezwłocznie po zaoferowaniu kupującemu tych praw majątkowych przez sprzedającego; 3) zapłaty za nabyte prawa majątkowe na zasadach i warunkach określonych w Umowie CPA. Cenę sprzedaży praw majątkowych w 2010 r. ustalono na kwotę 220 zł netto za 1000 szt., tj. za każdą MWh. Cena ta miała podlegać corocznej indeksacji o wskaźnik średnioroczny zmian cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, za rok kalendarzowy poprzedzający rok, w którym dokonywana będzie indeksacja (art. 6 ust. 1 i 2 Umowy CPA). Zgodnie z art. 15 Umowy CPA wchodziła ona w życie pod warunkiem i z dniem wejścia w życie umowy sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej w OZE. Nadto została ona zawarta na czas określony i miała obowiązywać 15 łat od daty jej wejścia w życie. W dacie zawarcia przedmiotowych umów jedynym akcjonariuszem E. była spółka E.1 S.A. w W., w której udział Skarbu Państwa w kapitale zakładowym wynosił ponad 50%. II CSKP 1090/22 4 W dniu 7 stycznia 2011 r. W. przelała na B.1 S.A. (aktualnie B.) wszystkie przysługujące jej, przenaszalne prawa wynikające z Umowy. Powódka nabywała prawa majątkowe na podstawie Umowy CPA do sierpnia 2017 r. Natomiast we wrześniu 2017 r. zaprzestała wykonywania tej Umowy, powołując się na jej bezwzględną nieważność. Uznając interes prawny powódki w żądaniu ustalenia nieistnienia stosunku prawnego mającego wynikać z Umowy CPA, Sądy obu instancji zgodnie stwierdziły, że Umowa ta nie była sprzeczna z prawem zamówień publicznych i nieważna. Wprawdzie E. była podmiotem pozostającym pod dominującym wpływem Skarbu Państwa w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jednak nie miała obowiązku przestrzegania wymagań przewidzianych w tej ustawie przy zawieraniu i stosowaniu Umowy CPA. Przede wszystkim dlatego, że nie prowadziła tzw. działalności sektorowej określonej w art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p., polegającej na tworzeniu sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczaniu energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami. Uzasadniając to stanowisko, Sądy odwołały się do definicji pojęć „produkcji" „przesyłania" i „dystrybucji" zawartych w art. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (w dniu zawarcia Umowy CPA – tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.; dalej – „Prawo energetyczne”) i zwróciły uwagę, że obrót energią elektryczną, którym zajmuje się E., nie mieści się w tych pojęciach. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obrotu energią elektryczną nie można też uznać za „dostarczanie energii elektrycznej do sieci”, gdyż powódka dokonuje obrotu energią znajdującą się już w sieci, dostarczoną do sieci przez wytwórców energii. Interpretacji tej nie podważa nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadzona przez art. 1 pkt 129b ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r., polegająca na dodaniu art. 132 ust. 1a, zgodnie z którym przez dystrybucję należy rozumieć sprzedaż hurtową i detaliczną. Celem tej nowelizacji bowiem była implementacja nowej Dyrektywy Sektorowej i jej mocą obrót energią elektryczną został uznany za dystrybucję, a nie za „dostarczanie energii do sieci”. Ponadto Umowa CPA została zawarta przed tą nowelizacją. W ocenie Sądu II CSKP 1090/22 5 odwoławczego interpretacji tej nie podważałoby także stanowisko, że działalność polegająca na obrocie hurtowym energią była objęta hipotezą art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE L z 2004 r., nr 134, s. 1 z dnia 30 kwietnia 2004 r.; dalej – „dyrektywa 2004/17”). Jeżeli bowiem nawet dyrektywa 2004/17 pozwala na uznanie, że podlega jej obrót energią, a z treści przepisów prawa krajowego takiego wniosku nie można wyprowadzić, to świadczy to jedynie o wadliwej implementacji dyrektywy, a nie uzasadnia - do momentu odzwierciedlania w przepisach prawa krajowego woli prawodawcy unijnego - dokonywania wykładni prawa krajowego contra legem. W ocenie Sądów obu instancji E. nie miała obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych przy nabywaniu praw majątkowych w