Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Radosław Teresiak, Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Owsiak (sprawozdawca), sędzia WSA Anna Zaorska, Protokolant referent Krzysztof Durka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2020 r. sprawy ze skargi Z. W. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] sierpnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz z pozostałymi członkami zarządu oraz spółki za zaległości spółki z tytułu wpłat na PFRON za okresy rozliczeniowe od marca 2012 r. do lutego 2013 r. oddala skargę

1. Postępowanie przed organami administracji.

1.1. Przedmiotem skargi jest decyzja Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej: organ drugiej instancji/organ odwoławczy/Minister) z dnia [...] sierpnia 2019 r. w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu wraz z pozostałymi członkami zarządu oraz spółki za zaległości spółki z tytułu wpłat na PFRON za okresy rozliczeniowe od marca 2012 r. do lutego 2013 r.

1.2. Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. Prezes Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej: Prezes PFRON/organ pierwszej instancji) orzekł o odpowiedzialności Z.W.(dalej: Skarżący/Strona) jako byłego członka zarządu solidarnie ze spółką oraz pozostałymi członkami zarządu M.M.i T.M. za zaległości: W.Sp. z o.o. (dalej: Spółka) z tytułu wpłat na PFRON za okresy rozliczeniowe od marca 2012 r. do lutego 2013 r.

1.3. Od ww. decyzji Strona złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

- art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325, ze zm., dalej: O.p.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewykazanie, iż egzekucja przeciwko Spółce prowadzona była do całego jej majątku;

- art. 116 § 1 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie o odpowiedzialności byłego członka zarządu za zobowiązania spółki w sytuacji zaistnienia przesłanek egzoneracyjnych (w postaci braku obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości) odpowiedzialność tę wyłączających;

- art. 11 i 12 ustawy z dnia [...] lutego2003 r. Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2020 r. poz. 1228 ze zm., dalej: u.p.u.) poprzez niewłaściwe ustalenie przesłanek upadłościowych, a także pominięcie okoliczności, iż jeżeli suma nieuregulowanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa, sąd może oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości.

1.4. Przywołaną na wstępie decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Prezesa PFRON.

W uzasadnieniu wskazał, że w przedmiotowej sprawie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym m.in. kopii Uchwały Nr [...] z dnia [...] października 2006 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia W.Sp. z o.o. (obecnie W.Sp. z o.o.) z siedzibą w T.oraz kopii rezygnacji Skarżącego z dnia [...] marca 2013 r. z funkcji członka zarządu Spółki ustalono, że Skarżący pełnił funkcję członka zarządu w Spółce od dnia [...] listopada 2006 r. do dnia [...] marca 2013 r., czyli w okresie, w którym powstały zobowiązania z tytułu wpłat na PFRON.

Następnie organ odwoławczy zauważył, że Spółka nie dokonała wpłat wystarczających na spłatę zobowiązań z tytułu wpłat na PFRON za okresy rozliczeniowe od marca 2012 r. do lutego 2013 r. Zaległości te zostały objęte tytułami wykonawczymi. Postanowieniami z dnia [...] listopada 2016 r. o sygn. akt: [...] , [...] , [...] , [...] i [...] Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w T. umorzył postępowania egzekucyjne z majątku Spółki. W uzasadnieniu swoich orzeczeń poinformował, że w toku postępowania nie ustalono żadnego majątku, z którego można skutecznie przeprowadzić egzekucję, w tym: ruchomości, rachunków bankowych, wierzytelności ani praw majątkowych dłużnika. Również wierzyciel nie wskazał komornikowi mienia dłużnika, z którego można przeprowadzić postępowanie egzekucyjne.

Mając powyższe na uwadze, Minister stwierdził, że w sprawie zostały spełnione pozytywne przesłanki odpowiedzialności członka zarządu za zobowiązania Spółki, o którym mowa w art. 116 § 1 O.p.

Następnie organ drugiej instancji stwierdził brak przesłanek egzoneracyjnych.

W tym zakresie wskazał, że w zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji uznał, iż Strona nie wykazała, że we właściwym czasie złożono wniosek o ogłoszenie upadłości, ani nie przedstawiła dowodów potwierdzających, że nie ponosi winy za niezgłoszenie we właściwym czasie takiego wniosku, ani wniosku o przeprowadzenie postępowania układowego.

Skarżący podniósł jednak, że w okresie, w którym pełnił funkcję członka zarządu nie było przesłanek do ogłoszenia upadłości Spółki. Przedsiębiorstwo było w dobrej sytuacji ekonomicznej, miało majątek przewyższający jego zobowiązania i posiadało cenne aktywa, których wartość dalece przekraczała wartość jego zobowiązań. Dlatego też zdaniem Strony nie było podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, a stanowisko organu pierwszej instancji, że brak realizacji zobowiązania już za marzec 2012 r. winno skutkować złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości wydaje się być zbyt radykalne. Zwłaszcza w relacji nieuregulowanej składki (4 206,03 zł) do wysokości kapitału zakładowego spółki (50.000,00 zł).

Dlatego też powinien zostać dopuszczony dowód z przesłuchania świadków, tj. strony oraz księgowego spółki, a także opinii biegłego z zakresu rachunkowości i finansów przedsiębiorstw, sprawozdania finansowego Spółki i innych dokumentów finansowych Spółki na okoliczność istnienia przesłanek upadłościowych w czasie pełnienia funkcji członka zarządu przez Skarżącego. Ponadto zdaniem Strony, egzekucja wobec majątku Spółki była prowadzona nieprawidłowo, gdyż Spółka zmieniła swoją siedzibę z T. na P. . Dlatego też strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z akt postępowań egzekucyjnych na okoliczność miejsca, do którego skierowane były czynności egzekucyjne.

Jej zdaniem nie sposób również wywnioskować, czy egzekucja była prowadzona do całego majątku spółki, czy też do jakiś wybiórczo określonych składników.

Odnosząc się do powyższego, organ odwoławczy wskazał, że z przedstawionych akt administracyjnych wynika, że Spółka była zobowiązana do dokonywania obowiązkowych wpłat wobec PFRON, z których za zobowiązania za okres od marca 2012 r. do lutego 2013 r. nie wywiązywała się. Skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki w okresie, w którym upływał termin płatności wskazanych w decyzji zobowiązań.

W związku z powyższym, za bezpodstawne uznał organ twierdzenie Strony, że nie było podstaw do złożenia wniosku o upadłość Spółki. Zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.u. był nim termin dwóch tygodni od dnia, w którym nie wykonuje ona swoich wymagalnych zobowiązań.

W rozpoznawanej sprawie data wymagalności pierwszego niezapłaconego zobowiązania za marzec 2012 r. przypadała na dzień 20 kwietnia 2012 r. Wobec niedokonania zapłaty wniosek o upadłość winien zostać złożony do dnia 4 maja 2012 r. i odpowiednio wobec pozostałych zobowiązań.

