I SA/Sz 801/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Dziel (spr.), Sędzia WSA Alicja Polańska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 lutego 2023 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z dnia 9 sierpnia 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/22/W/2022 Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 (zwany dalej: "organ", "IZ RPO WZ"), po rozpatrzeniu wniosku G. (dalej "gmina", "skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego organu z dnia 12 maja 2021 r.

nr WWRPO/2014-2020/11/W/2021 orzekającą zwrot środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu 21 maja 2018 r. na realizację projektu p.n. "[...]" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami wyliczonymi wysokości jak dla zaległości podatkowych,

uchylił decyzję własną z dnia 12 maja 2021 r. w zakresie sposobu wyliczenia odsetek i w tym zakresie orzekł o wysokości odsetek w innej wysokości, a w pozostałym zakresie utrzymał ją w mocy.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji, organ uznał, że konieczność zmiany wysokości odsetek związana była z zawieszeniem postępowania na wniosek gminy na podstawie postanowienia z dnia 13 lipca 2021r. na okres 180 dni i jego podjęciem na podstawie postanowienia z dnia 11 stycznia 2022 r. (doręczonym w dniu 17 stycznia 2022 r. ).

Organ wyjaśnił, że podstawą rozstrzygnięcia w sprawie było ustalenie, że gmina w ramach przeprowadzonych postępowań przetargowych w związku z realizacją ww. projektu dopuściła się naruszeń, tj.:

1) w postępowaniu przetargowym p.n. "Wykonanie dostawy komputerów i monitorów", naruszenia art. 25 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz.1579, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania przetargowego, zwanej dalej "p.z.p."), poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Za powyższe naruszenie, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w brzmieniu obowiązującym do dnia 3 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, zwanym dalej: "rozporządzenie z 29 stycznia 2016 r.") nałożono korektę finansową w wysokości 5% (poz. 19 załącznika do ww. rozporządzenia),

2) w postępowaniu przetargowym pn. "Dostawa i montaż wyposażenia pomieszczeń internatu przy ulicy [...] w K.", naruszenia art. 22 ust. 1a "p.z.p.", poprzez określenie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu jego oceny, w wyniku czego nałożono korektę finansową w wysokości 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia),

3) w postępowaniu przetargowym pn. "Zmiana sposobu użytkowania wraz

z przebudową części obiektu pn. na internat", naruszenia art. 22 ust. 1a p.z.p., poprzez określenie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu jego oceny, za co nałożono korektę finansową w wysokości 5% (poz. 12 załącznika do rozporządzenia z 29 stycznia 2016 r.).

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy gmina zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

- art. 25 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm. zwanej dalej: "u.f.p."),

- art. 22 ust. 1a p.z.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne uznanie, że naruszono wskazany przepis udzielając zamówienia publicznego;

2) przepisu postępowania, tj. art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej: "k.p.a.") poprzez pozbawienie gminy możliwości czynnego udziału w postępowaniu, gdyż mimo iż zapoznała się w dniu 12 maja 2021 r. z materiałami postępowania, a następnie pismem z dnia 14 maja 2021 r. przedstawiła stanowisko w sprawie, a organ w dniu 12 maja 2021 r. wydał decyzję, przy czym nie była ona dołączona do akt sprawy tego dnia.

Gmina wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Uzasadniając zaskarżoną decyzję, organ wyjaśnił, że gmina zwarła w dniu [...] umowę z organem na realizację Projektu Oś Priorytetowa 9 "Infrastruktura publiczna" Działanie 9.8. "Infrastruktura szkolnictwa zawodowego". Podczas podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, że gmina w ramach prowadzonych, wskazanych wyżej, trzech postępowań przetargowych, dopuściła się dwukrotnie naruszenia art. 22 ust. 1a p.z.p. oraz art. 25 ust. 1 p.z.p.

Organ wskazał, odnośnie do pierwszego naruszenia, że gmina w dniu [...] r. opublikowała ogłoszenie o zamówieniu publicznym p.n. "Wykonanie dostawy komputerów i monitorów", wymagając w SIWZ, aby wykonawcy, w celu potwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., przedstawili dokument w postaci "Oświadczenia producentów oferowanych komputerów i monitorów, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej producent ten przejmie na siebie zobowiązanie związane z serwisem sprzętu".

Organ uznał, że takie żądanie było nieuzasadnione, wymagany dokument nie był dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia omawianego postępowania

o udzielenie zamówienia. Przedmiotowe oświadczenie mogło utrudnić potencjalnym wykonawcom złożenie stosownej oferty, wielu z nich mogło zrezygnować z ich złożenia. Organ ocenił takie działanie gminy jako stanowiące naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Nadto wskazał, że powyższe mogło doprowadzić do wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie przez organ wydatku wyższego. Nie można wykluczyć, jak wyjaśnił dalej organ, że odstąpienie od żądania zakwestionowanego oświadczenia, mogłoby doprowadzić do przystąpienia do postępowania innych potencjalnych wykonawców, którzy złożyliby ofertę korzystniejszą, w tym cenowo niższą od tej ostatecznie wybranej.