oparciu o Umowę CPA także dlatego, że nie nabywała tych prawa w celu prowadzenia działalności sektorowej, co stanowi dodatkową przesłankę zastosowania prawa zamówień publicznych zgodnie z art. 132 ust. 1 p.z.p. Powódka bowiem podlegała art. 9a Prawa energetycznego – implementującego prawo unijne (w dniu zawarcia Umowy CPA była to dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, Dz. Urz. UE L 2009, nr 140, s. 16 z dnia 5 czerwca 2009 r.; dalej – „dyrektywa 2009/28”) - który zobowiązywał przedsiębiorstwa energetyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej lub jej obrotem i sprzedające tę energię odbiorcom końcowym, przyłączonym do sieci na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do: 1) uzyskania i przedstawienia do umorzenia Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki świadectwa pochodzenia albo 2) uiszczenia opłaty zastępczej. Zdaniem zaś Sądu Apelacyjnego nie zachodzi na tyle istotny związek między obrotem energią elektryczną i nabywaniem praw ze świadectw pochodzenia, by można było uznać, że nabywanie praw ze świadectw pochodzenia jest ściśle powiązane z obrotem energią elektryczną i odbywa się w celu wykonywania działalności polegającej na obrocie energią. Świadczy o tym możliwość dalszej odsprzedaży tych praw, z której powódka korzystała, a także to, że powódka nie była zobligowana do nabywania świadectw pochodzenia, gdyż mogła uiścić II CSKP 1090/22 6 opłatę zastępczą, o której mowa w art. 9a ust. 1 pkt 2 Prawa energetycznego. W przekonaniu Sądów obu instancji taką interpretację wspiera również znowelizowany z dniem 4 maja 2015 r. art. 138a ust. 1 p.z.p., w którym expresiss verbis wyrażono, że stosowanie prawa zamówień publicznych przez zamawiających sektorowych do zakupu świadectw pochodzenia jest wyłączone. W ten sposób ustawodawca potwierdził, że nie ma obowiązku stosowania reżimu zamówień publicznych w zakresie nabywania praw ze świadectw pochodzenia. Wspiera ją także argument systemowy, gdyż art. 9e ust. 6-8 Prawa energetycznego (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia Umowy CPA) przesądza, że prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia są zbywalne i stanowią towar giełdowy, o którym mowa w art. 2 pkt 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2005 r., Nr 121, poz. 1019 ze zm.; dalej – „u.g.t.”), a przeniesienie praw majątkowych wynikających ze świadectwa pochodzenia następuje z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu w rejestrze świadectw pochodzenia. Nie ma zaś możliwości jednoczesnego stosowania prawa zamówień publicznych i regulacji wynikających z ustawy o giełdach towarowych. Sam fakt, że ustawodawca dopuścił również obrót pozagiełdowy, nie oznacza, że do obrotu poza transakcjami giełdowymi, miałyby mieć zastosowanie przepisy prawa zamówień publicznych. W ocenie Sądu drugiej instancji, skoro prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania do Umowy CPA, nie można mówić o sprzeczności jej treści z tą ustawą. Z kolei dla oceny zgodności celu tej Umowy z ustawą istotne jest to, że w samej Umowie nie ma szczególnych postanowień, które wskazywałyby tryb zawarcia umów nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, ani postanowień, które obligowałyby powódkę do niestosowania prawa zamówień publicznych. Powódka, uznając, że zobowiązana jest stosować przepisy prawa zamówień publicznych, nie mogłaby wypełnić przyjętych umownie zobowiązań i podlegałby w stosunku do W. odpowiedzialności kontaktowej, a w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych ponosiłaby ryzyko tego, że Umowa mogłaby być unieważniona, ale nie na żądanie jej stron, a jedynie na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. II CSKP 1090/22 7 Sądy zwróciły również uwagę, że nawet gdyby uznać, iż przy nabywaniu praw majątkowych konieczne było przestrzeganie reżimu prawa zamówień publicznych, art. 58 § 1 k.c. i art. 189 k.p.c. i tak nie mogły uzasadniać żądania powódki, gdyż unieważnienie umów sprzecznych z prawem zamówień publicznych normował art. 146 tej ustawy, zastrzegając wyraźnie, że nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 k.p.c. (ust. 4) i że kompetencję do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ma tylko Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (ust. 6). Udzielenie bowiem zamówienia publicznego z całkowitym pominięciem obowiązkowego reżimu prawa zamówień publicznych należy traktować jako udzielenie zamówienia z naruszeniem obowiązku ogłoszenia o zamówieniu, co jest objęte zakresem art. 146 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Ponadto, w ocenie Sądu odwoławczego, o nieważności umowy ze względu na sprzeczność jej celu z ustawą można mówić tylko wtedy, gdy obie strony dążyły do obejścia ustawy, a in casu nie zostało wykazane, że zawierając Umowę CPA W. działał z zamiarem obejścia prawa zamówień publicznych. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniosła powódka, zaskarżając go w całości. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p.; art. 9e ust. 6 - 8 Prawa energetycznego w związku z art. 2 pkt. 2 lit. d ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (w dniu zawarcia Umowy CPA tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 284; dalej – „u.g.t.”), z art. 7 ust. 3 i art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p.; art. 138 ust. 1 p.z.p.; art. 138a ust. 1 p.z.p.; art. 183 pkt 2 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii w brzmieniu z dnia 4 maja 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 478; dalej – „u.o.z.e.”); art. 2 pkt 13 w związku z art. 2 pkt 2 p.z.p.; art. 3531 k.c.; art. 65 § 2 k.c.; art. 58 § 1 w związku z art. 3531 k.c., jak również – „z ostrożności” – naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 227 k.p.c.; art. 227 w związku z art. 278 k.p.c. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania z pozostawieniem temu sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego, w tym kosztach zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie – w przypadku uznania przez Sąd Najwyższy, że II CSKP 1090/22 8 podstawy naruszenia prawa materialnego wskazane w skardze kasacyjnej są oczywiście uzasadnione, a jednocześnie nie jest uzasadniona podstawa naruszenia przepisu postępowania - o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy i ustalenie nieistnienia stosunku prawnego, który miał powstać wskutek zawarcia Umowy CPA, oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła również o przedłożenie przez Sąd, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C z 2016 r. Nr 202, s. 47), Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej do rozpoznania następującego pytania prejudycjalnego w przedmiocie wykładni art. 3 ust. 3 lit. b Dyrektywy 2004/1: „Czy art. 3 ust. 3 lit. b Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r., L 134/1) należy interpretować w ten sposób, że obejmował on działalność polegającą na obrocie energią elektryczną (sprzedaży hurtowej i detalicznej energii elektrycznej) prowadzoną przez podmiot niebędący jednocześnie wytwórcą energii elektrycznej?"'. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Pierwsza grupa zarzutów skarżącej zmierza w istocie do wykazania, że wbrew stanowisku Sądów obu instancji nabywanie – w wykonaniu Umowy CPA - praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej (umowy wykonawcze) podlega prawu zamówień publicznych i powinno następować w trybie przewidzianym w tej ustawie. W tym zakresie E. zarzuca przede wszystkim wieloaspektowe naruszenie art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p., które miało polegać na przyjęciu, że: - działalność sektorowa to działalność polegającą na produkcji, przesyłaniu oraz dystrybucji energii elektrycznej, podczas gdy przepis ten kwalifikuje działalność sektorową jako tworzenie określonych sieci, kierowanie takimi sieciami lub dostarczanie (m.in.) energii elektrycznej do tych sieci; - obrót energią elektryczną nie stanowi „dostarczania energii elektrycznej do sieci”, a tym samym nie stanowi działalności sektorowej; II CSKP 1090/22 9 - nabywanie przez zamawiającego sektorowego praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia z zamiarem przedstawienia ich Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki („Prezes URE”) do umorzenia nie jest udzielaniem zamówień publicznych „w celu" wykonywania działalności sektorowej polegającej na dostarczaniu energii elektrycznej do sieci. Kwestii tych dotyczą także zarzuty naruszenia: - art. 138 ust. 1 p.z.p. przez przyjęcie, że następcza odsprzedaż części przedmiotu zamówienia uprawnia do stwierdzenia, iż zamówienie to zostało udzielone w celu odsprzedaży jego przedmiotu, co miałoby uzasadniać wyłączenie obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych przy udzieleniu tego zamówienia; - art. 138a ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia Umowy CPA przez uznanie, że przepis ten wyłączał obowiązek stosowania prawa zamówień publicznych do nabywania świadectw pochodzenia, i art. 183 pkt 2 u.o.z.e. przez uznanie, że przepis ten nie doprowadził do zmiany treści normy prawnej wyrażonej pierwotnie w art. 138a ust. 1 p.z.p.; oraz - art. 2 pkt 13 w związku z art. 2 pkt 2 p.z.p. przez niezakwalifikowanie umów sprzedaży praw majątkowych zawieranych w wykonaniu Umowy CPA, tj. umów wykonawczych (transakcji pozasesyjnych), jako zamówień publicznych oraz - art. 9e ust. 6 - 8 Prawa energetycznego w związku z art. 2 pkt. 2 lit. d u.g.t., z art. 7 ust. 3 i art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przez przyjęcie, że posiadanie przez prawa majątkowe statusu towarów giełdowych oraz ich przenoszenie z chwilą dokonania zapisu w rejestrze świadectw pochodzenia prowadzonym przez T. S.A. w W. („T.”) wyklucza nabywanie tych praw przy zastosowaniu trybów udzielenia zamówienia publicznego określonych w prawie zamówień publicznych, co skutkuje wyłączeniem obowiązku nabywania praw majątkowych z zastosowaniem tych trybów. Rozpatrując argumentację powódki, należy najpierw zauważyć, że częściowo trafia ona w próżnię, o ile bowiem Sąd Okręgowy rzeczywiście uznał za istotne – co Sąd Apelacyjny zaaprobował tylko w tym sensie, że ogólnie zaakceptował oceny prawne Sądu pierwszej instancji - zawarte w Prawie energetycznym definicje produkcji, przesyłania oraz dystrybucji energii elektrycznej, o tyle dla Sądu II CSKP 1090/22 10 odwoławczego kluczowe było stwierdzenie, że działalność E. (obrót energią elektryczną) nie stanowi „dostarczania energii elektrycznej do sieci” (działalności sektorowej). Wbrew sugestii skarżącej nie ma także podstaw do przyjęcia, że Sądy obu instancji zastosowały art. 138 p.z.p. Samo zwrócenie uwagi na możliwość odsprzedaży nabywanych praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej nie było równoznaczne z odwołaniem do art. 138 ust. 1 p.z.p., lecz miało dostarczać argumentu na rzecz tezy, że nabywanie to nie następowało w celu wykonywania działalności polegającej na obrocie energią. Z kolei przywołanie art. 138a ust. 1 p.z.p. w brzmieniu nadanym przez art. 183 pkt 2 u.o.z.e. miało jedynie charakter pomocniczy – ze względu na reguły intertemporalne przepis w tym brzmieniu nie mógł być wprost miarodajny dla oceny ważności Umowy CPA zawartej przed jego wejściem w życie - jako potwierdzenie interpretacji, która, zdaniem Sądów, obowiązywała już w dacie zawarcia tej Umowy na gruncie samego art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Zasadnicze znaczenie ma zatem rozważenie, czy Sądy prawidłowo oceniły, że działalność powódki nie jest działalnością sektorową, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (nie stanowi „dostarczania energii elektrycznej do sieci”), że nabywanie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej nie następuje „w celu" wykonywania działalności sektorowej polegającej na dostarczaniu energii elektrycznej do sieci, o którym mowa w tym przepisie, a w konsekwencji – że umowy nabycia tych praw w wykonaniu Umowy CPA (umowy wykonawcze, transakcje pozasesyjne) nie stanowią zamówień publicznych. Skarżąca ma rację, zwracając uwagę, że wbrew zapatrywaniu Sądu Apelacyjnego w ujęciu literalnym dostarczaniem energii elektrycznej do sieci może być nie tylko jej