W tych okolicznościach Minister uznał, że pierwsza przesłanka, wynikająca z art. 11 u.p.u., tj. niewykonywanie swoich wymagalnych zobowiązań (za okres od marca 2012 r. do lutego 2013 r.), świadcząca o niewypłacalności Spółki i obligująca Spółkę do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości zaistniała z chwilą, gdy podmiot ten przestał regulować zobowiązania wobec PFRON.

Jednocześnie Minister zauważył, że Spółka miała również zaległości wobec innych organów. W aktach sprawy znajduje się m. in. pismo Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P. z dnia 9 września 2014 r. znak: [...] , z którego wynika, że wierzycielem Spółki był również urząd skarbowy, co potwierdzają wystawione przez Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego tytuły wykonawcze o nr[...], [...], [...] i [...].

Dlatego też w ocenie Ministra nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Strony, iż nie było podstaw do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki. Ponadto z pisma Naczelnika Urzędu Skarbowego w O. z dnia 5 grudnia 2014 r. skierowanego do Sądu Rejonowego w O. [...] Wydziału KRS wynika, że czynności były prowadzone pod adresem w B. , wskazanym m. in. jako siedziba Spółki. Z ustaleń pracowników urzędu skarbowego wynika (adnotacje pracowników tergo urzędu z dnia 20 października 2011 r. oraz z dnia 4 września 2012 r.), że pod tym adresem jest zarejestrowanych 28 spółek handlowych, a osoba figurująca w KRS jako ich udziałowiec i jednocześnie prezes zarządu jest tzw. słupem. Ponadto w wymienionych wcześniej postanowieniach Komornika Sądowego w T.wskazano, że nie został ustalony żaden majątek, tj. ani z ruchomości, rachunków bankowych, wierzytelności ani też z praw majątkowych dłużnika. Zdaniem organu odwoławczego, z powyższego, w sposób niewątpliwy wynika, że egzekucja była prowadzona wobec całego majątku Spółki, a nie tylko ruchomości znajdujących się pod jednym z adresów, przy których Spółka miała swoją siedzibę. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, że w tytułach wykonawczych, jako adres siedziby Spółki wskazywano zarówno adres w T. , jak i w P. . Mimo tego, egzekucja okazała się bezskuteczna.

Następnie organ odwoławczy stwierdził, że bezzasadny jest zarzut Strony dotyczący naruszenia art. 116 § 1 O.p. poprzez niewykazanie, że egzekucja przeciwko Spółce była prowadzona co do całego jej majątku.

Minister wskazał, że nie jest wystarczające samo wskazanie mienia, z którego egzekucja jest jedynie potencjalnie, przypuszczalnie możliwa. Wyraźną wolą ustawodawcy jest zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa, nie w dowolnej części, ale w stopniu znacznym, tj. gdy spłata należności wobec Skarbu Państwa będzie realna w ściśle określonym, krótkim czasie, ponadto zaspokojenie dotyczyć będzie przynajmniej połowy należności. Za takie nie można uznać wierzytelności na ponad 150 000 Euro, które zdaniem Skarżącego Spółka posiada wobec zagranicznych spółek. Tak samo nie można za takie mienie uznać innych wskazanych przez Stronę składników mienia Spółki, w tym nieruchomości gruntowej, której wartość wskazano w operacie szacunkowym sporządzonym na czerwiec 2012 r. Wskazać w tym miejscu należy, że operat szacunkowy jest pisemną opinią rzeczoznawcy majątkowego o wartości nieruchomości i zgodnie z art. 156 ust. 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, co do zasady jest ważny przez 12 miesięcy. Skoro zaś został sporządzony w czerwcu 2012 r., nie może stanowić wystarczającego dowodu uwalniającego stronę od odpowiedzialności za zobowiązania spółki. Zwłaszcza, że postanowienia z 2016 r. o umorzeniu postępowań egzekucyjnych, mające podwyższoną moc dowodową wskazywały, iż nie ma żadnego majątku, z którego można przeprowadzić skuteczną egzekucję.

W ocenie organu odwoławczego nie zasługuje również na uwzględnienie podniesiona przez Stronę argumentacja, że nie było przesłanek do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki.

Postępowanie i wyjaśnienia Strony zmierzają raczej w kierunku wskazania, że Spółka posiadała środki, by spłacać swoje zobowiązania, jednakże tego nie robiła. Tym samym Spółka nie wywiązała się ze zobowiązań w czasie sprawowania przez niego funkcji członka zarządu.

Takie postępowanie doprowadziło do pokrzywdzenia wierzyciela, czyli PFRON.

Jednocześnie Minister zauważył, ze podniesiony przez Stronę zarzut dotyczący naruszenia art. 12 u.p.u. nie ma zastosowania w sprawie, ponieważ jak wynika z akt sprawy nie został złożony do sądu wniosek o ogłoszenia upadłości Spółki. Dlatego też dywagacje odnośnie okoliczności, w których Sąd mógłby go oddalić są niezrozumiałe.

Natomiast w sprawie ma zastosowanie przywołany już wcześniej art. 11 u.p.u., informujący, w jakich okolicznościach podmiot (w tym wypadku Spółka) będzie uznany za niewypłacalnego. Okoliczności te, jak już wcześniej wskazano zostały spełnione.

Z uwagi na powyższe, również zarzut Strony dotyczący naruszenia art. 11 i 12 u.p.u., zdaniem organu odwoławczego, nie zasługuje na uwzględnienie.

2. Postępowanie przed Sądem pierwszej instancji.

2.1. Na opisaną w punkcie 1.4. decyzję Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej. Wniesiono również o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

2.2. W skardze zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: k.p.a.) w zw. z art. 121 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych, z tego przede wszystkim względu, iż odmawiając Stronie dopuszczenia wnioskowanych przez nią, a korzystnych dla niej dowodów, uniemożliwiono jej obronę przysługujących jej praw;

2) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 i art. 188 O.p poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie jedynie korzystnych dla organu dowodów, mających wykazywać pozytywne przesłanki orzeczenia o odpowiedzialności osób trzecich za zobowiązania z tytułu składek na PFRON oraz odmowę przeprowadzenia (na mocy postanowienia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] sierpnia 2019 r.) dowodów zawnioskowanych przez Skarżącego dla wykazania negatywnych przesłanek jego odpowiedzialności, co przeczy dyrektywie prawdy obiektywnej, nakazującej dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy;

