I GSK 1786/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Zarządu Województwa P. oraz A.S. A. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 września 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 492/17 w sprawie ze skargi A.S. A. w G. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargi kasacyjne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 492/17 po rozpoznaniu skargi [...] z siedzibą w G. (dalej: P.) na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2007 - 2013: w pkt 1. uchylił zaskarżoną decyzję, w pkt 2. zasądził zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] maja 2016 r. o zobowiązaniu skarżącej do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] z dnia [...] maja 2009 r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "System Promocji i Informacji Gospodarczej Województwa P." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa P. na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 1, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, tj. kwoty 312.257,85 PLN wraz z odsetkami, jak dla zaległości podatkowych.

Organ stwierdził, że zamawiający naruszył art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 233, poz. 1655 ze zm.) - dalej: p.z.p., poprzez nie zastosowanie przepisów ustawy, do których był zobowiązany, a co w konsekwencji stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Organ odwoławczy stwierdził, że w związku ze stwierdzeniem naruszeń oraz z faktem, że organ nie znalazł podstaw do uwzględnienia argumentów zgłoszonych przez stronę, uznał za zasadne i konieczne nałożenie korekt finansowych. W przedmiotowej sprawie środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. 2016, poz. 1870 ze zm. - dalej: u.f.p.).

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

Sąd I instancji uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) - dalej: p.p.s.a.

WSA przyjął, że skoro obowiązek zwrotu przyznanych skarżącej środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (tj. dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa P. na lata 2007-2013) powstał z mocy prawa (tj. z dniem otrzymania tych środków przez Beneficjenta) - czyli w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749, z późn. zm.), dalej: o.p. - to organ władny był wydać decyzję w tym przedmiocie z uwzględnieniem odpowiedniego zastosowania art. 70 § 1 o.p. W realiach niniejszej sprawy odpowiednie stosowanie tego przepisu musi polegać na przyjęciu, że zobowiązanie z tytułu wykorzystania środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem czy z naruszeniem procedur, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności, który w tym wypadku należy rozumieć jako dzień przekazania środków wydatkowanych niezgodnie z prawem.

Mając to na uwadze WSA stwierdził, że skoro część przekazanych skarżącej środków pieniężnych, które zostały uznane przez organ za "niekwalifikowane" wydatki w ramach projektu, została wypłacona Beneficjentowi jeszcze w 2010 i 2011 r., to wydatki te – w momencie wydawania przez Zarząd Województwa P. ostatecznej decyzji (kwiecień 2017 r.) – objęte były przedawnieniem stosownie do art. 70 § 1 o.p. w zw. art. 21 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 207 ust. 9 u.f.p. w zw. z art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f.

Sąd I instancji zaznaczył, że kluczowym zagadnieniem determinującym spór prawny w niniejszej sprawie i implikującym dla skarżącej prawne konsekwencje (tj. obowiązek stosowania w zamówieniach procedur wynikających z przepisów p.z.p.), było stwierdzenie, czy skarżąca spełnia przesłanki podmiotu określonego w art. 3 ust. 1 p.z.p., tzn. czy jest podmiotem utworzonym w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 p.z.p.

W ocenie Sądu I instancji organy dokonały prawidłowej klasyfikacji skarżącej w świetle art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przyjmując, że skarżąca Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, w której jednostka sektora finansów publicznych posiada ponad połowę udziałów. Usługi świadczone przez Spółkę są ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem samorządu województwa m.in. w zakresie promocji i rozwoju przedsiębiorczości w województwie pomorskim, i służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych. Tym samym Spółka kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. czyli tzw. podmiotów prawa publicznego, zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych.

W ocenie WSA organy nie przeprowadziły jakiejkolwiek operacji myślowej (a w każdym razie nie przedstawiły takowej w uzasadnieniu podjętych rozstrzygnięć), co do ewentualnego wykluczenia – w świetle konkretnie istniejących w sprawie okoliczności – negatywnych dla budżetu UE konsekwencji ujawnionych w toku postępowania naruszeń p.z.p. W szczególności odnieść należy to do przypadków, w których zarzucono skarżącej naruszenie procedur gwarantujących konkurencyjność i przejrzystość postępowań przetargowych na skutek niedostatecznego ich upublicznienia.