Z kolei w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia p.n. "Dostawa

i montaż wyposażenia pomieszczeń internatu przy ulicy [...] w K.", opublikowanego w dniu [...] r., organ wskazał, że gmina formułując warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wymagała, aby potencjalni wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie dostawy wraz z montażem wyposażenia (mebli) o wartości co najmniej 200.000 zł brutto każda, gdzie pod pojęciem jednej dostawy z montażem należy rozumieć jedną umowę. Organ stwierdził, że tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, w szczególności sposób jego oceny, jest nieadekwatny

i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił organ, że jeżeli wykonawca, w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia zawarł jedna umowę realizowaną w częściach, dotyczącą dwóch dostaw o wartości 200.000 zł każda, wykonywanych jednocześnie w dwóch częściach do dwóch różnych jednostek organizacyjnych dla jednego zamawiającego, to przy tak określonym warunku, nie byłby wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania umowy. Taki warunek, mógł w ocenie organu doprowadzić do sytuacji, w której bezzasadnie wyeliminowano z możliwości udziału w postępowaniu podmioty cechujące się właściwym poziomem zdolności technicznych i zawodowych pozwalającym na należyte wykonanie dostawy określonej w opisie przedmiotu zamówienia. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców powstałe w wyniku sformułowania warunku nieproporcjonalnego,

tj. nieodnoszącego się do minimalnych poziomów zdolności wykonawcy, powoduje, że potencjonalny wykonawca mogący przedstawić ofertę korzystniejszą, w tym cenowo, został pozbawiony możliwości udziału w omawianym postępowaniu, konsekwencja czego było powstanie szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Z kolei w zakresie trzeciego, ostatniego stwierdzonego uchybienia,

tj. odnoszącego się do opublikowanego w dniu [...] r. postępowania

o udzielenie zamówienia p.n. "Zmiana sposobu użytkowania wraz z przebudową części obiektu pn. na internat", organ zwrócił uwagę

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że gmina, formułując warunek udziału

w postępowaniu odnoszący się do wymaganego, niezbędnego poziomu zdolności technicznej i zawodowej wykonawców, wymagała, aby potencjalni wykonawcy wykazali, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie lub budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej lub budynków zamieszkania zbiorowego lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych o wartości 700.000 zł każda, gdzie pod pojęciem jednej roboty budowlanej należało rozumieć robotę budowlana zrealizowaną w ramach jednej umowy.

W ocenie organu, gmina doprowadziła tym samym do pominięcia wykonawców posiadających należytą zdolność zawodową i techniczną do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. podmiotów wykazujących się wykonaniem dwóch robót budowlanych stanowiących zobowiązanie w ramach jednej umowy, a polegające np. na wykonaniu różnych robót budowlanych w ramach dwóch różnych obiektów budowlanych, czyniąc to przy założeniu, że wymienieni spełnialiby pozostałe kryteria określone w ramach warunku udziału w postępowaniu, tj. minimalna wartość robót 700.000 zł brutto każda, dotyczące budowy, przebudowy, remontu budynku użyteczności publicznej lub budynków zamieszkania zbiorowego lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych. Powyższe stanowiło w ocenie organu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia określenie warunku udziału w nim, co doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 1a p.z.p.

W ocenie organu, w wyniku stwierdzonych naruszeń art. 22 ust. 1a oraz art. 25 ust. 1 p.z.p. gmina dopuściła się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego

i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., zwanego dalej: "rozporządzenie nr 1303/2013"). Organ wyjaśnił, że do stwierdzenia przywołanej nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech podstawowych elementów tej definicji, tj. naruszenie prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub może powodować szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej (zwanej dalej UE) poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem. Podstawą wydania decyzji

o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE.

Organ stwierdził, że gmina swoim działaniem doprowadziła do wykorzystania części środków finansowanych przekazanych jej w ramach RPO WZ niezgodnie

z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 22 ust 1a i art. 25 ust. 1 p.z.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. W przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który poprzez niewłaściwe, opisane wyżej działania polegające na żądaniu od wykonawców oświadczenia, które nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego oraz nieproporcjonalnym określeniu warunku udziału

w postępowaniach o udzielenie zamówienia, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy, niewykluczone, iż złożyliby oferty korzystniejsze od tych ostatecznie wybranych.

Organ nie stwierdził naruszenia art. 10 k.p.a.; wyjaśnił, m.in. że stanowisko gminy zawarte w piśmie z dnia 14 maja 2021 r. stanowiło w zdecydowanej mierze podtrzymanie uprzednio prezentowanego stanowiska wyrażanego w toku czynności kontrolnych i w odpowiedzi na wezwanie do zwrotu środków.