3) art. 75 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 180 O.p. poprzez odmowę dopuszczenia - na podstawie arbitralnej decyzji organu - dowodów mogących przyczynić się do wyjaśnienia sprawy i niebędących sprzecznymi z prawem, powołanych przez Skarżącego i wskazujących na sytuację finansową Spółki w czasie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu oraz na brak przesłanek do ogłoszenia upadłości (brak winy w niezgłoszeniu wniosku o upadłość Spółki), a także oczekiwanie od Skarżącego przedstawienia dla wykazania przesłanek zwalniających od odpowiedzialności dowodów o większej mocy dowodowej niźli te, na których oparł się organ, jakkolwiek żadne z przepisów proceduralnych nie wartościują mocy dowodowej dowodów z dokumentów i nakazują dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem;

5) art. 78 k.p.a. w zw. z art. 188 O.p. poprzez odmowę przeprowadzenia dowodów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a to w szczególności dowodu z akt postępowania egzekucyjnego prowadzonego przez komornika sądowego przy Sądzie Rejonowym w T. T. A. niezbędnych dla udowodnienia okoliczności bezskuteczności egzekucji do całego majątku spółki, a także dokumentów księgowych i przesłuchania Skarżącego dla wykazania braku przesłanek do ogłoszenia upadłości, albowiem okoliczności te ustalone zostały przez organ w sposób wadliwy na podstawie wybiórczo dopuszczonych dowodów;

6) art. 84 k.p.a. w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez odmowę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu rachunkowości i finansów przedsiębiorstw na okoliczność braku istnienia przesłanek upadłościowych w czasie pełnienia przez Skarżącego funkcji w zarządzie Spółki, albowiem ustalenie przesłanek upadłościowych wymaga wiedzy specjalnej z zakresu analizy sprawozdań finansowych oraz sald kont rozrachunkowych z kontrahentami, którą nie dysponuje samodzielnie organ.

Strona zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1) art. 116 § 1 w zw. z art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4 oraz art. 108 § 1 O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przypisanie osobie trzeciej odpowiedzialności za nieuiszczone płatności na rzecz PFRON pomimo niewykazania, iż egzekucja przeciwko Spółce prowadzona była do całego jej majątku;

2) art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i orzeczenie o odpowiedzialności podatkowej byłego członka zarządu za zobowiązania Spółki, w sytuacji zaistnienia przesłanek egzoneracyjnych (w postaci braku obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości) odpowiedzialność tę wyłączających;

3) art. 1 ust. 1 pkt 1 u.p.u. poprzez wadliwe jego zastosowanie i przyjęcie, iż Skarżący zobligowany był do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki pomimo braku koniecznego dla tego warunku istnienia wielości wierzycieli;

4) art. 11 i 12 u.p.u. poprzez niewłaściwe ustalenie przesłanek upadłościowych, a to przesłanki nieregulowania wymagalnych zobowiązań wskutek niewykazania przez organ wielości wierzycieli oraz przesłanki zwyżki zobowiązań nad majątkiem Spółki wskutek nieustalenia, zarówno wysokości zobowiązań, jak i przede wszystkim wartości rynkowej majątku Spółki;

5) art. 21 u.p.u. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwe ustalenie daty, w której dłużnik winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości.

Ponadto Strona zarzuciła Ministrowi także:

- niewyjaśnienie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a to w szczególności dotyczących sposobu prowadzenia postępowania egzekucyjnego wobec Spółki oraz składników majątkowych, do których była ona skierowana oraz ustalenia braku winy w niezłożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki przede wszystkim wskutek odmowy dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów naprowadzonych przez Skarżącego dla wykazania tegoż faktu;

- sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego poprzez przyjęcie, iż egzekucja administracyjna prowadzona była do wszystkich składników majątku Spółki, podczas gdy z żadnego fragmentu uzasadnienia decyzji wniosek taki nie wynika, a także przyjęcie, iż w dacie wymagalności składki za marzec 2012 r. (tj. 20 kwietnia 2012 r.) istniał jeszcze jeden wierzyciel (urząd skarbowy), podczas gdy - na podstawie pisma Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P. z 9 września 2014 r. - potwierdzić można jego istnienie dopiero w tej o dwa i pół roku późniejszej dacie;

- pominięcie kwestii opieszałości organu w dochodzeniu zaspokojenia roszczeń, co skutkować winno brakiem ochrony interesów takiego wierzyciela.

2.3. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

2.4. W piśmie procesowym z dnia 1 września 2020 r. Skarżący podniósł zarzut przedawnienia zobowiązań z tytułu wpłat na PFRON za okresy rozliczeniowe od marca 2012 r. do lutego 2013 r. Zdaniem Skarżącego przedawnienie nastąpiło na podstawie art. 70 § 1 O.p. z dniem 31 grudnia 2018 r. Strona wskazała, że fakt przedawnienia stwierdzono w decyzji Prezesa Zarządu PFRON z dnia [...] lutego2020 r. nr [...] , której uwierzytelnioną kopię Strona przedłożyła.

3. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

3.1. Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

3.2. Kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Oznacza to, że kontrola ta sprowadza się do badania, czy organ administracji wydając zaskarżony akt nie naruszył prawa. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności naruszających prawo i przez to mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) lub też wystąpiło naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 133 p.p.s.a. Sąd orzeka na podstawie akt sprawy. Orzekanie na podstawie akt sprawy oznacza, że sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dodać należy, że zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

3.3. Kontrola sądowa decyzji w przedmiocie odpowiedzialności członka zarządu spółki ma charakter wieloaspektowy, dokonywany przez pryzmat określonych prawem warunków dopuszczalności i zasadności orzeczenia w tej sprawie. Będą one kolejno przedmiotem analizy Sądu.

W niniejszej sprawie istotę sporu stanowi zasadność orzeczenia, na podstawie art. 116 O.p., o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego za zaległości Spółki z tytułu wpłat na PFRON za okresy od marca 2012 r. do marca 2013 r.

Skarżący kwestionował prawidłowość ustaleń organów w zakresie spełnienia przesłanek uzasadniających przeniesienie na niego odpowiedzialności za zaległości Spółki, nieprawidłowe przyjęcie, że powinien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki w okresie, kiedy pełnił funkcję członka zarządu Spółki, brak dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wykazania, kiedy wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości spółki oraz podnosił zarzut przedawnienia należności głównej.

W ocenie Sądu zarzuty Skarżącego nie znajdują potwierdzenia, w prawidłowo ustalonym na podstawie akt sprawy, stanie faktycznym.

3.4. Na wstępie wskazać należy, że przepisy Ordynacji podatkowej mają w niniejszym postępowaniu zastosowanie na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 426, ze zm., dalej: ustawa o rehabilitacji). Stosownie do tego przepisu do wpłat na PFRON stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem ust. 5a-5d oraz art. 49a i art. 49b ustawy o rehabilitacji, przepisy Ordynacji podatkowej, z tym że uprawnienia organów podatkowych określone w tej ustawie przysługują Prezesowi PFRON.

