I GSK 1275/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Michał Kowalski (spr.) Sędzia NSA Henryk Wach po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 maja 2023 r. sygn. akt III SA/Gl 921/22 w sprawie ze skargi A w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 10 października 2022 r. nr 3477/FS/2022 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 18 maja 2023 r., sygn. akt III SA/Gl 921/22 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (aktualnie: Dz. U. 2024 r., poz. 935 – dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę A z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 10 października 2022 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Fundacja realizowała projekt [...] na podstawie umowy z dnia 9 marca 2020 r. o dofinansowanie projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014- 2020 współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Społecznego, która została następnie aneksowana w dniu 26 listopada 2021 r. oraz w dniu 22 lipca 2022 r.

Celem głównym projektu była opieka telemedyczna dla 700 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym z terenu subregionu centralnego województwa śląskiego. W ramach projektu uczestnicy otrzymać mieli opiekę telemedyczną polegającą na dostępie przez 24h/dobę, przez 7 dni w tygodniu do konsultacji i porad lekarskich z dziedzin kardiologii, geriatrii i ogólnomedycznych, a także pakiet konsultacji i porad w zakresie rehabilitacji (w tym ruchowej i kardiologicznej), dietetyki oraz usług pielęgnacyjnych. Dodatkowo projektodawca miał zapewnić dostępność do lekarza stacjonarnego, a w razie potrzeby także możliwość analizy wyników badań lub przeprowadzenie dodatkowych badań wymagających udziału osobistego pacjenta.

Zgodnie z zapisami § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu ocena kwalifikowalności poniesionego wydatku dokonywana była w trakcie realizacji projektu poprzez ocenę wniosków o płatność oraz w trakcie kontroli projektu, w szczególności kontroli na miejscu realizacji projektu lub siedzibie Beneficjenta.

W dniu 1 października 2020 r. Instytucja Zarządzająca przeprowadziła kontrolę dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie usługi całodobowej opieki telemedycznej dla 700 osób (zakup abonamentu). Informację o wyniku kontroli przekazano Beneficjentowi pismem z dnia 2 października 2020 r.

W trakcie weryfikacji postępowania stwierdzono nieprawidłowość dotyczącą określenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 6, Podrozdziale 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. Zgodnie z Wytycznymi, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W trakcie weryfikacji postępowania Instytucja stwierdziła nieprawidłowość dotyczącą określenia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 6, Podrozdziale 6.5, Sekcji 6.5.2 pkt 8 Wytycznych zgodnie z którymi, warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W ocenie Zarządu Województwa Śląskiego, beneficjent opisując warunki udziału w postępowaniu, w części dotyczącej wiedzy i doświadczenia wskazał, że wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym dla co najmniej 600 osób jednocześnie - przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo o wartości minimum 1 mln złotych brutto. Zdaniem organu, beneficjent przez nieproporcjonalnie określony warunek udziału w postępowaniu naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Instytucja wskazała, że postawienie warunku w taki sposób, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie de facto prowadziło do wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia (tj. objąć równoczesnym telemedycznym nadzorem wymaganą liczbę osób), lecz nie mogli wykazać się realizacją usługi o określonych wymogach w ramach jednej umowy.

W związku z tym stwierdzono nieprawidłowość oraz konieczność pomniejszenia wydatków i nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości udzielonego zamówienia, wynikającą z umowy zawartej w dniu 20 marca 2020 r. pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. W dniu 12 lipca 2022 r. Zarząd Województwa Śląskiego działając na podstawie art. 207 u.f.p, wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania, a decyzją z dnia 10 października 2022 r. zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania wykorzystanego przez beneficjenta z naruszeniem procedur w łącznej kwocie 140 212,50 zł powiększonej o wysokość odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na stronę obowiązek zwrotu części dofinansowania w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co w konsekwencji oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że w projekcie realizowanym przez beneficjenta wystąpiły nieprawidłowości z uwagi na zaistnienie jednocześnie przesłanek w postaci naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego; działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz wystąpienia realnej lub potencjalnej szkody dla budżetu UE polegającej na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach beneficjent w istocie ustalił nadmierne warunki udziału w postępowaniu [...] doprowadzając swoim działaniem do ograniczenia konkurencji i umożliwienie złożenia oferty tylko przez jednego wykonawcę i nie dokonał zwrotu dofinansowania w odpowiedzi na wezwanie Instytucji Zarządzającej, co stanowiło naruszenie procedur w rozumieniu art. 184 u.f.p.. W związku z czym powstała szkoda, która przybrała postać szkody realnej. W niniejszej sprawie, taka postać szkody wystąpiła, ponieważ beneficjent otrzymał środki, które miał przeznaczyć na wydatki związane z realizacją projektu, a przeznaczył je na finansowanie umowy zawartej wskutek nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania, a następnie przedstawił we wniosku o płatność do dofinansowania wydatki obarczone błędem.