W uzasadnieniu decyzji przedstawił sposób wyliczenia korekt finansowych do poszczególnych postępowań.

W skierowanej do sądu skardze na opisana wyżej decyzją, skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, zarzuciła:

1) naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez błędne uznanie, że gmina naruszyła ww. przepis udzielając zamówienia publicznego;

2) naruszenie art. 22 ust. 1a p.z.p., w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z 184 u.f.p., poprzez błędne uznanie, że gmina naruszyła ww. przepis udzielając zamówienia publicznego;

3) naruszenie art. 2 pkt. 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i poprzestanie na wyłącznym ustaleniu, że doszło do wydatkowania środków z naruszeniem procedur, podczas gdy nie każda nieprawidłowość powoduje konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania - aby bowiem orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze musi zaistnieć naruszenie procedur, a po drugie ich naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Mając na uwadze powyższe, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji z dnia 12 maja 2021r. oraz o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu podniosła, że w jej ocenie, w toku postępowań

o udzielenie zamówień publicznych, nie doszło do zarzucanych jej naruszeń przepisów p.z.p., a tym samym brak jest podstaw do orzeczenia o zwrocie środków. Jedynie z ostrożności wskazała, że nawet jeżeli uznano by, iż gmina naruszyła przepisy p.z.p., to i tak stwierdzone naruszenia nie miały żadnego wpływu na powstanie jakiejkolwiek szkody dla budżetu UE, gdyż środki finansowe wydane zostały w trybie konkurencyjnym, a żaden potencjalny wykonawca nie kwestionował (w trybie przewidzianym p.z.p.) przyjętych przez nią zapisów SIWZ.

Odnośnie zamówienia w przedmiocie "Wykonanie dostawy komputerów

i monitorów", wskazała, że w opisie przedmiotu zamówienia określiła warunki gwarancji poprzez podanie wymaganego czasu usunięcia usterki, okresu gwarancji, ale przede wszystkim określiła w § 8 ust. 4 wzoru umowy, iż wykonawca zobowiązany został do realizacji czynności serwisowych przez producenta lub autoryzowanego partnera serwisu producenta. Tym samym, dla wdrożenia przywołanego powyżej zapisu umownego, konieczne było zagwarantowanie realizacji zobowiązań gwarancyjnych przez podmiot trzeci (producenta sprzętu komputerowego - autoryzowany serwis), co na etapie udzielania zamówienia publicznego weryfikowane było w oparciu o oświadczenie producenta. Wymóg w zakresie przedłożenia oświadczenia określonej treści mieści się w ocenie gminy w katalogu dokumentów opisanych w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, albowiem katalog określony ww. przepisem ma charakter otwarty, który daje możliwość każdorazowego doprecyzowania rodzaju wymaganych dokumentów stosowanie do przedmiotu zamówienia i potrzeb zmawiającego.

Podniosła, że żądanie od wykonawców oświadczenia określonej treści w żaden sposób nie wpłynęło na zachwianie konkurencji, gdyż oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, co oznacza iż przeprowadzona przez gminę procedura realizowana był w warunkach konkurencyjności, a tym samym (przy przyjęciu, iż naruszono art. 25 ust. 1 pkt. 2 p.z.p., z czym gmina oczywiście się nie zgadza), nawet w sferze hipotetycznej nie doprowadziło to do narażanie budżetu UE na szkodę w jakiejkolwiek postaci.

Odnośnie zamówienia w przedmiocie "Dostawy i montażu wyposażenia pomieszczeń internatu przy ul. [...] w K.", gmina wskazała, że organowi umknęło, iż czym innym, z punktu widzenie zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jest zrealizowanie dostawy w ramach jednej umowy, a czym innym jest realizacja dwóch dostaw w ramach dwóch odrębnych umów. Realizacja dwóch odrębnych umów wskazuje, iż wykonawca ma doświadczenie we współpracy

z zamawiającymi w ramach odrębnych stosunków prawnych, co przedkłada się na jego doświadczenie w zakresie realizacji zindywidualizowanych zamówień (odrębnych zamówień). Wskazała dalej gmina, że określiła w SIWZ jako warunek udziału

w postępowaniu, następujący poziom doświadczenia wykonawcy: "W zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej

i zawodowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymaga się aby wykonawca wykazał, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 dostawy wraz z montażem wyposażenia (mebli) o wartości co najmniej 200.000,00 zł. brutto każda. (Pod pojęciem jednej dostawy z montażem należy rozumieć jedną umowę)". Tak sformułowany warunek udziału w postępowaniu, czynił w ocenie gminy zadość zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 22 ust. 1a p.z.p., gdyż takie warunki stawiane wykonawcy, miały zagwarantować, iż podoła on wymaganiom w zakresie realizacji zamówienia, co było weryfikowane przez skalę dotychczasowych doświadczeń wykonawcy.