3.5. Zakreślając ramy prawne niniejszej sprawy wskazać należy, że zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o rehabilitacji, pracodawca zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 2-5 i art. 22, dokonywać miesięcznych wpłat na Fundusz, w wysokości kwoty stanowiącej iloczyn 40,65% przeciętnego wynagrodzenia i liczby pracowników odpowiadającej różnicy między zatrudnieniem zapewniającym osiągnięcie wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych w wysokości 6% a rzeczywistym zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Zgodnie z art. 49 ust. 2 ww. ustawy wpłaty, o których mowa winny zostać dokonane w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat.

Z kolei granice odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe określają przepisy rozdziału 15 działu III Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 107 § 1 O.p., w przypadkach i w zakresie przewidzianym w tym rozdziale za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. Zakresem tej odpowiedzialności objęte zostały również odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych, a także koszty postępowania egzekucyjnego, chyba że przepisy odnoszące się do odpowiedzialności osób trzecich stanowią inaczej (art. 107 § 2 pkt 2 i 4 O.p.).

Wobec tego, iż obowiązkowe wpłaty na rzecz PFRON, objęte zaskarżoną decyzją zostały przez Spółkę zadeklarowane (DEK-I-0 – karty 6-17 akt administracyjnych) i tytuły wykonawcze zostały wystawione na podstawie tych deklaracji (karty 18 – 24 akt administracyjnych), zastosowanie w sprawie znajduje art. 108 § 3 O.p., wyłączający obowiązek uprzedniego wydania decyzji w tym przedmiocie.

Stosownie do art. 116 § 1 O.p., za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, bądź nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Przy tym odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje m.in. zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p.). Powyższe przepisy mają również zastosowanie do byłego członka zarządu, co zostało uregulowane w § 4 art. 116 O.p.

3.6. Biorąc pod uwagę obciążający organy w postępowaniu dotyczącym orzeczenia o odpowiedzialności osób trzecich za zaległości wobec PFRON obowiązek wykazania pozytywnych przesłanek tej odpowiedzialności, a zatem pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu w czasie, o jakim mowa w art. 116 § 2 O.p. oraz wykazania bezskuteczności egzekucji przeciwko Spółce, Sąd stwierdza, że zostały one przez organy prawidłowo wykazane.

Nie ulega wątpliwości, że Skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki w okresie, w którym powstały zaległości, co do których orzeczono o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego. Funkcję członka zarządu, pełnił on w okresie od dnia [...] listopada 2006 r. do [...] marca 2013 r., kiedy upływał termin płatności zobowiązań za okres od marca 2012 do lutego 2013 r. Skarżący złożył oświadczenie zawierające w swojej treści rezygnację z dniem [...] marca 2013 r. z pełnionej funkcji w Spółce w dniu 19 marca 2013 r. (k. 103 akt administracyjnych).

Wobec tego, iż wpłaty, o których mowa winny być dokonywane w terminie do dnia 20 następnego miesiąca po miesiącu, w którym zaistniały okoliczności powodujące powstanie obowiązku wpłat (art. 49 ust. 2 ustawy o rehabilitacji), wpłaty objęte zaskarżoną decyzją stały się wymagalne w okresie sprawowania przez Skarżącego funkcji członka zarządu spółki.

W tej sytuacji pierwszą z przesłanek pozytywnych z art. 116 § 1 O.p. uznać należało za spełnioną.

3.7. Spełniona również została druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności byłego członka zarządu, tj. bezskuteczność egzekucji prowadzonej z majątku Spółki.

Bezskuteczność egzekucji może być stwierdzona każdym prawnie dopuszczalnym dowodem i świadczyć o niej może również brak skuteczności czynności egzekucyjnych dokonanych w toku innego postępowania egzekucyjnego (por. uchwała NSA z 8 grudnia 2008 r., sygn. akt II FPS 6/08, z której wynika, że stwierdzenie przez organ bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 O.p., powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego, a bezskuteczność egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu).

Jak wynika z akt administracyjnych, przed wszczęciem postępowania w sprawie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego wraz z pozostałymi członkami zarządu i Spółką zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne skierowane do majątku Spółki (art. 108 § 2 pkt 3 w zw. z § 3 O.p.). Postępowanie w sprawie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego za zobowiązania Spółki z tytułu obowiązkowych wpłat na PFRON wraz z pozostałymi członkami zarządu Spółki i ze Spółką zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] marca 2017 r., doręczonym Spółce w dniu 21 marca 2017 r. Komornik Sądowy przy Sądzie Rejonowym w T. postanowieniami z dnia [...] listopada 2016 r. umorzył postępowania egzekucyjne prowadzone na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez Prezesa PFRON, w tym obejmujących zaległości wskazane w skarżonej decyzji, stwierdzając, iż egzekucja jest bezskuteczna, a w toku postępowania nie ustalono żadnego majątku, z którego można skutecznie przeprowadzić egzekucję, w tym ruchomości, rachunków bankowych, wierzytelności ani praw majątkowych. Wskazał jednocześnie na przesłankę z art. 823 § 1 pkt 3 ustawy z dnia z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 1822 ze zm.), z którego wynika, że postępowanie umarza się w całości lub części z urzędu, jeżeli jest oczywiste, że z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych. Uzasadnienia ww. postanowień Komornika wskazują w sposób nie budzący wątpliwości, iż organ ten nie zidentyfikował żadnego majątku Spółki, z którego byłoby możliwe prowadzenie skutecznej egzekucji i uzyskanie sum wyższych niż koszty egzekucyjne. Okoliczności przeciwnych Skarżący zaś nie wykazał. Nie wskazał bowiem składnika majątku, z którego egzekucja mogła być prowadzona, a nie była, poza twierdzeniami o tym, że egzekucja nie została skierowana do całego majątku Spółki, czego dowodem miałby być informacja o posiadaniu w 2013 r. nieruchomości gruntowej zabudowanej budynkami magazynowo- usługowymi, warsztatami, wiatą zadaszoną w T.. Zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania zasadności twierdzeń o braku bezskuteczności egzekucji z powodu nie ustalenia czy egzekucja została skierowana do nieruchomości położonej w T. przy ul. [...] . Ze znajdującego się w aktach sprawy wydruku treści Księgi Wieczystej nr [...] wynika, iż do nieruchomości tej kierowano egzekucję należności innych wierzycieli niż PFRON, przy czym pierwszy wpis o wszczęciu egzekucji z tej nieruchomości został odnotowany, jako dokonany na podstawie zawiadomienia Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w T. z [...] października 2013 r. (aktualna treść księgi wieczystej dostępna na stronie [...]).