W ocenie Sądu I instancji, jakkolwiek słusznym było stwierdzenie (dostrzeżenie) przez organ naruszenia obowiązującej w tym zakresie procedury, to jednak sam fakt naruszenia art. 40 ust. 2 p.z.p. nie był wystarczający do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r. seria L poz. 210/25 ze zm.) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006. Pomimo, iż takie działanie stanowi naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie może być niejako automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość". Jakkolwiek, patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, naruszenie zasady konkurencyjności (na skutek "nieprawidłowego" upublicznienia określonego postępowania przetargowego) może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, to jednak dla stwierdzenia w każdym takim przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia.

W niniejszej sprawie taka analiza nie została przeprowadzona, a w ocenie Sądu I instancji – skoro beneficjent nie zaniechał całkowicie upublicznienia informacji dotyczących wskazanych postępowań przetargowych lecz dokonywał takiego upublicznienia w drodze ogłaszania na własnej stronie internetowej czy też w prasie – to przeprowadzenie takiej analizy było nieodzowne dla wykluczenia możliwości wystąpienia, w szczególności w tych przypadkach, szkody w budżecie UE. Zaniechanie to – w świetle powyższych wyjaśnień – stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) – dalej: k.p.a. w kontekście zastosowania art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

WSA podkreślił, że organ dokonując korekty finansowej winien wziąć pod uwagę charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W skardze kasacyjnej organ zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez Sąd I instancji kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia i bezpodstawne przyjęcie, że zaskarżona decyzja zawiera wady (narusza art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.) wykluczające dokonanie jej kontroli pod względem legalności i konieczne jest bezwzględne uzupełnienie decyzji, które to naruszenie ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy;

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi organ zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego - tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 21 § 1 pkt 1 o.p. - tj. błąd w procesie subsumpcji poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że w danym przypadku termin przedawnienia liczy się od dnia przekazania środków przez Instytucję Zarządzającą jako nienależnych podczas, gdy w decyzji uznano, że środki mają być zwrócone jako wydatkowe z naruszeniem procedur, a w związku z tym termin przedawnienia winien być liczony od dnia naruszenia prawa, bądź stwierdzenia jego naruszenia, a nie od wypłacenia środków.

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 21 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) Nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L. 1995.312.1) polegające na zastosowaniu wyłącznie wykładni językowej dla ustalenia jaki charakter prawny ma decyzja o zwrocie środków, podczas, gdy Sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności winien rozważyć, czy w okolicznościach niniejszej sprawy wydanie decyzji tworzy nowy stan prawny, czy wyłącznie potwierdza stan zaistniały w związku ze zdarzeniem przewidzianym w przepisie prawnym oraz zaniechanie zbadania wzajemnej zależności norm krajowych i unijnych tj. rozporządzenia nr 2988/95 dla przesądzenia, który reżim prawny zastosować do instytucji przedawnienia środków unijnych.

Argumentację na poparcie powyższego zarzutu skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji poprzez uznanie, że skarżąca nie jest zamawiającym w świetle art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.), gdyż działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem jest wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności lub ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącego należnych kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawie art. 174 p.p.s.a.:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stanu faktycznego, który organ administracji ustalił, bez wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego i bez jego właściwej voceny oraz bez ustosunkowania się do zarzutów podniesionych w skardze w tym zakresie, czego skutkiem było zaniechanie ustalenia rzeczywistego sposobu działalności skarżącego i jego należyte przeanalizowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. polegające na tym, że Sąd I instancji w wyniku niewłaściwej kontroli działalności organu administracji publicznej nie stwierdził naruszenia wyżej wskazanych przepisów dotyczących zasad przeprowadzania postępowania dowodowego i w konsekwencji nie podważył stanu faktycznego przyjętego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że skarżąca jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy postępowanie dowodowe zostało w tym zakresie przeprowadzone wybiórczo, bez oceny całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pominięto wiele okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia, gdy tymczasem w wyniku prawidłowego przeprowadzenia postępowania administacyjnego stwierdzić należałoby, że skarżąca prowadzi działalność handlową w warunkach konkurencji, podstawowym celem jej działalności jest zysk, samodzielnie ponosi ryzyko związane z jej funkcjonowaniem, a działalność nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie,