Z kolei w uzupełnieniu zarzutów dotyczących zamówienia p.n. "Zmiana sposobu użytkowania wraz z przebudową części obiektu pn. "Zespół Szkół w K. na internat" podniosła, że brak jest możliwości praktycznej, aby w ramach jednej umowy były realizowane dwie roboty budowlane. W przypadku zamówień na roboty budowlane funkcjonuje zasada, zgodnie z którą jedna robota budowlana realizowana jest w ramach jednej umowy, co stanowi konsekwencję definicji legalnej obiektu budowlanego zawartej w art. 2 pkt. 5d p.z.p., zgodnie z którym "ilekroć w ustawie jest mowa o: obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarcze lub technicznej".

Taki sposób ukształtowania definicji obiektu budowlanego determinuje w ocenie skarżącej sposób interpretacji pojęcia umowy o roboty budowlane, zgodnie z którym jedna robota budowlana realizowana jako obiekt budowlany zdefiniowany w art. 2 pkt. 5d p.z.p., może być wykonywana wyłącznie w ramach jednej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych względów, sformułowanie warunku udziału

w postępowaniu poprzez zapis: "Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane polegające na remoncie lub budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej lub budynków zamieszkania zbiorowego lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych

o wartości 700.00,00 zł każda (przez 1 robotę budowlaną należy rozumieć robotę budowlaną realizowaną w ramach jednej umowy)", było w ocenie skarżącej zgodne

z p.z.p.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259, dalej: "p.p.s.a.") stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby

w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że sąd rozstrzyga

w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tym samym, sąd ma prawo i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia wskazanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że nie narusza ona prawa w stopniu powodującym konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania była decyzja orzekająca zwrot od skarżącej części środków otrzymanych w ramach RPOWZ 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] zawartej w dniu [...] r. na realizację projektu pn. "[...]" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Podstawą wydania powyższej decyzji był m.in. art. 207 u.f.p., zgodnie z którym, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub

w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Jak wskazano powyżej zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszenie procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p., podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. W zawartej przez skarżącą umowie o dofinansowanie w § 15 ust. 1 znajduje się analogiczne postanowienie. Z art. 24 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) oraz z w § 17 umowy wynika natomiast, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej obliguje organ do nałożenia korekty finansowej. Postanowienia umowne oraz obowiązujące regulacje prawne wprost określają prawo do nałożenia korekt dotyczących nieprawidłowości wykrytych na skutek kontroli i obowiązek beneficjenta do ich zwrotu w przypadku naruszenia procedur o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przystąpienie do realizacji projektów finansowanych w ramach programów operacyjnych jest dobrowolne, jednakże wiąże się ono z przestrzeganiem szeregu obowiązków wynikających

z dysponowania środkami publicznymi, które beneficjent bierze na siebie z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu (zob. wyrok NSA z dnia 11.10.2018 r. I GSK 873/18),

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurami o jakich mowa w tym przepisie, są procedury wynikające z prawa powszechnie obowiązującego, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu oraz określone w umowie o dofinansowanie. Przy wydatkowaniu takich środków uwzględniane powinny być procedury wynikające z przepisów prawa stanowionego przez organy UE, a także procedury określone przez ustawodawcę krajowego. Podstawowymi aktami są tutaj ustawa Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa) oraz ustawa o finansach publicznych (u.f.p.). Pojęcie "procedur" jest to pojęciem o bardzo szerokim znaczeniu, natomiast jego wykładnia powinna odbywać się przy uwzględnieniu uzasadnione szczególnymi regułami ostrożności przy dysponowaniu środkami publicznymi. Naruszenie procedur to takie realizowanie projektu, które jest niezgodnie z procedurami wynikającymi przede wszystkim z wymienionych powyżej ustaw oraz postanowień umowy o dofinansowanie, wraz z Zasadami stanowiącymi załącznik nr 5 do umowy.

Ponadto wskazać należy, że skarżąca jako jednostka samorządu terytorialnego jest zobowiązana do zachowania regulacji z p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 p.z.p. ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej "zamówieniami", przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Natomiast zgodnie z art. 9 u.f.p. sektor finansów publicznych tworzą m.in. jednostki samorządu terytorialnego. W konsekwencji stwierdzenie naruszenia przez beneficjenta w postępowaniach zamówieniowych dokonywanych w ramach projektu, procedur i zasad wynikających prawa zamówień publicznych powoduje konieczność wydania przez organ decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Wobec skarżącej w dniach 16-18 października 2019 r. przeprowadzona została kontrola planowa, której przedmiotem była ocena poprawności stosowania procedur wynikających z ustawy p.z.p. w wyniku, której ujawnione zostały przestawione

w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości.