Ponadto wskazać należy, że w świetle zapisów w księdze wieczystej [...], sporna nieruchomość, dla której w 2012 r. został sporządzony operat szacunkowy była już od 2013 r. obciążona szeregiem roszczeń wpisanych w księdze wieczystej. Egzekucja z nieruchomości została wszczęta na rzecz S. B. M.Sp. jawna - (na podstawie zawiadomienia Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w T. z dnia 17 lipca 2013 r. sygn. akt [...]). Do wszczętej egzekucji przyłączyli się następni wierzyciele, tj. m. in.:

- C. D.(zawiadomienie Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w T. z dnia [...] października 2013 r. sygn. akt [...] );

- Kancelaria [...] Sp.p. (zawiadomienie z dnia [...] października 2013 r. sygn. akt [...] );

- H.Sp. z o.o. w K. (zawiadomienie z dnia [...] grudnia 2013 r. sygn. akt [...]);

- J.J. (zawiadomienie z dnia [...] grudnia 2013 r. sygn. akt [...]).

Jak wynika z akt sprawy wierzycielami oprócz ww, podmiotów i PFRON, był również Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w S. , a jego tytuły wykonawcze o sygn. akt [...], [...] i [...], ze względu na zbieg egzekucji administracyjnej z egzekucją sądową zostały przekazane do Komornika Sądowego przy Sądzie Rejonowym w T.(pismo Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P.z dnia 9 września 2014 r. znak: [...] ).

Dlatego też, jakkolwiek w dacie sporządzania operatu szacunkowego dla nieruchomości przy ul. [...] , był on aktualny i mógł stanowić źródło zaspokojenia części wierzytelności, to jednak już w drugiej połowie 2013 r., a więc zanim została wydana większość tytułów egzekucyjnych, jej hipoteka była już znacznie obciążona.

Ponadto z Działu [...] Księgi Wieczystej Nr [...] wynika, iż W.Sp. z o.o. z siedzibą w T.została wykreślona jako użytkownik wieczysty gruntu na podstawie umowy pożyczki oraz umowy przewłaszczenia za zabezpieczenie z dnia [...] grudnia 2013 r. (wpis w rubryce nr 17 Wnioski i Podstawy Wpisów w Księdze Wieczystej). Nie ulega zatem wątpliwości, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy została spełniona i wykazana przesłanka bezskuteczności egzekucji wobec Spółki.

3.8. Jednocześnie nie zaistniały w sprawie przesłanki powodujące uwolnienie się Skarżącego od odpowiedzialności za zaległości Spółki.

Skarżący nie wykazał, że we właściwym czasie został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) albo niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości miało miejsce bez jego winy, jak również nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwiała zaspokojenie należności PFRON wobec Spółki w znacznej części. Wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki nie został złożony.

W ocenie Skarżącego sytuacja finansowa Spółki nie dawała podstaw do wystąpienia z takim wnioskiem.

Odnosząc się do powyższych przesłanek zauważyć należy, iż wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność obciąża stronę (np. wyroki NSA z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt II FSK 1955/15 i z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt II FSK 1110/15, wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 stycznia 2017 r., sygn. akt III SA/Wa 3298/15).

Na podstawie art. 208 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz.U. 2000, Nr 94, poz. 1037 ze zm., dalej: k.s.h.), każdy członek zarządu spółki posiada prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki, co jednocześnie oznacza, że odpowiada za wszystkie istotne sprawy spółki, w tym również związane z jej sytuacją ekonomiczno-finansową. Natomiast zgodnie z art. 293 § 2 k.s.h., członek zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przy wykonywaniu swoich obowiązków powinien dołożyć staranności będącej wynikiem ich zawodowego charakteru. Tym samym w czasie trwania mandatu jest obowiązany stale monitorować dokumentację spółki i stan jej finansów.

Wskazać przy tym należy, iż przesłanki upadłościowe w świetle odpowiedzialności z art. 116 § 1 O.p. należało w niniejszej sprawie analizować na gruncie przepisów ustawy Prawo upadłościowe, a zatem na podstawie ustawy upadłościowej w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r. Obowiązują bowiem te przepisy prawa (materialnego), które obowiązywały w dniu zaistnienia zdarzenia, z którym ustawa (upadłościowa) wiąże skutek prawny. Podstawy niewypłacalności spółki, jak prawidłowo przyjęły organy, powstały przed 31 grudnia 2015 r. Natomiast od 1 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2015 r. poz. 978), która wprowadziła zmiany w powołanej powyżej ustawie Prawo upadłościowe.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FPS 3/09, podkreślił, że ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło w tzw. czasie właściwym, powinna być dokonywana w świetle przepisów dotyczących postępowania upadłościowego, które regulowane jest przepisami Prawo upadłościowego. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku w zakresie złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też, kiedy ponosi winę za jego niewypełnienie. W każdym przypadku należy ustalić, że taki obowiązek w ogóle na członku zarządu ciążył oraz kiedy powinien być dopełniony. W uchwale powyższej omawiano stan prawny obowiązujący przed 1 stycznia 2003 r., jednakże stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w tej uchwale znajduje zastosowanie także w niniejszej sprawie, jako że zarówno w stanie prawnym w zakresie prawa upadłościowego, obowiązującym przed 1 stycznia 2003 r., jak i po tym dniu, przesłanki odpowiedzialności członka zarządu należy odnosić do przesłanek ogłoszenia upadłości jako takich. Trafnie podkreśla się w powołanej powyżej uchwale, że w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 O.p. Do takiego wniosku prowadzi wnioskowanie a contrario - skoro członek zarządu nie odpowiada, jeśli we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, to odpowiadać może tylko wtedy, kiedy wniosku takiego we właściwym czasie nie zgłoszono. Co istotne przesłanka egzoneracyjna z art. 116 § 1 pkt 1 O.p. odnosi się wyłącznie do zgłoszenia wniosku, a nie do skutku tego wniosku, jakim jest ogłoszenie upadłości. Badaniu zatem podlega także czas właściwy do złożenia wniosku w odniesieniu do czasu, w jakim spółka przestała płacić swoje wymagalne zobowiązania. W sytuacji, gdy spółka nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, wniosek taki powinien zostać złożony, jego skuteczność podlega ocenie przez właściwy sąd upadłościowy. Bez znaczenia pozostaje przy tym ilu wierzycieli ma spółka, albowiem na gruncie art. 116 § 1 pkt 1 O.p. przyjęcie, że członek zarządu zwolniony jest z obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku gdy spółka zalega z płatnościami jedynie w stosunku do jednego wierzyciela, stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji tych członków zarządu, których spółki miałyby tylko jednego wierzyciela, w stosunku do tych, których spółki miałyby co najmniej dwóch wierzycieli (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II FSK 1686/18).