fizyczne wprowadzanie przez producenta energii, ale także spowodowanie (w sensie prawnym i ekonomicznym), że energia elektryczna znajdzie się w sieci na podstawie umów sprzedaży. Taką szerszą interpretację wspiera nakaz wykładni prounijnej, ponieważ jego odpowiednikiem na gruncie dyrektywy 2004/17 jest „dostawa” energii elektrycznej do sieci (por. art. 3 ust. 3 lit. b), którą również należy rozumieć szeroko, skoro celem kolejnych dyrektyw sektorowych było otwarcie na konkurencję (m.in.) sektora energetycznego w całości, tj. także w zakresie obrotu energią elektryczną. Potwierdza to motyw 23 dyrektywy II CSKP 1090/22 11 Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L z 2014 r., nr 94, s. 243 i n. z dnia 28 marca 2014 r.; dalej „dyrektywa 2014/25”), który wskazuje, że „Nie rozszerzając w żaden sposób zakresu niniejszej dyrektywy, należy sprecyzować, że produkcja, sprzedaż hurtowa i detaliczna energii elektrycznej są objęte zakresem przepisów, gdy niniejsza dyrektywa odnosi się do dostawy energii elektrycznej” (por. też art. 9 ust. 1 lit. b w związku z art. 7 zd. 1 tej dyrektywy). W sposób wiążący interpretacja taka została też ostatnio potwierdzona w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2025 r. w sprawie (m.in.) C-459/23, Daka – jego wydanie zostało zainicjowane pytaniem prawnym Sądu Najwyższego w sprawie bardzo zbliżonej do niniejszej, w której E. była również powódką, i wyjaśnia istotę wątpliwości prejudycjalnych wyrażonych w złożonym w niniejszej sprawie wniosku o skierowanie do Trybunału pytania prawnego - gdzie wskazano, że art. 3 ust. 3 lit. b w związku z art. 20 ust. 1 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że nabywanie przez przedsiębiorstwo publiczne zajmujące się handlem energią elektryczną zielonych certyfikatów w rozumieniu art. 2 akapit drugi lit. k) i l) dyrektywy 2009/28 stanowi działalność prowadzoną w zakresie dostaw energii elektrycznej do stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla odbiorców publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją energii elektrycznej (teza). W uzasadnieniu Trybunał wyjaśnił, że zastosowane w art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2004/17 pojęcie „dostaw energii elektrycznej” do sieci może obejmować nie tylko produkcję energii elektrycznej, ale również hurtową lub detaliczną sprzedaż energii elektrycznej (pkt 110). Z kolei motywy 2 i 3 tej dyrektywy wyrażają wolę objęcia zasadami koordynującymi procedury udzielania zamówień w sektorze energii elektrycznej nie tylko działalności w zakresie produkcji lub zaopatrywania w energię elektryczną, ale również handlu energią elektryczną (pkt 111), co odpowiada także celom przepisów Unii w dziedzinie zamówień publicznych, tj. otwarciem na jak najszerszą konkurencję (pkt 112). Wykładnię taką potwierdzają również motyw 23 oraz art. 7 do dyrektywy 2014/25. W konsekwencji Trybunał uznał, że działalność w zakresie handlu energią elektryczną, taka jak prowadzona przez E., jest jednym z rodzajów działalności wskazanych w art. II CSKP 1090/22 12 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2004/17, w związku z czym powódkę należy postrzegać jako podmiot zamawiający w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. a tej dyrektywy. Przywołany wyrok potwierdza także wiążąco stanowisko powódki, że nabywanie przez nią jako zamawiającego sektorowego praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej było udzielaniem zamówień publicznych „w celu" wykonywania działalności sektorowej polegającej na dostarczaniu energii elektrycznej do sieci. W tej kwestii Trybunał wyjaśnił, że skoro E. jest zobowiązana do nabywania zielonych certyfikatów w rozumieniu art. 2 akapit drugi lit. k) i l) dyrektywy 2009/28 w celu wypełnienia ciążącego na niej ustawowego obowiązku promowania odnawialnych źródeł energii, to nabywanie tych certyfikatów jest ściśle związane z wykonywaniem przez tę spółkę działalności w zakresie handlu energią elektryczną, która stanowi działalność wskazaną w art. 3 ust. 3 lit. b dyrektywy 2004/17 (pkt 117). W obliczu