W postępowaniu przetargowym: "Wykonanie i dostawa komputerów

i monitorów" Beneficjent ogłosił na stronie BIP ogłoszenie o powyższym zamówieniu publicznym w dniu [...] r. W postępowaniu tym, w rozdziale VI "Wykaz oświadczeń lub dokumentów, składanych przez wykonawcę, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia",

w SIWZ, w pkt 2 ppkt 2 lit. c, skarżąca żądała dokumentu w postaci: "Oświadczenia producentów oferowanych komputerów i monitorów, że w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej producent ten przejmie na siebie zobowiązanie związane z serwisem sprzętu".

Stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem sądu słusznie organ uznał, że wymaganie na etapie składania ofert powyższego oświadczenia, od potencjalnych wykonawców zamówienia, było nadmierne i nieuzasadnione z punktu widzenia przeprowadzonej procedury przetargowej, a w konsekwencji stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. Celem tej regulacji jest bowiem zapobieganie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców określonych dokumentów, to jednak ilość i rodzaj tychże dokumentów nie mogą wychodzić ponad to, co niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w konkretnym postępowaniu. Ze względu na różnorodność postępowań o udzielnie zamówienia katalog z art. 25 ust. 1 p.z.p. ma charakter otwarty, nie oznacza to jednak że zamawiający może żądać wszelkich dokumentów, które są związane z przedmiotem zamówienia. Ustawodawca ustanowił tu bowiem kryterium niezbędności. Sąd zgadza się z oceną organu co do tego, że przedmiotowe oświadczenie nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a jedynie mogło utrudnić potencjalnym wykonawcom złożenie stosownej oferty, przez co wielu z nich mogło zrezygnować z jej złożenia. Postawienie tak wygórowanego wymogu stanowiło naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakimi są zasada uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Wymóg przedstawienia oświadczenia producenta komputerów i monitorów, że

w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych wykonawcy lub firmy serwisującej producent ten przejmie na siebie zobowiązanie związane z serwisem sprzętu powoduje wykluczenie z postępowania przetargowego tych dystrybutorów wskazanego sprzętu informatycznego, którzy nie dysponują takimi oświadczeniami producentów, bądź nie zdążą ich uzyskać, w konsekwencji udział z postępowaniu mógł zostać ograniczony do wybranych podmiotów takich jak przedstawiciele producenta, bądź też podmiotów, które takimi oświadczeniami już dysponują.

Sąd zgadza się z poglądem, stosownie do którego zamawiający może poszukiwać i określić wymagania w SWIZ dotyczące realizacji płynących obowiązków z gwarancji, jednakże w taki sposób, który obciąży wykonawcę, a nie będzie uzależniał wykonawcy od woli producenta. A z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia

w rozpoznawanej sprawie uzyskanie bowiem przez dostawcę sprzętu komputerowego żądanego przez zamawiającego oświadczenia jest bowiem uzależnione od woli producenta tego sprzętu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1255/18).

Odnosząc się natomiast do argumentu skarżącej w postaci powołania się na § 13 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 p.z.p., wskazać należy przede wszystkim, że w katalogu tym nie ma wprost wymienionego dokumentu, którego żądał skarżący od potencjalnych wykonawców, a sam fakt, iż jest to katalog otwarty nie powoduje, że może żądać każdego dowolnego dokumentu. Taka konstrukcja przepisów wykonawczych nie wyłącza nadrzędnej regulacji ustawowej, jaka winna przyświecać ocenie żądanych dokumentów, wynikającej z art. 25 ust. 1 p.z.p., a mianowicie możliwości żądania jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przywołany § 13 Rozporządzenia nie może pozostawać w sprzeczności z art. 25 ust. 1 i ust. 2 p.z.p. na podstawie, którego rozporządzenie to zostało wydane. Tym samym uznać należało, że wymóg złożenia oświadczenia producenta wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Wymóg ten natomiast mógł się przyczynić się do ograniczenia udziału podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Potencjalni oferenci, którzy nie dysonowali wymaganym oświadczeniem bądź nie mogli uzyskać go na czas zmuszeni byli odstąpić od udziału w postępowaniu, nie można zatem wykluczyć, że składana przez nich oferta była korzystniejsza od wybranej przez skarżącą. Tym samym mogła wystąpić szkoda

w budżecie UE poprzez sfinansowanie wyższego wydatku. Podkreślić także należy, że odpowiedzialność z tytułu gwarancji oraz rękojmi na dostarczany sprzęt jest uregulowana przepisami bezwzględnie obowiązującymi znajdującymi się w kodeksie cywilnym. Instytucja gwarancji jest związana z zawieraną umową dostawy. Tym samym żądanie tego rodzaju deklaracji od producenta na etapie oceny ofert, uznać należało za nieuprawnione i naruszające art. 25 ust. 1 p.z.p.