Stosownie do art. 10 u.p.u., upadłość ogłasza się do dłużnika, który stał się niewypłacalny. W myśl art. 11 ust. 1 u.p.u., dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 2 u.p.u. dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Sąd podziela zatem pogląd prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym wymienione w przepisach art. 11 u.p.u. przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość, mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców. Skoro, złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości było determinowane zaprzestaniem wykonywania wymagalnych zobowiązań, to zbędne było analizowanie, jaka była wartość majątku Spółki i jaka była jej kondycja finansowa.

Przez niewypłacalność rozumie się niewykonywanie przez dłużnika ciążących na nim wymagalnych zobowiązań pieniężnych, co stwarza podstawę ogłoszenia w stosunku do niego upadłości, przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje on wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich, jak również nieistotny jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań, bowiem nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Nieistotne jest także to, z jakich przyczyn dłużnik tych zobowiązań nie wykonuje. Podkreślić należy także, że niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków pieniężnych na regulowanie swoich zobowiązań, lecz także wtedy, gdy możliwości płatnicze posiada, posiada zatem środki pieniężne, ale nie wykonuje zobowiązań pieniężnych. Pojęcie niewypłacalności jest zatem oderwane od posiadania środków na pokrycie zobowiązań, lecz zostało powiązane z rzeczywistym niespłacaniem zobowiązań pieniężnych wobec wierzycieli.

W ocenie Sądu pomimo nieprawidłowego wskazania przez organy, że Spółka stała się niewypłacalna z momentem upływu terminu płatności pierwszej zaległości w stosunku do PFRON (zaległość powinna dotyczyć co najmniej trzech okresów rozliczeniowych), i od tej daty należy liczyć termin na złożenie wniosku o ogłoszenia upadłości, to jednak nieprawidłowość ta nie miała wpływu na wynik sprawy. Niezaprzeczalnie bowiem niezapłacenie jednego wymagalnego zobowiązania w kwocie 4.206,03 zł w dniu 20 kwietnia 2012 r. nie powodowało stanu trwałego niepłacenia zobowiązań, na co słusznie wskazał Skarżący w skardze.

Zdaniem Sądu, wprawdzie literalna wykładnia art. 11 ust. 1 u.p.u. może doprowadzić do wniosku, że niezapłacenie choćby jednego wymagalnego zobowiązania pieniężnego powoduje niewypłacalność dłużnika w rozumieniu tego przepisu, to jednak wykładnia celowościowa wskazuje na to, że niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego winno mieć charakter trwały i dotyczyć przeważającej części zobowiązań. Świadczy o tym użycie przez ustawodawcę wyrażeń "niewykonywanie", a nie "niewykonanie" i użycie liczby mnogiej zobowiązań, a nie pojedynczej zobowiązania. Organ bowiem zdaje się przyjmować, że każde niewykonanie zobowiązania stanowi podstawę do ogłoszenia upadłości. Sąd sprzeciwia się takiej formalistycznej wykładni przepisu art. 116 § 1 O.p. oderwanej od istoty i celu postępowania upadłościowego. Wykładnia prezentowana przez organ doprowadziłaby do tego, że każdy podmiot zalegający z jakąkolwiek wymagalną płatnością spełnia automatycznie warunki do ogłoszenia upadłości. Z tych względów nie można zgodzić się z organem, że wniosek o ogłoszenie upadłości należało złożyć już dnia 4 maja 2012 r., a więc dwa tygodnie po terminie płatności jednej zaległości. Nie musi bowiem być tak, że każde niewykonane zobowiązanie, w tym przypadku za marzec 2012 r., prowadzi natychmiast i automatycznie do wnioskowania o ogłoszenie upadłości. Uznać jednak należy, że sytuacja posiadania wymagalnych zaległości utrwaliła się w następnych okresach, tj. za kwiecień, maj i kolejne 2012 r. bowiem kolejne miesiące przynosiły nowe zadłużenie. I w tym okresie, zdaniem Sądu, należy lokować właściwy czas na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości.

W ocenie Sądu wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony najpóźniej na początku lipca 2012 r. (2 tygodnie po terminie płatności trzeciej zaległości za maj 2012 r.), natomiast w sprawie nie jest sporne, że Skarżący takowego wniosku nie złożył w ogóle.

W ocenie Sądu, nieprawidłowe określenie daty, w której miałby zostać złożony wniosek i konieczność przesunięcia tego terminu na inny, kolejny miesiąc, nie miał wpływu na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.u., w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Nie ulega zatem wątpliwości, że podstawy do dokonania oceny zasadności zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki wystąpiły w okresie pełnienia przez Skarżącego funkcji członka zarządu. Skarżący nie wykazał też okoliczności, które wskazywałyby na brak jego zawinienia w niezłożeniu tego wniosku.

Brak jest zatem podstaw do uznania, iż odmowa przeprowadzenia przez organy dowodów, z opinii biegłego z zakresu księgowości i rachunkowości, dla ustalenia sytuacji finansowej Spółki w okresie sprawowania przez Skarżącego funkcji członka zarządu, stanowi naruszenie wskazanych w skardze przepisów postępowania i miała wpływ na wynik sprawy. Czas właściwy do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości upływał na początku lipca 2012 r., odnosząc powyższe ustalenie do nieuregulowania zobowiązania wobec PFRON za maj 2012 r., który to termin upłynął w dniu 20 czerwca 2012 r.

Skarżący wywodzi zarówno w toku postępowania, jak i w skardze, że kondycja Spółki w czasie, gdy nią zarządzał była dobra, a kapitał Spółki znacząco przewyższał zobowiązania, na które opiewa decyzja przenosząca na niego odpowiedzialność. Na tą okoliczności powoływał szereg wniosków dowodowych w tym również w skardze, zaś w toku postępowania wnosił o powołane dowodu z opinii biegłego.

Wnioski Skarżącego ewentualnie można byłoby rozważać jako uprawnione, gdyby organ wskazując podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powołał się jedynie na art. 11 ust. 2 u.p.u., co jednak w sprawie nie miało miejsca. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji jednoznacznie wynika, że stan niewypłacalności Spółki określono na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.u.

Jak wynika z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a) O.p. w zw. z art. 10 i 11 ust. 1 u.p.u. właściwym czasem do dokonania tej czynności jest moment, w którym Spółka stała się niewypłacalna, a zatem nie regulowała ciążących na niej zobowiązań. Należy zwrócić uwagę, że z ustaleń dokonanych przez organy, które nie zostały zakwestionowane w skardze wynika, że Spółka nie regulowała należności na rzecz PFRON już od marca 2013 r. i stan ten utrwalał się przez rok, aż do rezygnacji Skarżącego w marca 2013 r. Jest to okoliczność obiektywna, Spółki deklarowała wpłaty na PFRON, miała świadomość obowiązku ich uiszczania, ale ich nie płaciła.