W ocenie Sądu pierwszej instancji należało stwierdzić, że w sprawie prawidłowo ustalono, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie postanowień umowy i wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków spowodowało wystąpienie szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo uznał, że podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie, że doszło do nieprawidłowości skutkujących zwrotem dofinansowania. Nieprawidłowości polegały na naruszeniu zasady konkurencyjności. Naruszenie przez skarżącą postanowień umowy i wytycznych wypełnia w ocenie Sądu przesłankę z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i uzasadnia nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

W skardze kasacyjnej zaskarżono powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania administracyjnego jako bezprzedmiotowego lub uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320 z 20 grudnia 2013 roku, dalej jako: "rozporządzenie ogólne") przez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez skarżącego procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich, co skutkowało wystąpieniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia ogólnego podczas, gdy w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia procedur, które spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym;

b) naruszenie sekcji 6.5.2. pkt 8 wytycznych poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że warunek udziału w postępowaniu był nieproporcjonalny, nadmierny, co spowodowało ograniczenie konkurencji i wyeliminowanie wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia podczas, gdy postawiony warunek udziału w postępowaniu był zgodny z regulacją zawartą w wytycznych i podyktowany obiektywnymi potrzebami skarżącego.

Z ostrożności procesowej, w przypadku nie podzielenia przez Sąd argumentacji beneficjenta w tym zakresie, zaskarżonej decyzji zarzucam naruszenie § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29 stycznia 2016 r. (dalej jako: "rozporządzenie w sprawie korekt") oraz art. 144 ust. 2 rozporządzenia ogólnego, poprzez brak przeprowadzenia analizy w zakresie zasadności oraz możliwości zmiarkowania (zmniejszenia) wysokości nałożonej korekty finansowej, będącej wynikiem rzekomej nieprawidłowości, a także brak weryfikacji proporcjonalności nałożonej korekty podczas, gdy indywidualne okoliczności niniejszej sprawy, szeroko opisane w uzasadnieniu dowodzą, że nie było podstaw do nałożenia maksymalnej stawki korekty.

Poza tym zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. przez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez wadliwe uzasadnienie wyroku, polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej podniesionych przez skarżącego zarzutów i tym samym nierozpoznanie istoty przedmiotowej sprawy, a także nieustosunkowanie się przez Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku do zarzutów skargi;

b) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. przez wybiórcze przedstawienie stanu sprawy, nie odniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze oraz uchylenie się od dokonania szczegółowej oceny i uzasadnienia rozstrzygnięcia;

c) art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i 78 § 1 k.p.a. w związku z art. 6 i 8 § 1 k.p.a. polegające na oddaleniu zamiast uwzględnienia skargi, a w konsekwencji nieuchylenia decyzji organu, pomimo że nie podjęto niezbędnych czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz zmierzających do załatwienia sprawy, a w szczególności w sposób nieuzasadniony oraz błędny pominięto argumentacje skarżącego co do proporcjonalności kwestionowanego w sprawie warunku udziału w postępowaniu;

d) błąd w ustaleniu stanu faktycznego polegający na wskazaniu, że działaniem Beneficjenta uzasadniającym żądanie zwrotu sumy pieniężnej i faktycznym przedmiotem sporu było nieproporcjonalny opis przedmiotu umowy/zamówienia, podczas gdy podstawą do wydania zaskarżonej decyzji były rzekome nieprawidłowości w zakresie warunku udziału w postępowaniu;

e) błąd w ustaleniu stanu faktycznego poprzez uznanie, że organ stwierdził naruszenie wymogów co do dwóch różnych postępowań, a w ich ramach stwierdzono m.in. naruszenia w zakresie kryterium oceny ofert, czy też opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji skutkowało nałożeniem kilku korekt, podczas gdy przedmiotem analizy organu było jedno postępowanie, w ramach którego stwierdzono jedną nieprawidłowość w postaci rzekomo nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu.