Zasadnie zatem organ zastosował w związku ze stwierdzeniem powyższego naruszenia korektę w wysokość i wynikającej z poz. 19 załącznik do Rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. w brzmieniu obowiązującym w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do postępowania przetargowego: "Dostawa i montaż wyposażenia pomieszczeń internatu przy ulicy [...] w K." Beneficjent ogłosił no stronie BIP ogłoszenie o powyższym zamówieniu publicznym w dniu 20 marca 2018 r. W postępowaniu, tym sformułował warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszący się do wymaganego, niezbędnego poziomu zdolności technicznej i zawodowej wykonawców, w następujący sposób: "W zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymaga się, aby Wykonawca wykazał, że

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy okresie wykonał co najmniej 2 dostawy wraz

z montażem wyposażenia (mebli) o wartości co najmniej 200 000,00 zł brutto każda. Pod pojęciem jednej dostawy z montażem należy rozumieć jedną umowę".

Zgodnie z art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ten wprowadza zatem zakaz formułowania warunków wygórowanych w celu umożliwienia udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania określonego zamówienia. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinien zatem każdorazowo ocenić czy przyjęty przez niego poziom postawionych wymagań nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do zrealizowania zamówienia. Wskazać także należy, że zarówno warunki udziału w postępowaniu jak i środki dowodowe, o których mowa w powyższym przepisie, powinny być opisane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, co może m.in. zostać wyrażone za pomocą minimalnego poziomu zdolności. O ile zamawiający w ramach oceny zdolności technicznej lub zawodowej może stawiać warunki dotyczące posiadanego doświadczenia, którym mają się wykazać potencjalni wykonawcy, o tyle określając te warunki udziału w postępowaniu (w tym doświadczenie), zamawiający ma obowiązek uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Zamawiający bowiem poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie może doprowadzić do sytuacji, w której wyeliminowani zostaną

z postępowania wykonawcy cechujący się zdolnością do jego należytego wykonania.

Ze względu na wielość i różnorodność postępowań z zakresu zamówień publicznych przepisy nie mogą wskazywać jakiej ilości zrealizowanych dostaw, może żądać zamawiający w ramach weryfikacji i potwierdzenia zdolności technicznych wykonawcy. Jednak ilość ta musi wynikać ze złożoności, charakterystyki, zakresu, stopnia złożoności konkretnego zamówienia, które ma zamiar powierzyć do wykonania zamawiający oraz oceny rynku potencjalnych wykonawców. O tyle, o ile przy zamówieniu prostym, za wystarczający można uznać wymóg jednej wcześniejszej podobnej realizacji, to jeżeli wymóg ten dotyczy dwóch dostaw, tak jak to ma miejsce w niniejszym przypadku i każda dostawa ma opiewać na określoną wartość brutto

z założenia zbliżoną do przedmiotu zamówienia, to całkowicie za nieuzasadnione uznać należy żądanie przez zamawiającego, aby każda dostawa udokumentowana była odrębną umową. W ten sposób zamawiający eliminuje wykonawców zdolnych do wykonania tego zamówienia wykonawców, tylko i wyłącznie z tej przyczyny, że dokonali wiele dostaw o wymaganej wartości jednak na podstawie jednej umowy.

Zasadnie organ oceniając omawiany wymóg odwołał się do orzecznictwa KIO z którego wynika konieczność zachowania proporcjonalności warunków udziału strony w postępowaniu o udzielenie zamówienia do przedmiotu tego zamówienia. Stawiany przez zamawiającego warunek doświadczenia jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy jest niezbędny do realizacji jego celu, czyli ograniczenia ryzyka wyboru wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak niezbędne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia

a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi wówczas, gdy równowaga ta zostanie naruszona powodując uniemożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmie jego prawidłowej realizacji.

W niniejszej sprawie, skoro konieczne było wykazanie się doświadczeniem

w postaci zrealizowania 2 dostaw z montażem mebli (w okresie ostatnich 3 lat), a każda dostawa na określoną wartość 200.000,00 zł brutto, to wykazanie się tym doświadczeniem nie powinno ograniczać tego tylko do wariantu dwóch odrębnych umów i nie powinno w taki sposób uniemożliwiać zdolnym do wykonania tego zamówienia podmiotom udział w tym postępowaniu. Do udziału w zamówieniu powinni bowiem zostać dopuszczeni także wykonawców, którzy mogą udokumentować dwie takie dostawy tj. o wymaganej wartości w złotych zbliżonej do wartości przedmiotu zamówienia, ale wykonane w ramach jednej umowy, która mogła być realizowana etapowo. Takie postawienie warunku umożliwiłoby skarżącej zweryfikowanie, że wykonawca jest w stanie zrealizować w ramach jednej umowy, jedną dużą dostawę, bowiem każda z jego dwóch wcześniejszych dostaw, niezależnie od ilości umów, opiewałaby na kwotę co najmniej 200.000 zł brutto, a nie byłoby to kilka drobnych dostaw, których suma wynosiłaby kwotę 200.000 zł brutto). Zgodzić zatem należy się ze stanowiskiem organu co do tego, że w rozpoznawanej sprawie nie było potrzeby żądania od wykonawcy realizacji dwóch odrębnych dostaw - na podstawie dwóch odrębnych umów każda, gdyż jest to warunek nieproporcjonalny do omawianego postępowania.