Przypomnieć należy, że w orzecznictwie podnosi się również, że w art. 11 ust. 1 u.p.u. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika, ale z jego zachowaniem, a konkretnie zaniechaniem - zaprzestaniem płacenia długów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt II FSK 853/13; z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt I FSK 656/13; z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt II FSK 3073/15).

Twierdzeniu Skarżącego o dobrej sytuacji Spółki w czasie jego rządów przeczy to, że Spółka od marca 2012 r. regularnie nie wywiązywała się z kolejnych zobowiązań z tytułu wpłat na PFRON, a nie były to zaległości sporadyczne i o bagatelnych kwotach gdyż sięgały nawet 10 tyś. zł miesięcznie. Skarżący niewątpliwie wiedział o narastających zaległościach Spółki, a co najmniej powinien był to wiedzieć pełniąc funkcję prezesa zarządu Spółki.

Stabilne orzecznictwo wskazuje, że wystarczające jest zaistnienie jednej z przesłanek zawartych w art. 11 u.p.u. To przesądza już o legalności zaskarżonej decyzji, niezależnie od tego, czy dodatkowo jeszcze istnieje przesłanka wnioskowania o ogłoszenie upadłości opierana na podstawie art. 11 ust. 2 u.p.u.

Wobec powyższego również kwestie podnoszone w skardze dotyczące sytuacji ekonomicznej Spółki w powiązaniu z sytuacją jej oddziału w Niemczech nie mają znaczenia dla oceny przesłanki uwalniającej Skarżącego od odpowiedzialności związanej z oceną niewypłacalności w świetle przepisów prawa upadłościowego. W kontekście przytoczonych powyżej rozważań dobry wynik oddziału niemieckiego Spółki nie ma znaczenia w sytuacji, gdy stan niewypłacalności Spółki określono na podstawie art. 11 ust. 1 u.p.u. w związku z nieregulowaniem należności na rzecz PFRON już od marca 2013 r.

3.9. Wskazać natomiast należy, że przepis art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. umożliwia członkom zarządu uwolnienie się od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, w sytuacji, gdy wykażą, że nie ponoszą oni winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęciu postępowania układowego. Powołany powyżej przepis nie wprowadza rozróżnienia, na winę umyślną czy też nieumyślną, a więc dotyczy obu wskazanych postaci winy, w tym również niedbalstwa. Członek zarządu należycie dbający o interesy spółki winien posiadać zdolność analizy stanu finansowego zarządzanego podmiotu i możliwość przewidywania skutku w postaci trwałego zaprzestania płacenia istniejących zobowiązań w określonym terminie. Profesjonalizm wymagany od członka zarządu spółki kapitałowej, a także wynikająca z niego podwyższona staranność, pozwala na przyjęcie, że jest on obowiązany kontrolować sytuację w spółce przynajmniej z taką uwagą, która pozwala na zorientowanie się, że jest ona niewypłacalna i, że należy wystąpić z wnioskiem o ogłoszenie upadłości (wyrok Sądu Najwyższego z 16 września 2008 r., sygn. akt II UK 381/07). Natomiast w wyroku z 28 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1899/11 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości powinien być oceniany na podstawie wszystkich okoliczności sprawy, w sposób uwzględniający obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony dbającej należycie nie tylko o swoje interesy, lecz także o interesy właściciela spółki, jak i jej wierzyciela, w tym także z tytułu należności publicznoprawnych. Przesłanka braku winy, o której mowa w art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p., dotyczy zatem zarówno winy umyślnej, jak i nieumyślnej, a tej ostatniej zarówno w postaci lekkomyślności, jak i niedbalstwa. O "braku winy", w sytuacji niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości można mówić jedynie wtedy, gdy członek zarządu spółki, przy zachowaniu wszelkiej należytej staranności podczas prowadzenia jej spraw, wniosku takiego nie złożył z przyczyn od niego niezależnych. Na brak winy można się powoływać zatem jedynie w sytuacji, gdy członek zarządu nie miał żadnych możliwości prowadzenia spraw spółki, a brak tych możliwości wynikał z przyczyn od niego całkowicie niezależnych (por. wyroki NSA z 28 marca 2018 r., II FSK 817/16 oraz z 19 stycznia 2018 r., II FSK 38/16). Na tego rodzaju okoliczności skarżąca się nie powołuje. W ocenie Sądu nie ulega zaś wątpliwości, iż obowiązek zachowania należytej staranności dotyczy także dbałości o terminowe regulowanie obowiązkowych wpłat na PFRON. W ocenie Sądu Skarżący zachowania należytej staranności nie wykazał. W swojej argumentacji co do istnienia dobrej sytuacji finansowej Spółki z uwagi na posiadanie przez Spółkę w okresie sprawowania funkcji członka zarządu nieruchomości, Skarżący pomija okoliczność, iż w rzeczywistości wymagalne zobowiązania Spółki nie były w tym okresie regulowane, czego dowodem są będące przedmiotem niniejszego postępowania zaległości. Z pisma Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w P. z dnia 9 września 2014 r. wynika także, iż organ ten prowadził także wobec Spółki egzekucję należności na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych przez wierzyciela – Naczelnika [...] Urzędu Skarbowego w S. . Również z pisma Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 15 października 2020 r., które znajduje się w aktach (karta 236 akt administracyjnych) wynika, że Spółka już w 2012 r. posiadała wobec ZUS zadłużenie na kwotę 512.818,44 zł, początkowo rozłożone na raty, jednak wobec ich niespłacania umowa ratalna został rozwiązana 31 lipca 2012 r.

3.10. Należy zgodzić się też ze stanowiskiem organów, że Skarżący nie wskazał mienia Spółki, z którego egzekucja może być prowadzona. W skardze oraz w toku postępowania przed organami Skarżący podnosił, że Spółka dysponuje nieruchomością położoną w T.. Kwestia braku możliwości podjęcia skutecznej egzekucji ze wskazanej przez Skarżącego była już omawiana. Podkreślić należy, że w orzecznictwie akcentuje się, iż nie jest wystarczające wskazanie mienia, do którego można by skierować egzekucję bez realnych możliwości uzyskania sukcesu w postaci zaspokojenia długu w całości lub znacznej części. Wolą ustawodawcy było zagwarantowanie zaspokojenia należności względem Skarbu Państwa nie w dowolnej części, ale w stopniu znacznym. Znaczny stopień zaspokojenia należy wiązać z taką sytuacją, gdzie spłata należności wobec Skarbu Państwa doprowadzi do zapłaty przynajmniej połowy należności. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 grudnia 2011 r. (I FSK 39/11) mienie spółki wykazywane przez członka zarządu zwalnia go od odpowiedzialności tylko wtedy, gdy jest to mienie konkretne rzeczywiście istniejące, nadające się do efektywnej egzekucji. W orzecznictwie wskazuje się, że takie mienie musi charakteryzować się odpowiednimi właściwościami, aby egzekucja z niego była realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela (por. wyrok NSA z 15 lipca 2011 r., I FSK 899/10). Tylko realnie istniejące mienie wskazane wraz z jego usytuowaniem, istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wypełnia przesłankę zwalniającą członka zarządu od odpowiedzialności z art. 116 § 1 pkt 2 O.p. Skarżący takiego mienia nie wskazał, zatem nie wystąpiła przesłanka wynikająca z treści art. 116 § 1 pkt 2 O.p. W ocenie Sądu za wskazanie mienia konkretnego, wymagalnego nie sposób uznać, co uczynił skarżący w piśmie z dnia 8 marca 2018 r., wyliczenia trzech bliżej nieokreślonych podmiotów z siedzibą w Niemczech, co do których wskazano, że w stosunku do nich spółka posiada podlegające zwrotowi środki stanowiące zabezpieczenie należytego wykonania umowy w łączne kwocie 150.000 Euro.