Strona przeciwna nie skorzystała z prawa do wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionej podstawy.

Na wstępie należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40).

Przystępując do rozważań na tle zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienia należy w pierwszej rozważyć zarzuty związane z naruszeniem przepisów postępowania, ponieważ mogą one mieć istotny wpływ na przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia stan faktyczny, a w konsekwencji wpływać na ocenę zarzutów związanych z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

Przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. zawiera normę o charakterze ustrojowym, która określa funkcje sądów administracyjnych wyjaśniając, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która dokonywana jest pod względem zgodności z prawem. Zarzut naruszenia powołanego przepisu prawa mógłby stanowić podstawę skargi kasacyjnej, gdyby sąd administracyjny rozpoznał skargę z uwzględnieniem innych kryteriów niż zgodność z prawem. Tego rodzaju sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Z kolei, przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma miejsce wówczas, gdy sąd rozpoznający sprawę uchyli się od obowiązku wykonania kontroli zaskarżonej decyzji, natomiast okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się z wynikiem tej kontroli nie stanowi naruszenia tego przepisu prawa.

Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. W myśl tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną w sytuacji, gdy sąd administracyjny I instancji, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, nie wyszedł poza ich granice mimo, że w danej sprawie powinien był to uczynić lub rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem lub rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy lub nie rozpoznał istoty sprawy (por. np. wyrok NSA z 13 marca 2019 r., II GSK 2349/17, LEX nr 2642204).

W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji nie miał potrzeby jej rozpatrywania w szerszym zakresie niż to uczynił, a rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem sprawy rozstrzygniętej zaskarżoną decyzją z dnia 10 października 2022 r., rozpoznając istotę i nie przekraczając jej granic. Nie naruszono zatem przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a.

Co do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., to Sąd I instancji uzasadnił wyrok zgodnie z treścią tego przepisu, a w uzasadnieniu zawarł wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. Zgodnie z tym unormowaniem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego orzeczenia. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala na dokonanie zarówno kontroli instancyjnej, jak i na jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego przyjętego przez Sąd I instancji. Sama okoliczność, że strona nie godzi się z twierdzeniami, tezami lub wnioskami sformułowanymi w uzasadnieniu, nie oznacza, że uzasadnienie jest wadliwe w rozumieniu art. 141 § 4 p.p.s.a.

Również za bezskuteczne Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. Należy wskazać, że przepis art. 151 p.p.s.a. jest przepisem wynikowym i kompetencyjnym, na jego podstawie sąd administracyjny oddala skargę w przypadku niestwierdzenia podstaw do jej uwzględnienia. Skoro zatem skarżąca kasacyjnie wskazuje wadliwe skorzystanie przez Sąd I instancji z kompetencji określonej w art. 151 p.p.s.a., to rozstrzygająca dla oceny jego zasadności jest ocena jego trafności w powiązaniu ze stawianymi zarzutami naruszenia art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził kontrolę legalności zaskarżonej decyzji, bowiem oddalając skargę wyraźnie odniósł się do zarzutów dotyczących ustalenia stanu faktycznego w sprawie. W tym zakresie nie można skutecznie zarzucić sądowi, że wadliwie oddalił skargę, zamiast uchylić zaskarżoną decyzję z powodu naruszenia przez organ standardów postępowania administracyjnego przez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, orzekanie na podstawie niekompletnego materiału dowodowego oraz brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący i z poszanowaniem zasady zaufania do władzy publicznej. Wbrew tym zarzutom, stan faktyczny w sprawie został ustalony zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), z poszanowaniem zasad postępowania w zakresie gromadzenia i oceny środków dowodowych (art. 77 § 1 k.p.a.). Organy podjęły wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 k.p.a.). Stąd zarzuty naruszenia przepisów procesowych uznano za nieuzasadnione.

Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego należy podkreślić, że sprowadzają się one w gruncie rzeczy do kwestionowania przyjętego w zaskarżonym wyroku stanowiska, zgodnie z którym na gruncie rozpatrywanej sprawy zasadnie stwierdzono obowiązek zwrotu przez skarżącą części dofinansowania w łącznej kwocie 140 212,50 zł., w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu z naruszeniem procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy o finansach publicznych.

Odnosząc się do tak zarysowanego zagadnienia należy stwierdzić, że skarżąca naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie z dnia 9 marca 2020 r., zgodnie z którą przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu beneficjent zobowiązany jest do stosowania prawa unijnego, krajowego i aktualnych wytycznych (§ 4 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu). W § 1 umowy wyjaśniono definicje pojęć występujących w umowie, a w pkt 24 wskazano na wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 lipca 2017 r. W § 26 pkt1 umowy wskazano na konieczność zastosowania ustawy prawa zamówień publicznych lub zasady konkurencyjności, zgodnie z wytycznymi.

W ugruntowanym orzecznictwie sądowoadministracyjnym funkcjonuje pogląd, zgodnie z którym, nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie (zobacz: wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1515/18, publ. www.nsa.gov.pl). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W tym świetle należy podkreślić, że wystąpienie nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty może mieć postać zarówno szkody rzeczywistej, jak i potencjalnej.

W tym świetle słuszne jest stanowisko organu, zaakceptowane w ramach zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym doszło do naruszenia wytycznych oraz umowy o dofinansowanie przez nieproporcjonalny opis przedmiotu umowy w przypadku zamówienia na usługę [...] ponieważ w ramach projektu wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 ostatnich lat przed upływem składania ofert, a jeśli okres działalności jest krótszy to w tym okresie zrealizował minimum 1 usługę o charakterze ciągłym (co oznacza jednorazowe świadczenie nieprzerwane, całodobowe) telemedycyny wraz z telemedycznym nadzorem kardiologicznym dla co najmniej 600 osób jednocześnie – przez okres minimum 11 miesięcy jednorazowo, o wartości minimum 1 mln złotych brutto.

Zgodzić należy się z organem, jak i Sądem I instancji, że wspomniane kryterium w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Słuszne jest stanowisko, że powyższy zapis stanowi naruszenie sekcji 6.5.2 pkt 8 wytycznych, w myśl których: warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W rozpatrywanej sprawie, brak proporcjonalnego opisu wymogu narusza zasadę uczciwej konkurencji, ponieważ utrudnia bądź wręcz uniemożliwia złożenie ofert innym wykonawcom gotowym do wykonania usługi. Wbrew twierdzeniom beneficjenta oceny proporcjonalności, opisu przedmiotu zamówienia nie można dokonywać, odnosząc się tylko do okoliczności, przewyższających wymagania zamówienia jakoby mającego szczególny charakter. Takie sformułowanie przedmiotu zamówienia jest niezgodne z zasadą przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji stanowi naruszenie regulacji Wytycznych oraz umowy o dofinansowanie. W tym świetle słusznie uznano, że do naruszenia procedur doszło przy postępowaniu na usługę [...] gdzie sformułowano przedmiot zamówienia w taki sposób, że w istocie wyeliminowano innych potencjalnych wykonawców.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpatrywanej sprawie wykazano, że doszło do naruszenia zasady konkurencyjności przez naruszenie wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 związanych z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 oraz postanowień umowy z 9 marca 2020 r. Tym samym w ocenie Sądu, wskazane w zaskarżonej decyzji naruszenie wspomnianych warunków spełniło przesłankę przewidzianą na gruncie art. 184 ust. 1 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W związku z powyższym zarzuty strony dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego należało uznać za nietrafne.

Tym samym nie naruszono przepisów prawa materialnego w postaci art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 oraz przepisów prawa procesowego w postaci art. 1 § 1 i 2, art. 3 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 lit. c), art. 134 § 1, art. 151 p.p.s.a. i art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. i 78 § 1 k.p.a.

Stąd na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.