Zdaniem sądu nie można znaleźć racjonalnego uzasadnienia dla eliminowania z postępowania tych wykonawców, którzy wykonali co najmniej dwie dostawy mebli

z montażem, o wymaganej wartości każda tylko z tego powodu, że dostawy te zostały wykonane na podstawie jednej umowy. W konsekwencji uznać należy, że sformułowany przez skarżącą warunek udziału w postępowaniu, a w szczególności sposób jego oceny, był nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Ocena doświadczenia wykonawcy w wykonaniu określonych dostaw przez pryzmat liczby zawartych przez niego umów, a nie wartości zrealizowanych dostaw stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Warunek ten mógł doprowadzić do sytuacji, w której bezzasadnie wyeliminowano z możliwości udziału

w postępowaniu podmioty cechujące się właściwym poziomem zdolności technicznych i zawodowych pozwalającym na należyte wykonanie dostawy określonej w opisie przedmiotu zamówienia.

Zasadnie zatem organ uznał, iż wymaganie udokumentowania dwóch dostaw, o wartości 200.000,00 zł każda, z zastrzeżeniem, że dostawy muszą być wykonane na podstawie dwóch odrębnych umów, stanowiło warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, czym skarżąca naruszyła art. 22 ust. 1a p.z.p. Postawienie takiego warunku doprowadził do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy posiadający zdolności techniczne i zawodowe do wykonania zamówienia, zostali w sposób nieuprawniony wykluczony z udziału w postępowaniu. Sformułowanie warunku nieproporcjonalnego tj. nie odnoszącego się do minimalnych poziomów zdolności wykonawcy, spowodowało, że potencjalni wykonawcy mogący przedstawić ofertę korzystniejszą, w tym cenowo, zostali pozbawiony możliwości udziału w omawianym postępowaniu o udzielenie zamówienia konsekwencją, czego było sfinansowanie wydatku o zawyżonej wartości, a tym samym powstanie szkody w budżecie UE.

W konsekwencji w sposób prawidłowy została zastosowana stawka korekty finansowej z poz. 12 załącznika do Rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. Podkreślenia wymaga, że organ zastosował w związku z powyższym naruszeniem korektę w najniższej możliwej wysokości.

W odniesieniu do postępowania przetargowego: "Zmiana sposobu użytkowania wraz z przebudową części obiektu pn. Zespół Szkół w K. na internat" Beneficjent opublikował na stronie BIP ogłoszenie o powyższym zamówieniu publicznym w dniu [...] W postępowaniu tym sformułował warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wymaganego, niezbędnego poziomu zdolności technicznej

i zawodowej wykonawców, wymagając aby potencjalni wykonawcy wykazali, że

w okresie ostatnich (5) pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej dwie roboty budowlane polegające na remoncie lub budowie lub przebudowie budynków użyteczności publicznej lub budynków zamieszkania zbiorowego lub budynków mieszkalnych wielorodzinnych o wartości 700 000,00 zł każda, gdzie pod pojęciem jednej roboty budowlanej należało rozumieć robotę budowlana realizowana w ramach jednej umowy (rozdział XII, podrozdział 12.2, punkt 2 lit. a SIWZ).

Tym samym, analogicznie jak w postępowaniu omówionym powyżej, skarżąca uzależniła ocenę posiadanego przez wykonawcę doświadczenia nie od wartości i ilości realizowanych robót budowlanych, a powiązała wykonane roboty z liczbą zawartych przez umów, co jak już wskazano powyżej stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i art. 22 ust. 1a p.z.p.

Natomiast odnosząc się do stanowiska prezentowanego w skardze, należy wskazać, że skarżący odwołuje się w niej do pojęcia "obiektu budowlanego" określonego w ustawie p.z.p., wskazując, że w jego ocenie brak jest możliwości, aby w ramach jednej umowy były realizowane dwie roboty budowlane. W kwestii tej wskazać należy, że stanowisko skarżącej jawi się jako wewnętrznie sprzeczne, gdyż gdyby rzeczywiście tak było, to nie wskazywałaby jako warunku udziału

w postępowaniu takiego zastrzeżenia, że pod pojęciem jednej roboty budowlanej należy rozumieć robotę budowlaną w ramach jednej umowy. Ponadto stanowisko to jest nieprawidłowe, gdyż z definicji obiektu budowlanego zawartej w art. 2 pkt 5d p.z.p. (obecnie definicję obiektu budowlanego zwarto w art. 7 pkt 14 p.z.p.) wynika, że

w ramach jednego obiektu budowlanego mogą być wykonywane różne roboty budowlane, stosownie bowiem do tego przepisu: przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, który może samodzielnie spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną. Powyższa definicja legalna posługuje się zatem liczbą mnogą pojęcia "roboty budowlane". Roboty takie mogą być objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia

i w konsekwencji mogą być objęte jedną umowa o wykonanie zamówienia. Pomocniczo należy wskazać, że pojęcie to jest wykorzystywane przy ustalaniu wartości danego zamówienia i związanym z tym zakazem dzielenia zamówienia na części. Zdaniem ETS (C16/98) zasadnicze znaczenie dla odpowiedzi, czy mamy do czynienia z zamówieniem na jeden obiekt budowlany należy przypisać okoliczności, czy wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Termin "obiekt budowlany", który zawiera