3.11. Odnosząc się do zarzutu przedawnienia należności głównej, która pojawiała się w piśmie procesowym z dnia 1 września 2010 r., wskazać należy, że z treści pisma Prezesa PFRON z dnia 17 września 2018 r. (karta 214 akt administracyjnych) wprost wynika, iż termin przedawnienia zobowiązania głównego Spółki upływa z dniem 9 września 2019 r. Powyższe wskazuje, że zarówno decyzja organu pierwszej (z dnia [...] czerwca 2017 r.) jak i drugiej instancji (z dnia [...] sierpnia 2019 r.) zostały wydane i doręczone przed dniem 9 września 2019 r. Jak wynika z akt sprawy, organ egzekucyjny dokonywał czynności egzekucyjnych, wobec czego termin przedawnienia był przerywany, doszło do zbiegu egzekucji administracyjnej i sądowej.

Fakt, że już po wydaniu decyzji przez organ drugiej instancji zobowiązanie Spółki, za które odpowiedzialność przeniesiono na Stronę, uległo przedawnieniu nie wpływa na ocenę prawidłowości wydania samej decyzji w czasie, gdy zobowiązanie było jeszcze wymagalne. Sąd nie rozstrzyga sprawy jako organ trzeciej instancji, a jedynie kontroluje prawidłowość wydania decyzji, a jak już wyżej było wspomniane, została ona wydana, kiedy termin przedawnienia jeszcze biegł. Załączona do pisma z dnia 1 września 2020 r. decyzja Prezesa PFRON z dnia [...] lutego2020 r. umarzająca postępowania w przedmiocie rozłożenia na raty należności wynikających ze skarżonej decyzji wskazuje jednak, że pomimo pozostawania skarżonej decyzji w obrocie, zobowiązanie wobec Spółki wygasło. Powyższe oznacza, że należności, na które opiewa decyzja nie będą podlegały egzekucji z majątku Skarżącego, gdyż wygasły wobec głównego dłużnika jakim była Spółka.

3.12. Sąd kontrolując legalność wydanych decyzji nie stwierdził również, aby w sprawie doszło do naruszenia art. 118 § 1 O.p. Istotne znaczenie ma data wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej (decyzji konstytutywnej). Wskazać należy, że art. 118 § 1 O.p. dotyczy decyzji organu pierwszej instancji, gdyż to ona kształtuje odpowiedzialność osoby trzeciej za zaległości Spółki. W niniejszej sprawie możliwość wydania decyzji o przeniesieniu odpowiedzialności na byłego członka zarządu upływała odpowiednio z końcem 2017 r. (za zaległości dotyczące poszczególnych okresów od marca do listopada 2012 r.) i 2018 r. (za zaległości dotyczące grudnia 2012 r., oraz od stycznia do lutego 2013 r.). Niesporne jest natomiast, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] czerwca 2017 r.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt I FSK 1877/16 wskazał, że także z wykładni systemowej art. 118 § 1 O.p. wynika argument przemawiający za powiązaniem terminu 5 lat z decyzją wydaną przez organ w pierwszej instancji. Za takim stanowiskiem przemawia konstytutywny charakter decyzji przenoszącej na członka zarządu odpowiedzialność za zaległości spółki kapitałowej oraz charakter terminu z art. 118 § 1 O.p. W orzecznictwie utrwalony jest już pogląd, że nie stanowi naruszenia art. 118 § 1 O.p. wydanie, w następstwie wniesionego odwołania, decyzji przez organ odwoławczy po upływie terminu wymienionego w art. 118 § 1 O.p., jeżeli decyzja organu pierwszej instancji została wydana przed jego upływem, a organ odwoławczy - orzekając co do istoty sprawy - nie zwiększył zobowiązania ustalonego zaskarżoną decyzją (por. Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt I FSK 131/13, z dnia 20 marca 2014 r., sygn. akt II FSK 753/12 oraz z dnia 19 sierpnia 2016 r., sygn. akt I FSK 1385/14).

Sąd podziela przytoczone poglądy i uznaje je za własne. W konsekwencji nie ma przeszkód, aby organ odwoławczy orzekał w sprawie już po upływie terminu wynikającego z art. 118 § 1 O.p. utrzymując w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

3.13. Nie można uznać za naruszone wskazanych w skardze przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, gdyż regulacje tej ustawy nie znajdują zastosowania w postępowaniach prowadzonych w sprawach należnych wpłat na rzecz PFRON. W skardze Strona wskazała jako naruszone przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego regulujące zasady postępowania administracyjnego i postępowanie dowodowe, które uregulowane są w zbliżony sposób w przepisach Ordynacji podatkowej, która była podstawą prowadzenia postepowania przed organami obu instancji. Wbrew twierdzeniom skargi w sprawie nie zostały zatem naruszone przepisy postępowania, w tym art. 121 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. Organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i prawidłowo zastosował do poczynionych ustaleń przepisy prawa materialnego, w tym art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4 w zw. z art. 116 § 1 i 2 O.p. Przeprowadzone w toku postępowania dowody dawały podstawy do ustalenia wystąpienia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy przesłanek pozytywnych odpowiedzialności, o której mowa, i niewykazania przez Skarżącego przesłanek uwalniających od tej odpowiedzialności.

Zasadnie zatem organy przyjęły, że w okolicznościach sprawy wystąpiły przesłanki do orzeczenia o wspólnej odpowiedzialności Skarżącego z pozostałymi członkami Zarządu i ze Spółką za zaległości Spółki oraz że nie wystąpiły w sprawie przesłanki uwalniające Skarżącego od tej odpowiedzialności. Organy orzekające w sprawie nie naruszyły przy tym przepisów prawa, w sposób uzasadniający wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego.

3.14. Wobec powyższego, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę w całości.