3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 8 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez zaniechanie stwierdzenia naruszenia wyżej wskazanych przepisów i w rezultacie przerzucenie na skarżącego negatywnych konsekwencji niejasności przepisów i ich błędej interpretacji dokonanej zarówno przez organ administracji, który wydał zaskarżoną decyzję, jak i instytucję audytową, która prawidłową realizację dofinansowanego projektu kontrolowała;

4. naruszenie prawa materialnego, w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z

art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) i art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE Rady i Parlamentu Europejskiego z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi (Dz. U. UE z 2004 r., seria L poz. 134/114 ze zm., dalej: Dyrektywa 2004/18/WE) poprzez ich błędną interpretację i nieprawidłowe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż strona prowadzi działalność ukierunkowaną na zaspokaj anie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy:

a) skarżący obecnie prowadzi wyłącznie działalność mającą charakter handlowy,

b) w momencie powstania skarżącej spółki jej celem nie było zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego,

c) skarżący działa w warunkach konkurencji i uzyskuje zlecenia w wyniku uczestnictwa w konkurencyjnych postępowaniach,

d) celem działalności skarżącego jest zysk, a wszystkie przedsięwzięcia podejmowane przez niego z założenia mają być rentowne,

e) skarżący nie jest podmiotem non-profit,

f) skarżący ponosi samodzielnie ryzyko związane ze swoją działalnością,

g) działalność skarżącego nie jest finansowana ze środków mających publiczne pochodzenie.

Argumentację na poparcie powyższego zarzutu skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprawa została rozpoznana w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).

Skargi kasacyjne nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Postawione w skargach kasacyjnych zarzuty w przeważającej części są zasadne, jednak wyrok uchylający zaskarżoną decyzję jako nienaruszający prawa co do podjętego rozstrzygnięcia należało pozostawić w obrocie prawnym.

W pierwszej kolejności NSA odniesie się do zarzutów skargi kasacyjnej Agencji ze względu na podniesiony w niej podstawowy wątek sporu zaistniały pomiędzy stronami dotyczący kwestii prowadzenia przez Agencję działalności ukierunkowanej na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym.

W skardze kasacyjnej Agencji najdalej idącym zarzutem jest zarzut dotyczący naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W okolicznościach faktycznych sprawy zarzut ten należy uznać za usprawiedliwiony w zakresie odnoszącym się do braku odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, czego skutkiem było zaniechanie ustalenia rzeczywistego sposobu działalności skarżącej Agencji. Zasadnie Agencja w uzasadnieniu skargi kasacyjnej podnosi w tym zakresie, że Sąd I instancji w ogóle nie ustosunkował się do zarzutów skarżącego dotyczących tego, że spółka działa w celu osiągnięcia zysku. Sąd uznał, że skoro założycielem spółki był Skarb Państwa oraz inne spółki, w których udziały miał również Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego, to przedmiotem działalności takiej spółki nie mogły być tylko i wyłączenie działania typowo komercyjne, których celem jest jedynie osiągnięcie zysku. Podkreślić należy, że jest to kwestia istotna dla rozstrzygnięcia sprawy, zatem też do istotnych dla sprawy zarzutów Sąd I instancji nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Przesłanka działań o charakterze przemysłowym i handlowym ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy dany podmiot jest podmiotem, który zaspakaja potrzeby o charakterze powszechnym. Może ona mieć wręcz decydujące znaczenie dla ustalenia, czy Agencja winna stosować ustawę Prawo zamówień publicznych.

Skoro uzasadnienie wyroku sądu I instancji w ogóle nie zawiera stanowiska do części zarzutów skargi, to brak możliwości przyjęcia, iż zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu – art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (por. np. wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2005 r., sygn. akt FSK 616/04, LEX oraz wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 560/12, LEX, a także postanowienie NSA z dnia 9 stycznia 2013 r., sygn. akt I FZ 552/12, LEX nr 1273749).