zaś takiego ścisłego związku należy stwierdzić, że do nabycia zielonych certyfikatów dochodzi w celu dalszego prowadzenia tej działalności, w związku z czym nie można uznać, że dokonuje się go „w innych celach” niż wykonywanie wspomnianej działalności w rozumieniu art. 20 ust. 1 dyrektywy 2004/17 (pkt 118). W świetle takiej wykładni należy uznać, że również na gruncie art. 132 ust. 1 p.z.p. udzielanie zamówienia „w celu” wykonywania działalności sektorowej obejmuje także – co jest w pełni zgodne z wykładnią literalną tego przepisu – zamówienia ściśle związane z prowadzeniem tej działalności, a tak należy ocenić nabywanie praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, których dotyczyła Umowa CPA, skoro ciężar ich nabywania (albo uiszczania mniej korzystnej opłaty zastępczej) był konsekwencją prowadzenia przez powódkę działalności sektorowej. Ze względu na wiążący charakter wykładni Trybunału tylko ubocznie można dodać, że stanowisko Sądu Apelacyjnego, iż nie ma możliwości jednoczesnego stosowania prawa zamówień publicznych i regulacji wynikających z ustawy o giełdach towarowych, jawi się jako powierzchowne. Pomija całkowicie racje powódki, która wywodzi, że możliwe było udzielanie zamówień w transakcjach pozasesyjnych wykonawcy wybranemu zgodnie z trybem określonym w prawie zamówień publicznych, po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. II CSKP 1090/22 13 Stanowisko Sądów obu instancji co do tego, że powódka nie jest zamawiającym sektorowym, a nabywanie przez nią praw majątkowych ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej nie ma na celu wykonywania działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 ust. 1 pkt 3 p.z.p., okazało się zatem nietrafne, a podważające je zarzuty kasacyjne E. – zasadne. Druga grupa zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej zmierza natomiast do wykazania, że wbrew stanowisku Sądów obu instancji Umowa CPA była sprzeczna z ustawą i nieważna, gdyż zobowiązywała strony do zawierania umów wykonawczych (sprzedaży praw majątkowych wynikających ze świadectw pochodzenia energii elektrycznej) z pominięciem obligatoryjnego trybu przewidzianego dla zamówień publicznych. W tym zakresie powódka zarzuciła naruszenie art. 65 § 2 k.c. przez przyjęcie, że postanowienia Umowy CPA, w szczególności art. 4 ust. 2 lit. a -b, art. 4 ust. 2 lit. a-c, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1-3 Umowy CPA, nie określały trybu (sposobu) zawierania umów sprzedaży praw majątkowych (transakcji pozasesyjnych). Zarzuciła też naruszenie art. 3531 k.c. przez uznanie, że: - dla stwierdzenia sprzeczności z ustawą treści umowy zobowiązującej do kontraktowania (np. umowy przedwstępnej czy też - wykształconej w praktyce obrotu cywilnoprawnego - umowy ramowej) konieczne jest, aby umowa ta była sprzeczna z normą prawną (bezwzględnie wiążącym przepisem ustawy wyrażającym tę normę prawną), która określa jej reżim prawny, a nie wyłącznie reżim prawny umów wykonawczych zawieranych w jej wykonaniu; - dla stwierdzenia sprzeczności z ustawą treści umowy zobowiązującej do kontraktowania (np. umowy przedwstępnej czy też - wykształconej w praktyce obrotu cywilnoprawnego - umowy ramowej), która to sprzeczność polega na zobowiązaniu się stron do zawierania umów w sposób sprzeczny z ustawą, konieczne jest, aby umowa zawierała sformułowanie wprost (literalnie, dosłownie) wskazujące, że zawieranie określonych w niej umów ma następować z naruszeniem przepisów ustawy. W konsekwencji zarzuciła też naruszenie art. 58 § 1 w związku z art. 3531 k.c. przez jego niezastosowanie mimo sprzeczności z ustawą treści Umowy CPA. II CSKP 1090/22 14 Rozważając racje przedstawione przez skarżącą, warto na wstępie zaznaczyć, że Umowa CPA nie była umową ramową w rozumieniu art. 2 pkt 9a p.z.p. i art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/17. Zgodnie bowiem z wiążącą wykładnią wynikającą z przywoływanego już wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2025 r. w sprawie (m.in.) C-459/23, Daka, wymaganiom umowy ramowej w rozumieniu tego przepisu