13 dyrektywa nie uzależnia istnienia obiektu budowlanego od takich elementów jak liczba podmiotów zamawiających, ani też czy całość robót może zostać przeprowadzona przez jedno przedsiębiorstwo. Decydującym dla oceny czy określone roboty stanowią realizacje jednego obiektu budowlanego są więc kryteria gospodarczych i technicznych funkcji spełnianych przez rezultat tych robót. Określając prawidłowo wartość szacunkową dla robót budowlanych należy odnieść się do planowanych robót w obiekcie. Jeżeli zatem wystąpi sytuacja, w której zamawiający planuje różne roboty budowlane do zrealizowania w jednym obiekcie, to wówczas zobowiązany jest do ich zsumowania w celu łącznego określenia wartości zamówienia, przy czym w konsekwencji zamawiający może następnie przeprowadzić jedno zamówienie na wszystkie roboty budowlane lub kilka postępowań przy uwzględnieniu łącznej wartości zamówienia. Zamawiający może dokonać podziału jednego zamówienia na części, dla których będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, przy czym wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia, jak również może prowadzić jedno postępowanie składające się z części/różnych robót budowlanych, których całość czyli wynik wszystkich robót objętych zamówieniem składa się na jeden obiekt budowlany, w rozumieniu cytowanego przez skarżącą art. 2 pkt 5d ustawy p.z.p. nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, istnieje bowiem możliwość realizacji kilku robót budowlanych w ramach jednej umowy z wykonawcą, a takie działanie nie jest zakazane regulacjami p.z.p.

Ponadto z zawartych w tytule XVI części trzeciej kodeksu cywilnego: umowa o roboty budowlane, przepisów nie wynika zakaz zawierania jednej umowy na więcej niż jedną robotę budowlaną.

Dodatkowo wskazać należy, że o przedmiotowe zamówienie mogłyby ubiegać się również podmioty posiadające doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych realizowanych w związku z umowami, które nie podlegają przepisom o zamówieniach publicznych.

W konsekwencji wskazać zatem należy, że również w ramach omawianego postępowania skarżąca doprowadziła do pominięcia wykonawców posiadających należytą zdolność zawodową i techniczną do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. podmiotów wykazujących się wykonaniem dwóch robót budowlanych stanowiących zobowiązanie w ramach jednej umowy, polegające np. na wykonaniu różnych robót budowlanych w ramach dwóch różnych obiektów budowlanych bądź w ramach jednego obiektu budowlanego (zespołu obiektów) tworzącego funkcjonalna całość.

Również i co do tego naruszenia zastosowanie znalazły stawki określone w poz. 12 załącznika do Rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. Także i w tym przypadku nałożono korektę w minimalnej wysokości 5 %.

Wskazać w tym miejscu należy, że obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO (a nie tylko uprawnieniem) jest przeprowadzenie kontroli Projektu, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie środków podlegających zwrotowi co wynika z art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Stwierdzenie wykorzystania środków publicznych

z naruszeniem procedur w tym wykrycie nieprawidłowości w zakresie ich wydatkowania powoduje konieczność dochodzenia ich zwrotu. Instytucja Zarządzająca, wbrew dotychczasowej praktyce polegającej na uwidacznianiu negatywnych skutków finansowych (choćby potencjalnych) dla budżetu UE, winna obecnie wykazywać jedynie, że nie można wykluczyć, że naruszenie prawa miało wpływ na budżet. Ciężar udowodnienia okoliczności przeciwnych spoczywa natomiast na beneficjencie. Ustalony stan faktyczny i przedstawione w zaskarżonej decyzji argumenty świadczą o tym, że szkody tej nie można wykluczyć. Jest ona możliwa i potencjalnie prawdopodobna, a skarżąca zarówno na etapie czynności kontrolnych, jak i wtoku postępowania administracyjnego nie udowodniła okoliczności przeciwnych. Skoro w sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżąca naruszyła procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p., to tym samym prawidłowe są ustalenia organów obu instancji, a stwierdzone naruszenia skutkowały obowiązkiem wydania przez organ decyzji

o zwrocie środków, zgodnie z regułami wskazanymi w art. 207 u.f.p.

Mając powyższe względy na uwadze sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. oddalił skargę jako niezasadną.