W następnej kolejności należy odnieść się do zarzutu procesowego dotyczącego naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. polegające na tym, że Sąd pierwszej instancji w wyniku niewłaściwej kontroli działalności organu administracji publicznej nie stwierdził naruszenia wyżej wskazanych przepisów dotyczących zasad przeprowadzania postępowania dowodowego i w konsekwencji nie podważył stanu faktycznego przyjętego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że skarżąca jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, podczas gdy postępowanie dowodowe zostało w tym zakresie przeprowadzone wybiórczo, bez oceny całokształtu okoliczności faktycznych sprawy, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pominięto wiele okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia, który to zarzut w tym zakresie należało uznać za usprawiedliwiony.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że dla rozpoznania tego spornego zagadnienia zasadniczą kwestią jest wyjaśnienie, czy Sąd I instancji słusznie przyjął, że zgromadzony przez organ materiał dowodowy pozwalał na uznanie wnoszącej skargę kasacyjną Agencji za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., czy jednak wymagał uzupełnienia.

Zakres działań organu podejmowanych w ramach postępowania wyjaśniającego wyznacza de facto przedmiot sprawy, a właściwie treść przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2016 r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% (lit. a) lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lit. b), lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym (lit. c), lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (lit. d)."

Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50% (lit. a) lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji (lit. b), lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym (lit. c), lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego (lit. d) - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności."

Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe." Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Co potwierdza też treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że "Termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy."

Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot: ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego (lit. a); posiadający osobowość prawną (lit. b); oraz finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (lit. c).

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003 r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008 r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy 2004/18/WE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny. Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a, b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. A tym samym w przedmiocie zakwalifikowania określonego podmiotu do podmiotów z zakresu prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek normatywnych definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie.

Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%" a pod lit. b - "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c dyrektywy 2004/18/WE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "...finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Zwłaszcza, że wymienione pod lit. a - d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji. Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowana ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, tak jak to uczynił organ w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki.

W wyroku z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Konkludując, spełnienie przesłanki określonej pod lit. a pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala wprawdzie na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, lecz dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udziału podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50% nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania.

Z tych też względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wymaga uzupełnienia o dowody, które pozwolą na wyjaśnienie, czy w chwili udzielania rozpatrywanego w postępowaniu głównym zamówienia wnosząca skargę kasacyjną prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, a jeśli tak, to czy spółka mogła kierować się względami innymi niż gospodarcze (zob. wyrok NSA z 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 2965/15; LEX nr 2435021). Jednym słowem, rozpoznając ponownie sprawę organ powinien wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł).

Dodać do powyższego należy, że potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność.

W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko spółki, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych j.s.t. nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego. Muszą zatem zostać spełnione pozostałe przesłanki konieczne, o których była mowa w przywołanych wyżej rozważaniach.

Dokonane przez organ ustalenie wyłącznie na podstawie Statutu spółki jest niewystarczające. Jak wynika z wcześniejszych rozważań ustalenie, czy osoba prawna jest podmiotem prawa publicznego wymaga odniesienia się do jej teraźniejszej sytuacji finansowo-organizacyjnej. Zatem w ponownym postępowaniu organ zobowiązany będzie do uwzględnienia przedstawionych powyżej rozważań. W ramach prowadzonego postępowania w zakresie spornego zagadnienia organ winien wziąć pod uwagę argumentację prezentowaną przez Agencję oraz wskazywane dowody na okoliczność prowadzonej przez nią działalności.

Podsumowując, za zasadny należało uznać omówiony powyżej zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przepisów prawa procesowego.

W ocenie NSA za niezasadny należało uznać zarzut trzeci skargi kasacyjnej Agencji dotyczący naruszenia zasady zaufania, wywodzonej z art. 8 k.p.a., zasady wskazywanej przez Agencję jako naruszonej, m.in. w związku z prowadzonymi postępowaniami kontrolnymi przez Urząd Kontroli Skarbowej. NSA podziela w tym zakresie pogląd prezentowany w orzecznictwie, iż zasada zaufania nie może być rozumiana jako konieczność wydawania decyzji sprzecznych z obowiązującym prawem i powielających poprzednie błędy (por. np. wyrok NSA z dnia 30 września 2005 r., sygn. akt FSK 2528/04, LEX nr 172978 oraz wyrok NSA z dnia 21 października 2011 r., sygn. akt II FSK 2367/10, LEX nr 1069876, także jeden z najnowszych wyroków z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt I FSK 898/20, LEX).