czyni zadość tylko umowa, która określa okres, w którym ma się stosować, oraz maksymalny wolumen dostaw, które będą mogły stanowić przedmiot kolejnych zamówień, przez doprecyzowanie ich maksymalnej ilości lub wartości. Samo wskazanie formuły cenowej mającej zastosowanie do obliczenia ceny sprzedaży zielonych certyfikatów i zobowiązanie podmiotu zamawiającego do nabycia wszystkich uzyskanych zielonych certyfikatów, bez ustalenia konkretnej ilości, nie są w tym zakresie wystarczające (pkt 127-129, teza). Oznacza to m.in., że już z tego względu zawarcie Umowy CPA nie mogło upoważniać stron do skorzystania z procedury udzielania zamówień bez uprzedniego ogłoszenia przetargu (por. art. 40 ust. 3 lit. i w związku z art. 14 ust. 2 dyrektywy 2004/17). W konsekwencji E. miała co do zasady - z zastrzeżeniem przekroczenia tzw. progu unijnego szacunkowej wartości zamówienia określonego w art. 16 lit. a dyrektywy 2004/17 na 387.000 ruro - obowiązek udzielania kolejnych zamówień z poszanowaniem, w odniesieniu do każdego z tych zamówień, procedur przewidzianych w tej dyrektywie i implementującym ją prawie zamówień publicznych (por. pkt 136-138 uzasadnienia ww. wyroku). W związku z tym i w świetle zarzutów skarżącej należy stwierdzić, że argumentacja Sądu Apelacyjnego w zakresie oceny sprzeczności Umowy CPA z prawem nasuwa istotne zastrzeżenia. Przede wszystkim pomija zobowiązanie powódki do nabywania od W. (oznaczonego co do tożsamości podmiotu) przez oznaczony czas (15 lat) praw majątkowych ze świadectw pochodzenia w trybie pozasesyjnym, po oznaczonej jednostkowej cenie (podlegającej obiektywnej indeksacji), co jest równoznaczne z nałożeniem na E. obowiązku kontraktowania z oznaczoną osobą, na oznaczonych warunkach. Jest jasne, że – przy założeniu obowiązku zawierania umów wykonawczych (transakcji pozasesyjnych) zgodnie z prawem zamówień publicznych - unormowanie takie kłóci się co do zasady z samym założeniem trybów II CSKP 1090/22 15 konkurencyjnych, mających zapewniać wybór kontrahenta przedstawiającego najkorzystniejszą ofertę (zgodnie z art. 7 ust. 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Zawarte w Umowie CPA zobowiązanie do kontraktowania nie da się – przynajmniej prima facie (Sąd odwoławczy bliżej tej kwestii nie rozważał) - uzgodnić również z trybem udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. art. 67 ust. 1 pkt 9 p.z.p.), który zgodnie z art. 66 ust. 1 p.z.p. polegał na udzieleniu zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Negocjacje co do nabycia praw majątkowych ze świadectw pochodzenia wydają się wszak bezprzedmiotowe w sytuacji, w której Umowa CPA zastrzegała stanowczy obowiązek kontraktowania, określony co do treści i - wbrew tezie Sądu odwoławczego – co do trybu. Przewidywała bowiem obowiązek sprzedaży przez W. wszystkich uzyskanych praw majątkowych ze świadectw pochodzenia przez transakcje pozasesyjne, zawierane w terminie do 14 dni od momentu zapisania świadectw pochodzenia na koncie ewidencyjnym sprzedającego w rejestrze świadectw pochodzenia, jednak nie później niż do 30 dni od momentu ich zapisania na koncie ewidencyjnym sprzedającego w rejestrze świadectw pochodzenia, a także obowiązek powódki nabywania praw majątkowych przez transakcje pozasesyjne, niezwłocznie po zaoferowaniu jej tych praw majątkowych przez W. oraz obowiązek zapłaty za nabyte prawa majątkowe na zasadach i warunkach określonych w Umowie CPA. Skarżąca ma rację, wskazując, że konstrukcyjnie chodzi tu o sprzeczność treści Umowy CPA z prawem, a więc sprzeczność wyrażonej w tej Umowie indywidualnej, stanowczej normy postępowania nakazującej E. zawieranie z W. – czyli podmiotem, który nie został wybrany w trybie zamówienia publicznego - transakcji pozasesyjnych, będących zamówieniami publicznymi, niemożliwych do pogodzenia z bezwzględnie wiążącymi normami prawa zamówień publicznych przewidującymi dopuszczalne tryby (sposoby) zawierania umów o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wszak wątpliwości, że sprzeczność z ustawą, o której mowa w art. 3531 k.c., obejmuje