W zakresie czwartego zarzutu skargi kasacyjnej Agencji stwierdzić trzeba, iż jest to zarzut przedwczesny. Niezbędne bowiem do jego oceny jest przeprowadzenie stosownego wyżej już wskazanego postępowania uzupełniającego.

Przechodząc do oceny zarzutów kasacyjnych postawionych przez organ wskazać należy, że są one usprawiedliwione, jednak z uwagi na prawidłowe zgodne z przepisami prawa rozstrzygnięcie Sądu I instancji nie mają one wpływu na wynik sprawy. Zaprezentowane poniżej rozważania winny być jednak wzięte przez organ pod uwagę podczas ponownego rozpoznania sprawy.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego skargi kasacyjnej organu, z którego wynika, że doszło do naruszenia art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., poprzez bezpodstawne przyjęcie przez Sąd, że zaskarżona decyzja zawiera wady (narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.) wykluczające dokonanie jej kontroli pod względem legalności i konieczne jest bezwzględne uzupełnienia decyzji, które to naruszenie ma charakter mającego wpływ na wynik sprawy, stwierdzić należy, że jest on zasadny.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ wskazuje, że Sąd I instancji zaniechał dokonania oceny zaskarżonej decyzji w kontekście prawidłowości ustaleń organu co do tego, czy nastąpiła lub mogła nastąpić szkoda w budżecie unijnym na skutek zaniechania upublicznienia ogłoszenia o udzieleniu zamówienia publicznego stosowanie do obowiązujących przepisów oraz ustaleń co do rodzaju i stopnia popełnionego naruszenia prawa. Sąd I instancji bezpodstawnie uznał, że decyzja nie poddaje się kontroli z uwagi na brak ustaleń w tym przedmiocie, a w konsekwencji, że organ nie rozpatrzył całokształtu sprawy.

Zauważyć należy, że Sąd I instancji stwierdził w tym zakresie, iż w jego ocenie, jakkolwiek słusznym było stwierdzenie (dostrzeżenie) przez organ naruszenia obowiązującej w tym zakresie procedury, to jednak sam fakt naruszenia art. 40 ust. 2 u.p.z.p. nie był wystarczający do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006. Pomimo, iż takie działanie stanowi naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie może być niejako automatycznie zakwalifikowane jako wskazana wyżej "nieprawidłowość". Jakkolwiek, patrząc z perspektywy art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) 1083/2006, naruszenie zasady konkurencyjności (na skutek "nieprawidłowego" upublicznienia określonego postępowania przetargowego) może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych niż uzasadnione kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, to jednak dla stwierdzenia w każdym takim przypadku, na tle konkretnego stanu faktycznego, nieodzowne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia. W niniejszej sprawie taka analiza nie została przeprowadzona, a w ocenie Sądu - skoro beneficjent nie zaniechał całkowicie upublicznienia informacji dotyczących wskazanych postępowań przetargowych lecz dokonywał takiego upublicznienia w drodze ogłaszania na własnej stronie internetowej czy też w prasie - to przeprowadzenie takiej analizy było nieodzowne dla wykluczenia możliwości wystąpienia, w szczególności w tych przypadkach, szkody w budżecie UE. Zaniechanie to - w świetle powyższych wyjaśnień - stanowi naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w kontekście zastosowania art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Słusznie organ w skardze kasacyjnej podnosi w tym zakresie, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że decyzja nie poddaje się kontroli z uwagi na brak ustaleń w tym przedmiocie, a w konsekwencji, że organ nie rozpatrzył całokształtu sprawy. Organ w obu decyzjach poruszał powyższe kwestie. W decyzji pierwszej instancji (na str. 33) wyjaśniono, że w tej sprawie doszło do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, jak zasada uczciwej konkurencji, czy jawności, co rzutuje na wybór najkorzystniejszej oferty. Organ przytoczył również uzasadnienia orzeczeń, z których wynikało, że pojęcie "nieprawidłowość" obejmuje sytuacje, gdzie szkoda ma tylko potencjalny charakter. W decyzji drugiej instancji (str. 41-42) organ odwoławczy podzielił ocenę organu pierwszej instancji co do nieprawidłowości stanowiącej jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego, która powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zaakceptował twierdzenia co do naruszenia podstawowych zasad rządzących prawem zamówień publicznych. Stwierdził wprost, że w opisanych przypadkach doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy Przewodnika Beneficjenta, ale do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności (w postaci obowiązku publikowania ogłoszenia o zamówieniu w BZP i zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia).

Organ wyjaśnił więc dlaczego, w jego ocenie, można się dopatrzyć w postępowaniu beneficjenta potencjalnej szkody dla budżetu unijnego oraz ocenił wagę popełnionych naruszeń. W tej sytuacji Sąd pierwszej instancji mógł odnieść się do wywodu organu i ocenić jego poprawność w świetle zgłoszonych w skardze zarzutów.

W ocenie NSA, nie może również zyskać aprobaty twierdzenie Sądu I instancji nawiązujące do publikacji postępowań przetargowych na łamach prasy lokalnej i Internetu, jako swego rodzaju usprawiedliwienie czy też zrównoważenie braku publikacji informacji o postępowaniach przetargowych w BZP. Biuletyn Zamówień Publicznych stanowi bowiem główne, właściwe i przewidziane przepisami prawa źródło informacji o postępowaniach przetargowych. Z tego źródła właściwego dla zamieszczania informacji o postępowaniach przetargowych podmioty przystępujące do tych postępowań czerpią głównie wiedzę na temat przetargów. Nie można zatem uznać, że informacje o postępowaniu przetargowym zamieszczone w prasie lokalnej i w Internecie zastępują lub równoważą brak stosowanego ogłoszenia w BZP. Tym samym, w ocenie NSA, brak zamieszczenia informacji o postępowaniu przetargowym w BZP, zasadnie został uznany przez organ, jako implikujący potencjalną szkodę w budżecie unijnym. Mogło w ten sposób dojść do wyeliminowania z postępowania przetargowego wykonawcy, który mógł zaoferować w takim postępowaniu korzystniejszą cenę.

Pozostałe dwa zarzuty skargi kasacyjnej organu dotyczą tego samego zagadnienia, a mianowicie przedawnienia prawa do żądania zwrotu dofinansowania. NSA odniesie się zatem do tych podstaw kasacyjnych łącznie.

W pierwszym z tych zarzutów organ wskazał na naruszenie prawa materialnego - tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 21 § 1 pkt 1 o.p. - tj. błąd w procesie subsumpcji poprzez przyjęcie przez Sąd, że w danym przypadku termin przedawnienia liczy się od dnia przekazania środków przez Instytucję Zarządzającą jako nienależnych podczas, gdy w decyzji uznano, że środki mają być zwrócone jako wydatkowe z naruszeniem procedur, a w związku z tym termin przedawnienia winien być liczony od dnia naruszenia prawa, bądź stwierdzenia jego naruszenia, a nie od ich wypłaty.

W drugim zarzucie, także dotyczącym naruszenia prawa materialnego organ wskazał na naruszenie tego prawa poprzez błędną wykładnię art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 21 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich polegające na zastosowaniu wyłącznie wykładni językowej dla ustalenia jaki charakter prawny ma decyzja o zwrocie środków, podczas, gdy Sąd pierwszej instancji w pierwszej kolejności winien rozważyć, czy w okolicznościach niniejszej sprawy wydanie decyzji tworzy nowy stan prawny, czy wyłącznie potwierdza stan zaistniały w związku ze zdarzeniem przewidzianym w przepisie prawnym oraz zaniechanie zbadania wzajemnej zależności norm krajowych i unijnych tj. rozporządzenia Rady (EURATOM) Nr 2988/95 z 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE.L. 1995.312.1) dla przesądzenia, który reżim prawny zastosować do instytucji przedawnienia środków unijnych.

W zakresie tych zarzutów, w ocenie NSA, pierwszoplanowe znaczenie mają dwie kwestie: pierwsza, od jakiego momentu należy liczyć przedawnienie zwrotu środków unijnych, od ich wypłaty czy zaistnienia nieprawidłowości; druga, jakie przepisy znajdują zastosowanie do przedawnienia zwrotu środków unijnych.