m.in. przypadki, w których umowa zobowiązuje do działania, którego ustawa zakazuje, albo do zaniechania działania, którego ustawa nakazuje. Wbrew bowiem sugestii Sądu Apelacyjnego spójny system prawa nie może zabezpieczać przymusem państwowym - choćby tylko w postaci II CSKP 1090/22 16 odpowiedzialności kontraktowej - zobowiązań, które nakazują działania albo zaniechania sprzeczne z prawem. W tym kontekście nie ma też żadnego znaczenia, że Umowa CPA nie zawierała wyraźnego zastrzeżenia, iż zawieranie określonych w niej umów wykonawczych ma następować z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych. O sprzeczności treści umowy z ustawą bowiem decyduje analiza całości kształtowanych nią praw i obowiązków oraz wykładnia ustawy. Decydującego znaczenia nie ma też stwierdzenie Sądu odwoławczego – zgodne ze stanowiskiem stron – że samo zawarcie Umowy CPA nie podlegało prawu zamówień publicznych (Umowa ta nie musiała zostać zawarta w trybie zamówień publicznych). Jeżeli Umowa ta zobowiązywała do kontraktowania sprzecznego z prawem zamówień publicznych, jej treść była sprzeczna z prawem, choćby samo jej zawarcie sytuowało się poza reżimem tego prawa. W konsekwencji należy zgodzić się z powódką, że E. jako zamawiający sektorowy co do zasady miała obowiązek stosowania prawa zamówień publicznych przy nabywaniu praw majątkowych ze świadectw pochodzenia i że Umowa CPA zobowiązująca strony do kontraktowania z pominięciem obligatoryjnych trybów ustawowych była umową o treści sprzecznej z ustawą w rozumieniu art. 58 k.c., co w zasadzie byłoby równoznaczne z jej nieważnością. Przy założeniu bowiem – przyjmowanym zgodnie przez Sądy i strony - że samo zawarcie Umowy CPA nie podlegało reżimowi prawa zamówień publicznych, art. 146 p.z.p., przewidujący szczególny reżim sankcyjny na wypadek naruszenia prawa zamówień publicznych, nie mógłby tu zostać zastosowany. Odrębną zaś kwestią – nie będącą przedmiotem niniejszego postępowania – jest natomiast ocena ważności poszczególnych umów wykonawczych (transakcji pozasesyjnych), zawieranych w wykonaniu Umowy CPA. Definitywne rozstrzygnięcie kwestii nieważności Umowy CPA wymaga jednak dodatkowo ustalenia, że szacunkowa wartość praw majątkowych, do których nabywania Umowa ta zobowiązywała, przekraczała tzw. próg unijny określony w art. 16 lit. a dyrektywy 2004/17 i wynoszący w dacie zawarcia Umowy CPA 387.000 euro. Tylko bowiem wtedy można by mówić o kolizji wynikającego z tej Umowy obowiązku kontraktowania z prawem zamówień publicznych. Powódka zgłosiła wnioski dowodowe na tę okoliczność, jednakże zostały one oddalone – co w istocie zaaprobował Sąd Apelacyjny - przez Sąd Okręgowy jako pozbawione znaczenia dla II CSKP 1090/22 17 rozstrzygnięcia sprawy (por. w odniesieniu do dowodów zmierzających do wykazania, jak kształtowały się prognozy rocznej wartości świadectw pochodzenia, s. 6 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego). W świetle dotychczasowych uwag stanowisko to wymagać będzie zweryfikowania. Przydatne wskazówki dla sposobu oceny, czy wartość praw majątkowych, do których nabywania zobowiązywała Umowa CPA, przekracza próg unijny, wynikają z przywoływanego już wielokrotnie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2025 r. w sprawie (m.in.) C-459/23, Daka. Trybunał wyjaśnił tam, że w przypadku zamówień na dostawy lub usługi powtarzające się lub podlegające odnowieniu w oznaczonym czasie, dla oceny, czy szacunkowa wartość zamówienia przekracza próg 387.000 euro, nie jest decydująca jednostkowa wartość każdej z umów wykonawczych zawieranych co miesiąc na podstawie umowy (takiej jak Umowa CPA), lecz łączna wartość umów wykonawczych dla okresu dwunastu miesięcy oszacowana alternatywnymi metodami przewidzianymi w art. 17 ust. 7 dyrektywy 2004/17 (pkt 132-134). Odpowiednikiem tego przepisu na gruncie prawa polskiego jest art. 34 ust. 1 p.z.p. Z tych względów, na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c., Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji. Grzegorz Misiurek Karol Weitz Roman Trzaskowski (K.L.) [r.g.]