Zdaniem NSA, rację ma organ twierdząc, że termin przedawnienia winien być liczony od daty zaistnienia nieprawidłowości, co znajduje potwierdzenie w treści szczególnego przepisu art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE EUROATOM) nr 2988/95. Natomiast właściwym reżimem prawnym z zakresie przedawnienia prawa do zwrotu środków unijnych są przepisy ww. rozporządzenia Rady (WE EUROATOM) nr 2988/95. Z tym, że w myśl art. 3 ust. 3 powołanego rozporządzenia Rady dopuszcza się możliwość by Państwa Członkowskie stosowały dłuższe terminy przedawnienia niż te przewidziane w art. 3 ust. 1 i ust. 2 omawianego rozporządzenia. Uzupełnić powyższe jeszcze należy o stwierdzenie, iż decyzja o zwrocie ma charakter deklaratoryjny.

Wypada w tym miejscu wskazać na prezentowany w orzecznictwie NSA pogląd, że początek biegu przedawnienia nie jest związany z otrzymaniem środków finansowych, lecz z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości i ich ustania. (por. wyrok NSA z dnia 5 lutego 2020 r., sygn. akt I GSK 925/19, LEX nr 3022268). Wskazać dalej należy, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. Ustawa ta nie zawiera regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, odsyłając w tym zakresie do przepisów k.p.a. i Ordynacji podatkowej. Zwraca się jednak uwagę, że pomimo odesłania, przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia co do zasady nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Przepisy Ordynacji podatkowej w zakresie przedawnienia zwrotu znajdują jednak zastosowanie jedynie w takim zakresie, w jaki przewidują dłuższe terminy przedawnienia niż przewidziane w ww. rozporządzeniu.

Przepis art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego". Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie.

W wyroku z dnia 2 marca 2017 r. w sprawie C-584/15, ZOTSiS 2017/3/I-160 3, TSUE stwierdził, że artykuł 3 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia nr 2988/95 należy interpretować w ten sposób, iż w odniesieniu do postępowań prowadzących do przyjęcia środków administracyjnych mających na celu ściągnięcie wierzytelności z tytułu odsetek, takich jak te będące przedmiotem postępowania głównego, termin przedawnienia przewidziany w rzeczonym art. 3 ust. 1 akapit pierwszy rozpoczyna bieg od dnia, w którym doszło do naruszenia skutkującego odzyskaniem pomocy i kwot nienależnych, na podstawie których obliczono odsetki, to jest w dniu wystąpienia czynnika świadczącego o naruszeniu, czyli albo czynności, albo zaniechania, albo szkody, które następują jako ostatnie. Natomiast w wyroku z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt C-383/14, ZOTSiS 2015/9/I-541, TSUE uznał, że artykuł 3 ust. 1 akapit czwarty rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich należy interpretować w ten sposób, że przewidziane w nim przedawnienie ma zastosowanie nie tylko do postępowań w sprawie nieprawidłowości prowadzących do nałożenia kar administracyjnych w rozumieniu art. 5 tego rozporządzenia, lecz również do postępowań prowadzących do zastosowania środków administracyjnych w rozumieniu art. 4 wspomnianego rozporządzenia. Owa wykładnia pozostaje bez uszczerbku dla art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95, zgodnie z którym państwa członkowskie zachowują możliwość stosowania dłuższego okresu niż okres przewidziany odpowiednio we wspomnianym art. 3 ust. 1 i 2.

Mając zatem powyższe na względzie w ponownym postępowaniu organ zobowiązany będzie do uwzględnienia przedstawionych powyżej rozważań.

Podsumowując, za zasadne należało uznać omówione zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczące przedawnienia prawa do zwrotu dofinansowania unijnego. Jednak, jak to już wcześniej zauważono, zasadność powołanych zarzutów nie miała wpływu na wynik sprawy, gdyż rozstrzygnięcie Sądu I instancji eliminujące z obrotu zaskarżoną decyzję nie narusza prawa.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skarg za niezasadne i oddalił skargi kasacyjne na podstawie art. 184 p.p.s.a.